張一凡 林巧

摘 要： 各地區(qū)關(guān)于退休人員用工關(guān)系認(rèn)定問題發(fā)布的指導(dǎo)意見趨同，均傾向認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系，但審判實(shí)踐中各地區(qū)法院的裁判結(jié)果卻不盡相同。通過對74件高級人民法院審理的退休人員與用人單位用工關(guān)系認(rèn)定的案例進(jìn)行實(shí)證研究，分析出該類案件在認(rèn)定過程中的現(xiàn)實(shí)困局。勞動者達(dá)到法定退休年齡后依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的，勞動合同自然終止。新型農(nóng)村養(yǎng)老保險(xiǎn)因其保障水平低，不屬于勞動法規(guī)定的基本養(yǎng)老保險(xiǎn)范疇。退休是勞動者權(quán)利義務(wù)的統(tǒng)一，達(dá)到法定退休條件，勞動關(guān)系自然終止。

關(guān)鍵詞：退休;養(yǎng)老保險(xiǎn);勞動關(guān)系;實(shí)證分析

中圖分類號：D912.5 ? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A ? 文章編號：1674-7356（2019）-02-0048-06

《勞動合同法》 《勞動合同法實(shí)施條例》 （下文簡稱《實(shí)施條例》）以及最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》 （下文簡稱《解釋（三）》）等法律文件均對達(dá)到法定退休年齡人員能否與用人單位建立勞動關(guān)系進(jìn)行規(guī)定，但是在法律適用過程中，卻呈現(xiàn)出法條理解歧義、審理認(rèn)定困難、裁判爭議較大的現(xiàn)象。筆者從74件各地區(qū)高級人民法院審理的退休人員與用人單位用工關(guān)系認(rèn)定的案例入手，實(shí)證分析該類案件認(rèn)定的現(xiàn)實(shí)困局。以期待為正確適用相關(guān)法律規(guī)定，平衡勞動者與用人單位利益，維護(hù)正常的社會秩序提供有益的借鑒。

一、現(xiàn)狀窺視：退休人員用工關(guān)系認(rèn)定的宏觀樣態(tài)

筆者通過對中國裁判文書網(wǎng)、北大法寶數(shù)據(jù)庫進(jìn)行檢索，以2013年至今已審結(jié)、并在網(wǎng)上公開的74件各地區(qū)高級人民法院的裁判文書以及各地區(qū)針對該類案件發(fā)布的指導(dǎo)意見進(jìn)行實(shí)證研究①。從宏觀方面分析，該類案件總體上呈現(xiàn)如下三個(gè)特點(diǎn)。

（一）案件數(shù)量穩(wěn)步增長且沿海地區(qū)數(shù)量占絕對優(yōu)勢

根據(jù)74件樣本案例的統(tǒng)計(jì)，該類型案件數(shù)量每年呈現(xiàn)小幅度遞增的趨勢，2017年數(shù)量達(dá)到峰值為23件。從地域分布來看，華東、華北及華南地區(qū)案件數(shù)量位于前列，華東、華南沿海地區(qū)案件數(shù)量占據(jù)全國案件數(shù)量的“半壁江山”，占比51%;其中，廣東高院共審理該類案件14件，屬全國各高院中審理該類案件數(shù)量最多（圖1）。

