陳鑫范 吳明熠

〔摘要〕 國有土地使用權(quán)出讓合同因其“民事或行政”屬性的不同理解，在其糾紛的救濟適用上產(chǎn)生了私法或公法模式的沖突問題，而消解問題的關(guān)鍵在于對其合同屬性作出恰當解析。結(jié)合“雙階理論”的分析及本土化的適用，出讓合同具有雙階段的混合屬性，即以合同的簽訂為界分，第一階段為歸于公法屬性的土地出讓行政許可階段，第二階段為本質(zhì)屬私法屬性的出讓合同簽訂履行階段?；诖?，經(jīng)過可行性分析與案例檢驗，“行政救濟+民事救濟”的階段性混合救濟模式即得到初步構(gòu)建，避免了單種救濟模式在權(quán)益保護上的失衡。此外，對于“第二階段完全納入民事救濟”，還應有“識別其公法要素”的修正，即將“對合同履行監(jiān)管的行政制裁”剝離，納入行政救濟的范疇。

〔關(guān)鍵詞〕 土地使用;出讓合同;混合屬性;司法救濟

〔中圖分類號〕D922〔文獻標識碼〕A〔文章編號〕1008-2689（2019）04-0093-11

一、 問題的審思

國有土地使用權(quán)出讓，是由土地受讓方向作為土地所有者的國家支付出讓金，并通過簽訂國有土地使用權(quán)出讓合同（以下簡稱“出讓合同”）的形式向其受讓一定年限的土地使用權(quán)的行為。這一行為雖主要以私法形式實現(xiàn)，但因土地資源本身牽涉的公共性，而使其兼具行政與民事色彩。由此，對于出讓合同糾紛的司法救濟也形成了公法救濟與私法救濟兩種不同面向的實踐與探討。

截止2019年5月，在“中國裁判文書網(wǎng)”上以“案件名稱：出讓合同”進行檢索，經(jīng)過篩選，顯示民事與行政案由裁判案件共計4766件，其中民事案由4700件，行政案由66件，而行政裁判僅1例產(chǎn)生于2014年之前，年限分布具體如表1所示。

縱觀行政訴訟改革前后的審判實踐并結(jié)合裁判數(shù)據(jù)可知，隨著行政私法理論的成熟以及地方法院對行政協(xié)議裁判的大膽嘗試，自2014年起，原屬于民事爭議范疇的出讓合同糾紛開始分化出行政訴訟的公法救濟新路徑，直至2015年5月施行的《行政訴訟法》將行政協(xié)議正式納入行政訴訟受案范圍《中華人民共和國行政訴訟法》第12條：“人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的下列訴訟：……（十一）認為行政機關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補償協(xié)議等協(xié)議的?！?，公法救濟路徑開始整體呈現(xiàn)出緩步增長的趨勢。然而，審判實踐中滋生沖突觀點的同時也面臨著現(xiàn)實困境，不僅將混淆相關(guān)庭室的受案范圍以及相關(guān)案件訴訟規(guī)則的適用，而且也將對當事人之間權(quán)利義務的均衡及國有土地使用權(quán)的穩(wěn)定性，甚至國土資源的合理配置造成影響。

關(guān)于出讓合同糾紛司法救濟模式的分析，主要源于對其合同屬性的探討。當前學界多立足于“隔離公法與私法之間聯(lián)系”的邏輯，以現(xiàn)行規(guī)范、合同目的、合同主體、權(quán)利義務關(guān)系等多個理論維度論述出讓合同“非此即彼”的應然定性。然而，出讓合同實踐中表現(xiàn)出公屬性與私屬性的有機融合、公法適用與私法適用的有機銜接，借助傳統(tǒng)理論并無法實現(xiàn)恰當解釋，且將導致后續(xù)救濟模式存在權(quán)益保護的失衡。由此，可結(jié)合“雙階理論”的分析，為出讓合同“公與私”的階段屬性提供解釋。且隨著“雙階理論”的本土化滲透，階段性混合屬性模型的提出，也為出讓合同糾紛混合救濟模式的構(gòu)建奠定基礎(chǔ)，保障了各方權(quán)益的平衡保護。同時階段的清晰界分，也使其的現(xiàn)實運用具備了可操作性。