（二）各地區(qū)發(fā)布的裁判指導(dǎo)意見觀點(diǎn)趨同

共有9個(gè)地區(qū)針對退休人員用工關(guān)系認(rèn)定這一問題發(fā)布了相應(yīng)的指導(dǎo)意見。各地區(qū)的規(guī)定幾乎一致偏向于按勞務(wù)關(guān)系處理該類案件。除江蘇省的規(guī)定外，其他省份的規(guī)定均發(fā)布在《解釋（三）》之后且基本順應(yīng)了該司法解釋的觀點(diǎn)。各地區(qū)的處理模式又可分為三種。第一，北京、廣東、江蘇、浙江、四川、安徽省的處理模式為不區(qū)分具體情形，統(tǒng)一以達(dá)到法定退休年齡為界限，超過法定退休年齡之后勞動者與用人單位雙方形成的是勞務(wù)關(guān)系（江蘇省的規(guī)定因?yàn)榘l(fā)布的較早，表述為“按雇傭關(guān)系處理”）。第二，山東省直接規(guī)定，該類案件不屬于勞動爭議案件的范疇。第三，上海市、湖北省的處理模式表現(xiàn)為列明案件可能出現(xiàn)的具體情況具體分析，原則上以勞務(wù)關(guān)系處理該類案件。湖北省列明的四種情形全部按勞務(wù)關(guān)系處理;上海市僅規(guī)定“達(dá)到法定退休年齡未辦理退休手續(xù)且未與用人單位解除勞動合同”這一種情形按勞動關(guān)系處理，其他兩種情形仍然按照勞務(wù)關(guān)系處理②。綜上，各地區(qū)發(fā)布的處理該類案件的指導(dǎo)意見均傾向于按勞務(wù)關(guān)系處理，具有一定的趨同性。

（三）司法審判中用工關(guān)系認(rèn)定差異大

在收集到的74件樣本案例中，各地區(qū)高院按照退休人員與用人單位之間成立勞動關(guān)系處理的案例為23件，占比31%;成立勞務(wù)關(guān)系處理的案例為51件，占比69%。廣東、福建、浙江等該類案件發(fā)生頻率較高的沿海地區(qū)的裁判傾向于認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系。由此可見，實(shí)踐中認(rèn)定該類案件為勞務(wù)關(guān)系的樣態(tài)比重高于認(rèn)定為勞動關(guān)系的樣態(tài)，但是這樣的樣態(tài)比重與各地區(qū)發(fā)布的具有趨同性的裁判指導(dǎo)意見并不契合。一方面，沒有發(fā)布相應(yīng)裁判指導(dǎo)意見的地區(qū)在用工關(guān)系認(rèn)定層面的處理較為混亂;另一方面，發(fā)布了相應(yīng)指導(dǎo)意見的地區(qū)，法院在裁判的過程中未必會采納當(dāng)?shù)氐闹笇?dǎo)意見。樣本案例中，浙江、四川、江蘇、山東、福建、內(nèi)蒙古、山西、廣東、河北等地區(qū)的高院在該類案件裁判過程中均作出過相反的裁判結(jié)果。無論從全國范圍還是各地區(qū)的裁判情況看，該類案件均存在較為嚴(yán)重的“類案不同判”現(xiàn)象。

二、實(shí)證檢視：個(gè)案裁判中退休人員用工關(guān)系認(rèn)定的困境

（一）對“三條規(guī)定”③的理解存在爭議

各地區(qū)法院在裁判中出現(xiàn)“類案異判”現(xiàn)象的主要原因是對“三條規(guī)定”的理解出現(xiàn)偏差，這直接影響法院裁判路徑及裁判結(jié)果的選擇。根據(jù)樣本案例的裁判要旨?xì)w納，可以解讀出各地區(qū)法院對“三條規(guī)定”存在五種觀點(diǎn)的解讀（表1）。

實(shí)踐中，持有“勞動者達(dá)到法定退休年齡后依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的，勞動合同自然終止”這一觀點(diǎn)的法院占據(jù)較大比重，成為司法實(shí)踐中對“三條規(guī)定”理解的主流觀點(diǎn)[1]。法院在認(rèn)定用工關(guān)系時(shí)會綜合考慮“法定退休年齡”與“享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇”這兩個(gè)要件，從而判定用工關(guān)系的性質(zhì)。

（二）新型農(nóng)村養(yǎng)老保險(xiǎn)定性存在爭議

法院在判定用工關(guān)系時(shí)，必須要明確《解釋（三）》第七條中“養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或退休金”的范疇。在74件樣本案例中，筆者共發(fā)現(xiàn)14件案例對新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險(xiǎn)（下文簡稱“新農(nóng)?！保┑男再|(zhì)做出了分析。各地區(qū)高院認(rèn)定“新農(nóng)?！睂儆凇督忉專ㄈ芬?guī)定的養(yǎng)老保險(xiǎn)范疇的案例為6件，占比43%;不屬于的為8件，占比57%。兩種觀點(diǎn)占比相當(dāng)，表明在實(shí)踐中對“新農(nóng)保”的定性問題存在較大爭議。

在“吳妹糖、福建省融埔建筑工程有限公司與福州市人力資源與社會保障局行政給付、行政確認(rèn)一案”中，福建高院認(rèn)為，享受“新農(nóng)?！辈⒉槐厝粚?dǎo)致勞動關(guān)系的終止，法院應(yīng)該從勞動者生存條件等具體情形分析，若勞動者實(shí)際享受的養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇并不能達(dá)到基本生活的一般標(biāo)準(zhǔn)，則否定勞動者已經(jīng)享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇。另外，還存在同一地區(qū)高院對“新農(nóng)?！毙再|(zhì)認(rèn)定出現(xiàn)前后矛盾的案例。在“什邡市和成轎車技術(shù)服務(wù)有限公司與柯尊琦等確認(rèn)勞動關(guān)系一案”中，四川高院認(rèn)為，勞動者在享受“新農(nóng)?！焙?，勞動關(guān)系終止，雙方只能建立勞務(wù)關(guān)系。但是，在“什邡市和成轎車技術(shù)服務(wù)有限公司與萬金龍等確認(rèn)勞動關(guān)系一案”中，在案件基本事實(shí)與“柯尊琦案”相同的情形下，四川高院卻做出了截然相反的認(rèn)定，即認(rèn)為“新農(nóng)保”具有社會福利的性質(zhì)，保障能力較弱，不是嚴(yán)格意義上的養(yǎng)老保險(xiǎn)，進(jìn)而認(rèn)定了勞動者與用人單位之間存在勞動關(guān)系④。對“新農(nóng)?！毙再|(zhì)的認(rèn)定會直接影響用工關(guān)系的認(rèn)定，故需要明確其性質(zhì)。

（三）達(dá)到法定退休年齡是否自然解除勞動關(guān)系存在爭議

勞動者達(dá)到法定退休年齡時(shí)，勞動關(guān)系是自然解除，還是賦予用人單位或勞動者選擇權(quán)自行協(xié)商或者單方進(jìn)行解除，在司法實(shí)踐中存在爭議。有的法官認(rèn)為， 《實(shí)施條例》第二十一條應(yīng)理解為任意性規(guī)范。勞動者達(dá)到法定退休年齡的，用人單位和勞動者的選擇最終決定了用工關(guān)系，勞動關(guān)系不會自動終止[2]。有學(xué)者認(rèn)為，勞動者達(dá)到法定年齡時(shí)，勞工雙方均有選擇權(quán)，自由選擇是否辦理退休手續(xù)從而終止勞動關(guān)系[3]。有觀點(diǎn)認(rèn)為，一些如教育、金融、法律、管理等專家型崗位需要經(jīng)驗(yàn)豐富的勞動者;這類勞動者隨著年齡的增長，勞動技能不會衰退反而會增強(qiáng)。如果國家強(qiáng)制這類勞動者退出勞動關(guān)系，各方的利益均有損失。

對勞動關(guān)系何時(shí)解除的爭議，還會引發(fā)用人單位如果選擇在勞動者達(dá)到法定退休年齡時(shí)單方解除勞動合同，是否需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)葐栴}。而用人單位是否已經(jīng)為勞動者足額繳納養(yǎng)老保險(xiǎn);勞動者在勞動關(guān)系解除時(shí)是否開始享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇;勞動者不能按時(shí)享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的原因等因素的判定，均會影響經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金支付問題的處理。在“盧香妹與福州開發(fā)區(qū)勞務(wù)派遣有限公司、福州市馬尾區(qū)公安局交通警察大隊(duì)勞動爭議一案”中，福建高院認(rèn)為，用人單位有自主選擇權(quán)，可以決定是否與達(dá)到法定退休年齡的勞動者終止勞動關(guān)系，并且用人單位不用因單方解除勞動關(guān)系而支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。但是，在“黃美珊與泉州市環(huán)境監(jiān)測站勞動爭議一案”中，福建高院改變了立場，認(rèn)為用人單位有權(quán)解除與退休人員之間的勞動關(guān)系，但用人單位尚未繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)則應(yīng)該向退休人員支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金⑤。