二、 出讓合同的雙階混合屬性解析

（一） 典型屬性觀的梳理與反思

如前所述，救濟問題的消解首先依賴于對出讓合同的屬性作出恰當理解。無論是司法實踐，還是學界的理論爭鳴，對出讓合同的定性都清晰地分化為兩種不同的范式，如表2所示。

1. 在既有規(guī)范上，《物權(quán)法》第138條對出讓合同的內(nèi)容條款作出了規(guī)范，且與《合同法》關(guān)于合同一般條款的規(guī)定相契合，應屬調(diào)整物權(quán)法律關(guān)系的合同。2004年最高院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》明確提出“根據(jù)《民法通則》、《合同法》、《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》等法律規(guī)定，結(jié)合民事審判實踐，就審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律的問題，制定本解釋?！?/p>

2. 在主體身份上，國家是以土地所有人的民事身份參與合同訂立并發(fā)生流轉(zhuǎn)關(guān)系。

3. 在訂立原則上，《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第11條明確規(guī)定出讓合同的簽訂應以平等、自愿、有償為原則，確認了合同雙方平等民事主體的地位。

4. 在行為本質(zhì)上，出讓實質(zhì)上是以土地出讓金換取土地使用權(quán)的市場經(jīng)濟行為，經(jīng)雙方合意后訂立合同確立用益物權(quán)。

5. 在責任承擔上，對于出讓合同的解除、變更等責任方式，土地行政部門并不享有單方?jīng)Q定的行政優(yōu)益權(quán)，而仍應遵循合同法的相關(guān)規(guī)定。

青島市嶗山區(qū)國土資源局與青島南太置業(yè)有限公司國有土地使用權(quán)出讓合同糾紛案（（2004）民一終字第106號）案例來源：《最高人民法院公報》2007年第3期。該案法院對于出讓合同的效力問題，主要以《民法通則》、《合同法》及《合同法》司法解釋作為依據(jù)，基于民事合同理論進行說理。;

時間集團公司訴浙江省玉環(huán)縣國土局土地使用權(quán)出讓合同糾紛案（（2003）民一終字第82號）案例來源：《最高人民法院公報》2005年第5期。該案法院主要以合同法上的要約、締約過失責任為裁判依據(jù)對案件事實進行認定，將出讓合同視為民事合同進行審理。。

1. 在既有規(guī)范上，參照以往行訴法司法解釋對“行政協(xié)議”的界定2015年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（已廢止）第11條規(guī)定：“行政機關(guān)為實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標，在法定職責范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規(guī)定的行政協(xié)議。”，出讓合同應被視為行政協(xié)議納入新行訴法的受案范圍。2015年12月浙江高院發(fā)布的《關(guān)于房屋征遷糾紛等案件受理問題的通知》明確將出讓合同歸為行政協(xié)議?！蛾P(guān)于房屋征遷糾紛等案件受理問題的通知》規(guī)定：“集體土地上房屋征遷協(xié)議及國有土地使用權(quán)出讓合同屬于行政協(xié)議，由此發(fā)生的糾紛作為行政案件受理?！?/p>

2. 在主體身份上，合同出讓方恒為土地行政部門，享有土地行政權(quán)，具備監(jiān)管土地開發(fā)和利用的職能。

3. 合同訂立的目的，出于合理開發(fā)和利用土地資源的行政管理目的，實現(xiàn)社會公益。出讓金并非納入土地行政部門的經(jīng)營性收入，而將收歸國家財政。

4. 在權(quán)利義務上，雙方存在不對等性，分別處于管理者與被管理者的地位。合同簽訂前，格式合同中已明確限定了土地面積、用途、使用年限等款項，僅體現(xiàn)了土地行政部門單方意志，而非雙方協(xié)商結(jié)果，且受讓方若有意對約定條款作出變更需經(jīng)出讓方同意。合同簽訂后，出讓方仍享有單方變更解除權(quán)、制裁權(quán)、監(jiān)督權(quán)等行政優(yōu)益權(quán)。

5. 在合同內(nèi)容上，出讓合同約定的諸多權(quán)利義務條款均可歸屬公法調(diào)整的范圍。

上訴人江蘇瑞豪置業(yè)公司、顧明、汪有恒與被上訴人鹽城市大豐區(qū)政府、被上訴人鹽城市大豐區(qū)國土資源局建設用地使用權(quán)出讓合同糾紛案（（2016）最高法民終822號）案例來源：中國庭審公開網(wǎng)，http：//tingshen.court.gov.cn/live/1071294，2018年7月16日最后訪問。（2016）最高法民終822號民事調(diào)解書指出，建設用地使用權(quán)出讓合同是出讓方為實現(xiàn)社會公共利益或者行政管理目標，在法定職責范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的，具有行政法上權(quán)利義務內(nèi)容的行政協(xié)議。