三、理性平衡：退休人員用工關(guān)系認(rèn)定的法律適用規(guī)則

“在正義的天平上認(rèn)識、衡量所涉及的利益，并根據(jù)某種社會標(biāo)準(zhǔn)去保證其間最為重要的利益的優(yōu)先地位，最終達(dá)到可欲的平衡?！盵4]退休人員用工關(guān)系的認(rèn)定同樣涉及利益衡量的問題，考慮到勞動力市場彈性化趨勢不斷增強(qiáng)，基本養(yǎng)老保險(xiǎn)制度日趨完善，是否應(yīng)該給予退休人員這一群體更為積極的權(quán)利，而犧牲用人單位的利益需要進(jìn)一步思考。在處理該類案件的過程中應(yīng)該平衡各方利益，選擇正確的法律適用規(guī)則。

（一）“三條規(guī)定”的合理解釋

法律規(guī)定發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)該考慮法律的位階以確定法律的適用。首先， 《勞動合同法》在“三條規(guī)定”中的位階最高，因此，應(yīng)該以“開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇”作為勞動關(guān)系終止條件。其次， 《實(shí)施條例》做出補(bǔ)充規(guī)定，使“達(dá)到法定退休年齡”成為判斷勞動關(guān)系是否成立的要件之一，其并非與《勞動合同法》的規(guī)定相沖突。最高人民法院將《解釋（三）》第七條理解為： “未將勞動者達(dá)到法定退休年齡作為認(rèn)定用人單位與勞動者是勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系的條件，已達(dá)到法定退休年齡，未開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的人員，與用人單位仍為勞動關(guān)系，屬于勞動法調(diào)整范圍?！盵5]也就是說，最高院認(rèn)為勞動者享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇是決定用工關(guān)系的關(guān)鍵因素，這一認(rèn)識與《勞動合同法》的規(guī)定相契合。綜合“三條規(guī)定”的具體內(nèi)容，現(xiàn)行法規(guī)對退休人員與用人單位用工關(guān)系認(rèn)定的適用規(guī)則是勞動者達(dá)到法定退休年齡后依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的，勞動合同自然終止。

反觀司法實(shí)踐中對該類案件的其他處理模式，均有“不盡如人意”的地方。首先，廣東省以“達(dá)到法定退休年齡”作為唯一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的做法過于苛刻。勞動者只是符合年齡要件，而沒有獲得養(yǎng)老保險(xiǎn)的幫助，基本生活沒有保障，不能實(shí)質(zhì)上享受“休”的待遇，不應(yīng)輕易認(rèn)定該類勞動者已實(shí)現(xiàn)退休而退出勞動關(guān)系。雖然養(yǎng)老保險(xiǎn)在未來的走向是“全面覆蓋”，但是現(xiàn)階段仍然存在勞動者在達(dá)到法定退休年齡后沒有辦法領(lǐng)取養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的情形。故廣東省的做法可能造成對個(gè)別勞動者保護(hù)的缺失，保護(hù)不夠周延，值得商榷。其次，結(jié)合個(gè)案案情通過分析勞動關(guān)系成立的事實(shí)要件，以判斷退休人員用工關(guān)系，而直接忽視“三條規(guī)定”的做法并不可取。用人單位愿意繼續(xù)雇傭退休人員的重要原因是用工成本低，一方面，其對工作環(huán)境、福利待遇不會有過高的要求;另一方面，其維權(quán)意識和能力普遍較弱。一些輕體力如保潔、門衛(wèi)、超市理貨員等勞動崗位，往往是退休人員的工作陣地。一旦出現(xiàn)勞動糾紛，這類崗位的勞動者往往會面對取證困難的難題，既沒有勞動合同，也沒有社保，工資以現(xiàn)金方式發(fā)放，有時(shí)可能還達(dá)不到扣稅的標(biāo)準(zhǔn)[6]。如此一來，法院想要通過事實(shí)勞動關(guān)系的存在證明勞工雙方的用工關(guān)系的操作難度較高。最后，“以該類案件不屬于法院審理勞動爭議的受案范圍為由，直接駁回當(dāng)事人訴訟請求”的做法，著實(shí)令人費(fèi)解。從勞動法立法進(jìn)程看，無論是勞動仲裁的受案范圍還是人民法院勞動爭議案件的受案范圍都呈現(xiàn)出擴(kuò)大的趨勢。無論根據(jù)《勞動合同法》的正面規(guī)定還是其司法解釋的反面規(guī)定，均不能得出退休人員用工關(guān)系認(rèn)定的爭議不屬于人民法院受案范圍的結(jié)論⑥。