萍鄉(xiāng)市亞鵬房地產(chǎn)開發(fā)有限公司訴萍鄉(xiāng)市國土資源局不履行行政協(xié)議案（（2014）萍行終字第10號）案例來源：最高人民法院指導案例76號。該案明確將當事人簽訂的出讓合同作為行政協(xié)議進行審查。

通過對裁判文書中裁判說理與理論著述的梳理和歸納，可以直觀地看出，對于出讓合同的屬性理解，兩類屬性觀都形成了較為成熟的論點支撐，二者都有各自的優(yōu)勢。私法合同屬性觀主要立足于合同訂立的合意性及雙方平等的民事主體地位，而公法合同屬性觀則抓住了出讓合同顯現(xiàn)的行政性。

采用民事合同的定性，即對合同的相對性、雙方平等的主體地位予以確認，土地行政部門在合同中的行政優(yōu)益權(quán)的弱化有利于保障合同相對人的權(quán)益，較為成熟的民訴規(guī)則也有助于合同糾紛的化解，民訴中“誰主張，誰舉證”舉證規(guī)則相較于行訴的舉證責任倒置，更符合雙方互負權(quán)利義務的特點，有利于雙方訴訟權(quán)利義務關(guān)系的平衡。例如，行政機關(guān)認為受讓人未按出讓合同約定的期限繳納出讓金、未按約定的用途開發(fā)和利用土地等，在行政機關(guān)發(fā)出通知解除出讓合同后，受讓人可提起訴訟主張不應解除。若采取行訴審理程序，行政機關(guān)應對主張解除的證據(jù)予以舉證，證明受讓人具有上述違約情形。而采取民訴程序，受讓人則應為自己履行了合同義務進行舉證證明，不能將舉證責任完全推給行政機關(guān)。但對出讓合同行政性的忽略也可能導致權(quán)利保護的缺陷，例如在行政機關(guān)未按照法定程序進行公開掛牌便與相對人簽訂協(xié)議，雖然可通過主張民事上的締約過失責任對相對方的權(quán)益予以保護，參見黃石市水利建筑工程總公司與應城市黃灘鎮(zhèn)人民政府建設用地使用權(quán)出讓合同糾紛上訴案（（2013）鄂民一終字第00048號）。但因權(quán)力（權(quán)利）濫用可能導致公共利益的損害卻缺乏有效的補救渠道。

相反，行政協(xié)議的定性則對監(jiān)督行政權(quán)的規(guī)范行使具有積極效果，在致力于保護相對人和利害第三人權(quán)益之外，也實現(xiàn)了對公共利益的兼顧。但行政協(xié)議的定性也勢必強化行政高權(quán)對平等主體關(guān)系的影響，更便于行政主體單方解除權(quán)的行使，給行政民營化浪潮帶來沖擊。同時通過行政訴訟方式審理行政協(xié)議還存在諸多局限。首先，行政主體恒為被告的制度安排將導致土地行政部門無法以訴訟方式追究受讓人違約行為的違約責任，而局限于罰款、回收土地等行政責任的追究。司法實踐中，不乏由受讓人違約引發(fā)的糾紛，主要包括了受讓人未按照出讓合同約定的開發(fā)及利用條件開發(fā)標的土地、不繳納或延遲繳納土地出讓金、擅自改變土地用途等違約形式，而責任追究形式則局限于罰款、收回土地等行政處罰，或由行政主體向法院申請強制執(zhí)行。其次，尚缺裁量基準的行政優(yōu)益權(quán)的行使也將導致同案之間制裁力度的失衡。最后，以合法性審查為原則的行政訴訟并不享有完全的審查權(quán)，對未達到濫用職權(quán)、明顯不當、顯失公正的行為，通過行政訴訟無法給予實質(zhì)糾正。例如，土地行政部門依照《城市房地產(chǎn)管理法》第20條的規(guī)定，以社會公共利益的需要為由，提前收回土地，因公共利益概念的寬泛性，行政主體對公益的判斷享有一定的裁量權(quán)，為防止司法對行政的過度干預，行政訴訟對未達違法程度的行為的審查，一般都將尊重行政主體的判斷，但這一裁量卻極有可能對受讓人的利益造成實質(zhì)損害。對行政協(xié)議的司法審查雖不同于傳統(tǒng)行政行為傳統(tǒng)行政行為系行政主體基于管理者的身份對行政相對人作出的權(quán)利義務安排，在司法審查中，法院對行政行為的合法性作出認定后，不得直接對當事人實體權(quán)利義務關(guān)系進行確認，還是要將實體權(quán)利義務關(guān)系的確認權(quán)交還給行政機關(guān)。，但在有關(guān)行政協(xié)議司法解釋尚未出臺的當下，司法實務對合同雙方權(quán)利義務關(guān)系的確認還需援用《合同法》等民事法律。