（二）實(shí)質(zhì)平等取向下養(yǎng)老保險(xiǎn)范疇的確定

退休人員用工關(guān)系的確認(rèn)，決定其接受何種法律制度的調(diào)整與保護(hù)，如果形成勞動關(guān)系，勞動者則受到勞動法實(shí)質(zhì)平等的保護(hù);如果成立勞務(wù)關(guān)系，勞動者則受民法形式平等的保護(hù)。對退休人員法律保護(hù)問題的檢討在進(jìn)行實(shí)證分析的基礎(chǔ)上更要凸顯價(jià)值的衡量?！叭龡l規(guī)定”要求勞動者在享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇后，與用人單位發(fā)生糾紛按照勞務(wù)關(guān)系處理。換言之，這就要求養(yǎng)老保險(xiǎn)制度能夠提供的救濟(jì)水平或者保障作用可以架構(gòu)從民法形式平等到勞動法實(shí)質(zhì)平等的橋梁。《解釋（三）》所規(guī)定的養(yǎng)老保險(xiǎn)所能提供的救濟(jì)和保障應(yīng)該能夠達(dá)到這樣的標(biāo)準(zhǔn)。

我國目前實(shí)施二元養(yǎng)老保險(xiǎn)制度，即實(shí)施城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)制度以及城鄉(xiāng)居民基本養(yǎng)老保險(xiǎn)制度?！靶罗r(nóng)保”與城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)制度相比發(fā)展是“瘸腿”的。第一，由于城鄉(xiāng)之間不同人群以及不同職業(yè)之間都制定有不同的保險(xiǎn)標(biāo)準(zhǔn)，并且在各類“身份”轉(zhuǎn)換的過程中沒有順暢的對接機(jī)制，使得“新農(nóng)?！痹诎l(fā)展過程中呈現(xiàn)出繁瑣而又雜亂的特點(diǎn)[7]。第二，“新農(nóng)?！毙枰揽康胤秸呢?cái)政補(bǔ)貼實(shí)現(xiàn)發(fā)展和延續(xù)。隨著老齡化的加劇，地方財(cái)政缺乏提高補(bǔ)貼比例的能力和動機(jī)。一方面，由地方財(cái)政兜底的養(yǎng)老金計(jì)發(fā)辦法增加了財(cái)政負(fù)擔(dān);另一方面，未來可能出現(xiàn)的部分農(nóng)民工返鄉(xiāng)的情形增加了地方財(cái)政的隱性債務(wù)。最終將導(dǎo)致“新農(nóng)?！卑l(fā)展過程存在財(cái)政補(bǔ)貼結(jié)構(gòu)失衡、個(gè)人繳費(fèi)激勵政策失敗以及保險(xiǎn)給付水平整體偏低等問題[8]。第三，現(xiàn)行“新農(nóng)?！敝贫裙┙o替代率風(fēng)險(xiǎn)仍然存在⑦。根據(jù)相關(guān)學(xué)者的調(diào)研與推算，對于經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)的地區(qū)，基礎(chǔ)養(yǎng)老金的替代率較高，其對老年人的生活水平能夠起到一定的改善作用。但是對于經(jīng)濟(jì)較發(fā)達(dá)地區(qū)，基礎(chǔ)養(yǎng)老金的替代率較低，對城鎮(zhèn)居民生活改善程度非常有限[9]。

結(jié)合樣本案例，由于考慮到“新農(nóng)保”給付水平低，保障能力弱，無法達(dá)到養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇一般標(biāo)準(zhǔn)等問題，部分法院將“新農(nóng)保”排除在《解釋（三）》規(guī)定的養(yǎng)老保險(xiǎn)范疇外。如在“吳妹糖案”中，勞動者每月只領(lǐng)取85元的養(yǎng)老保險(xiǎn)金，根本無法滿足基本生活需求，此時(shí)“新農(nóng)保”喪失了救濟(jì)與保障功能⑧。綜上，考慮到“新農(nóng)?！蹦壳盎I資不穩(wěn)定、替代率風(fēng)險(xiǎn)高且難以實(shí)現(xiàn)“保基本”目標(biāo)的現(xiàn)實(shí)困境，應(yīng)該將其排除在《解釋（三）》規(guī)定的養(yǎng)老保險(xiǎn)范疇外。

（三）強(qiáng)制退休制度下勞動關(guān)系終止的適用

筆者對達(dá)到法定退休年齡勞工雙方可以協(xié)商解除勞動關(guān)系的觀點(diǎn)持有不同看法。首先，我國法律明確規(guī)定了強(qiáng)制退休制度，勞動關(guān)系一直存續(xù)是對退休制度本身的架空。退休制度的目的，在于勞動者出現(xiàn)年老或殘疾等符合法律規(guī)定情形時(shí)，能夠退出勞動領(lǐng)域并能夠獲得一定物質(zhì)幫助[10]。退休，首先就是要讓勞動者退出勞動關(guān)系，如果勞動關(guān)系能夠一直存續(xù)，何來“退出”一說。目前通說認(rèn)為，退休是勞動者的一種權(quán)利，許多學(xué)者站在憲法的層面上都對其進(jìn)行過論證[11]。筆者認(rèn)為，退休行為與大部分法律行為一樣都是權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一。勞動者在退出勞動關(guān)系過程中能夠享受一定的權(quán)利，如領(lǐng)取養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，保證自己能夠“休養(yǎng)生息”;同樣，其在達(dá)到法定條件是也必須履行一定的義務(wù)，不能一直不退出勞動關(guān)系。

其次，養(yǎng)老保險(xiǎn)在發(fā)展過程中，走向全面覆蓋的道路，理念由扶弱逐漸走向安全。權(quán)利主體最終會廣覆蓋至全體社會成員且不再區(qū)分城鄉(xiāng)或職業(yè)，這在法學(xué)規(guī)范層面極大地提升了平等性。社保制度改革后，享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的條件之一的連續(xù)工齡條件被繳費(fèi)年限條件所取代，客觀上放寬了領(lǐng)取保險(xiǎn)金的條件。養(yǎng)老保險(xiǎn)中基礎(chǔ)養(yǎng)老金的確定標(biāo)準(zhǔn)由之前的職工工資轉(zhuǎn)變?yōu)榻?jīng)濟(jì)發(fā)展及物價(jià)變動等因素⑨?；诒ｋU(xiǎn)“大數(shù)法則”的規(guī)律，養(yǎng)老保險(xiǎn)受保群體規(guī)模越大，其管理和操作的成本將會降低;社會保險(xiǎn)待遇支付總額的大幅波動，社會保險(xiǎn)基金的安全性、可持續(xù)性就越強(qiáng)，整個(gè)養(yǎng)老保險(xiǎn)方案的可持續(xù)性會越來越強(qiáng)[12]。因此，伴隨著養(yǎng)老保險(xiǎn)覆蓋面的不斷擴(kuò)大，勞動者達(dá)到退休年齡而沒有享有基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的現(xiàn)象將會消失。

最后，如果勞動關(guān)系一直存續(xù)，對用人單位的用工成本和風(fēng)險(xiǎn)會逐漸提升。第一，用人單位要繳納各類保險(xiǎn)費(fèi)增加了企業(yè)的勞動力成本，如果企業(yè)通過降低員工工資以及減少應(yīng)付福利來減輕保險(xiǎn)費(fèi)用負(fù)擔(dān)，對勞動者而言，可謂是“得不償失”。第二，退休人員因其“高齡”的生理特征，出現(xiàn)職業(yè)病或者工傷的風(fēng)險(xiǎn)較中青年人較高，用人單位以犧牲財(cái)產(chǎn)利益為代價(jià)繳納了保險(xiǎn)費(fèi)用，但仍然需要承擔(dān)不可預(yù)見的風(fēng)險(xiǎn)，各類保險(xiǎn)的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)作用被弱化。第三，用人單位如果想單方解除與退休人員的勞動關(guān)系，還需承擔(dān)可能支付高額經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的風(fēng)險(xiǎn)，會對其造成不小的壓力。第四，用人單位無法掌握或者確定養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)用的征繳以及養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的支付。實(shí)踐中，勞動者可能因自身原因放棄權(quán)利，或者是前手用人單位的違法行為導(dǎo)致鄰近或達(dá)到法定退休年齡時(shí)勞動者所在的用人單位承擔(dān)相應(yīng)的法律后果，有失公正[13]。

對于專家型勞動者退出勞動關(guān)系對各方主體均不利的觀點(diǎn)筆者不敢茍同。第一，勞動權(quán)是以憲法為根據(jù)，賦予公民享有國家為其提供勞動機(jī)會并獲得勞動報(bào)酬的基本權(quán)利。退出勞動關(guān)系并不意味著喪失勞動權(quán)從而徹底擺脫勞動。第二，我國的退休年齡制度允許延遲退休年齡，高級專家經(jīng)過批準(zhǔn)是可以延遲退休的[10]。第三，該類勞動者往往都是一個(gè)行業(yè)里的精英，一般都會享受良好的養(yǎng)老保險(xiǎn)或者退休保障，通過勞務(wù)關(guān)系對其保護(hù)，不會降低這類勞動者整體的救濟(jì)水平。綜上，筆者認(rèn)為退休是權(quán)利義務(wù)的統(tǒng)一，勞動者達(dá)到法定退休年齡后，依法享有領(lǐng)取基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的權(quán)利，同時(shí)也要履行退出勞動關(guān)系的義務(wù)。至于我國現(xiàn)行法定退休年齡的規(guī)定較為“保守”的問題，未來可以采取“漸進(jìn)式”的方式合理延遲退休年齡，適當(dāng)區(qū)分不同的職業(yè)與人群，適用較為“彈性化”的退休年齡制度以完善我國的退休制度[14]。

四、結(jié)語

勞動者達(dá)到法定退休年齡后應(yīng)該自然退出勞動關(guān)系享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇。司法實(shí)踐中，裁判者對法律規(guī)定理解與適用的困惑使得退休人員用工關(guān)系認(rèn)定糾紛不斷。本文在對樣本案例進(jìn)行實(shí)證分析的基礎(chǔ)上，通過梳理相關(guān)法律文件的規(guī)定，明確養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的范疇，以理性視角平衡勞動者與用人單位之間的利益，對退休人員用工關(guān)系認(rèn)定的法律適用規(guī)則進(jìn)行總結(jié)。以期在我國經(jīng)濟(jì)新常態(tài)的背景下，勞動法與社會保障法能夠更加精準(zhǔn)的保護(hù)各方當(dāng)事人的利益，維護(hù)勞動力市場的穩(wěn)定發(fā)展。

注釋：

① ?筆者以勞動爭議為案由，以“達(dá)到法定退休年齡”、 “勞動、勞務(wù)關(guān)系確認(rèn)”為關(guān)鍵字，在“北大法寶”數(shù)據(jù)庫、中國裁判文書網(wǎng)上進(jìn)行案例檢索，共檢索出109件各地區(qū)高級人民法院判例，通過剔除重復(fù)、不符合研究要求的判例后，最后共有74件案例入選本文的研究樣本。

② ?參見北京市高級人民法院《關(guān)于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀(jì)要（二）》 【京高法發(fā)[2014]220號】、廣東省高院、勞裁委《關(guān)于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀(jì)要》【粵高法[2012]284號】、江蘇省高級人民法院、江蘇省勞動爭議仲裁委員會《關(guān)于審理勞動爭議案件的指導(dǎo)意見》 【蘇高法審委[2009]47號】、浙江省高級人民法院民事審判第一庭、浙江省勞動人事爭議仲裁院《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的解答（二）》 【浙高民一[2014]7號】、四川省高級人民法院民一庭《關(guān)于審理勞動爭議案件若干疑難問題的解答》、安徽省高級人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的指導(dǎo)意見》 【皖高法[2015]34號】、山東省高院《關(guān)于適用〈勞動爭議調(diào)解仲裁法〉和〈勞動合同法〉若干問題的意見》、 《上海市高級人民法院勞動爭議案件審理要件指南（一）》、湖北省高級人民法院《民事審判工作座談會會會議紀(jì)要》。

③ ?“三條規(guī)定”是指，《勞動合同法》第四十四條第（二）項(xiàng)、《勞動合同法實(shí)施條例》第二十一條以及最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條。因?yàn)檫@三條規(guī)定在裁判文書中援引率最高，且在同類規(guī)定中法律效力最高，故筆者將這三條法律規(guī)定單獨(dú)討論?！秳趧雍贤ā返谒氖臈l第（二）項(xiàng) ：“勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的，其與用人單位的勞動關(guān)系終止?！? 《勞動合同法實(shí)施條例》第二十一條：“勞動者達(dá)到法定退休年齡的，勞動合同終止?！?最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條： “用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。”

④ ?參見山西省高級人民法院（2016）晉民申136號民事裁定書、福建省高級人民法院（2016）閩行再2號行政判決書、四川省高級人民法院（2016）川民申119號民事裁定書、四川省高級人民法院（2016）川民申118號民事裁定書。

⑤ ?參見福建省高級人民法院（2017）閩民申1981號民事裁定書、福建省高級人民法院（2017）閩民再153號民事判決書。

⑥ ?《勞動合同法》第2條： “我國境內(nèi)的企業(yè)、民辦非企業(yè)單位、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織等組織和勞動者構(gòu)建勞動關(guān)系，勞動合同的訂立、履行、變更、解除或終止，適用于本法。”;最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第7條：“下列糾紛不屬于勞動爭議：（一）勞動者請求社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)發(fā)放社會保險(xiǎn)金的糾紛;（二）勞動者與用人單位因住房制度改革產(chǎn)生的公有住房轉(zhuǎn)讓糾紛;（三）勞動者對勞動能力鑒定委員會的傷殘等級鑒定結(jié)論或者對職業(yè)病診斷鑒定委員會的職業(yè)病診斷鑒定結(jié)論的異議糾紛;（四）家庭或者個(gè)人與家政服務(wù)人員之間的糾紛;（五）個(gè)體工匠與幫工、學(xué)徒之間的糾紛;（六）農(nóng)村承包經(jīng)營戶與受雇人之間的糾紛?！?/p>

⑦ ?新農(nóng)保供給替代率，即新農(nóng)保制度能夠提供多高的養(yǎng)老保險(xiǎn)金替代率水平。

⑧ ?參見福建省高級人民法院（2016）閩行再2號行政判決書。

⑨ ?2011年國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于開展城鎮(zhèn)居民社會養(yǎng)老保險(xiǎn)試點(diǎn)的指導(dǎo)意見》，第8條“待遇調(diào)整”要求： “國家根據(jù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和物價(jià)變動等情況，適時(shí)調(diào)整全國城鎮(zhèn)居民養(yǎng)老保險(xiǎn)基礎(chǔ)養(yǎng)老金的最低標(biāo)準(zhǔn)?！?/p>

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Abstract： The guidelines issued by different regions on the determination of the employment relationship of retirees are similar， and all tend to be identified as labor relations. The results of judgments in various courts appear chaotic. Based on an empirical study of 74 cases of the determination of the relationship between the retirees and the employers in the superior people′s court， the practical difficulties in the determination process are analyzed. A labor contract shall be naturally terminated when employees reach the statutory age for retirement and enjoy treatment of basic endowment insurance lawfully. New rural endowment insurance does not belong to the basic endowment insurance because of its low guarantee level. Retirement is the unification of the rights and obligations of labors and when the labors reach the statutory retirement age， the labor relationship will be terminated naturally.

Key words： retirement; endowment insurance; labor relationship; empirical analysis