綜上而論，對出讓合同公私屬性的片面強調(diào)都并非其應然定性，過于強調(diào)私法屬性將可能導致受讓人假借合同之名，利用市場信息優(yōu)勢損害公益，反之則可能為行政主體的權(quán)力尋租提供機會。在公私法相交融的時代，諸多社會關(guān)系都脫離了公法亦或私法的簡單定性，例如商事行政領(lǐng)域?qū)崉盏男纬膳c發(fā)展，其中既包含私法因素又牽涉著公法因素。因此，對于出讓合同的最佳定性應試圖融合私法與公法的雙重屬性，以期通過民訴與行訴優(yōu)勢的綜合運用對出讓合同中的各項利益起到更好的保護。但值得注意的是，為保障實務的可操作性，對于出讓合同的不同階段、甚至不同條款，其公私屬性界分的標準將是需要探討的關(guān)鍵內(nèi)容。

（二） 雙階理論視閾下混合屬性觀的論證

雙階理論由德國法學家伊普森于1956年正式提出，旨在對當時政府給予私人補貼行為的私法定性作出修正，完善民眾的救濟渠道。他將公共補貼行為劃分為政府是否決定發(fā)放補貼、補貼發(fā)放協(xié)議的簽訂及履行兩個階段，前者屬于公法，后者則歸于私法[13]（88—106）。這一理論的顯著特點在于將兼具民事與行政因素的合同劃分為公法與私法兩個階段，通過簡單明確的標準界分確定適用的救濟模式，具備可操作性的同時也為契約行政的發(fā)展及其法律救濟提供了理論支持。

在公私法趨向融合，公私法效果被重疊適用的背景下，雙階理論因其靈活的解釋力，對公益與私益的需求更好的平衡，順應了現(xiàn)代社會的發(fā)展而逐步得到廣泛運用。目前我國對于雙階理論的運用并未表現(xiàn)出接受與否的明確態(tài)度，但隨著行政任務民營化進程的推進，政府與社會資本合作模式的發(fā)展，雙階理論在相關(guān)立法與實踐上均事實呈現(xiàn)了滲透之勢。例如，根據(jù)現(xiàn)行《政府采購法》第五十二條的規(guī)定，供應商認為采購文件及過程和中標、成交結(jié)構(gòu)損害自己權(quán)益的，可向采購人提出質(zhì)疑;第五十五條規(guī)定，質(zhì)疑供應商不滿意采購人的答復或采購人未作答復的，可向同級政府采購監(jiān)管部門投訴;同時第五十八條規(guī)定，投訴人對政府采購監(jiān)管部門的投訴處理決定不服或監(jiān)管部門未作處理的，可依法申請行政復議或提起行政訴訟。據(jù)此，對于“政府采購過程及其中標結(jié)果”，我國立法采取了“質(zhì)疑——投訴——行政救濟”的態(tài)度。而同法第四十三條對于政府采購合同的法律適用卻明確采用《合同法》的規(guī)定，以“和解或調(diào)解——仲裁——民事訴訟”的途徑進行救濟 [14] 。而在國有土地出讓中，最高法院的相關(guān)司法解釋似乎也體現(xiàn)著雙階理論的影子。例如在2004年最高法《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中，出讓合同即被劃入民事合同范疇;而在2010年《關(guān)于拍賣出讓國有建設用地使用權(quán)的土地行政主管部門與競得人簽署成交確認書行為的性質(zhì)問題請示的答復》中，最高法則認為成交確認書的簽署是一種行政行為。[15]在司法裁判實踐中，雙階理論在解決糾紛中的運用也已屢見不鮮，例如在成都鵬偉實業(yè)有限公司與江西省永修縣人民政府等采礦權(quán)糾紛上訴案中，最高法院即認為《采砂權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》應屬民事合同，且在出讓采砂權(quán)過程中存在行政特許行為，這一裁判觀點已然與德國的雙階理論相契合。[16]其他相關(guān)案例還包括南陽市億龍礦業(yè)有限公司與南召縣國土資源局地質(zhì)礦產(chǎn)行政合同糾紛案，詳見河南省南陽市宛城區(qū)人民法院（2015）宛行初字第90號行政判決書。

鑒于此，對出讓合同的公私法混合屬性也可立足于該合同來源的整體過程進行考察，為有效識別出讓合同中的公法和私法因素，并確定相應的適用規(guī)則，可初步將出讓合同形成的過程劃分為土地出讓的決定許可以及出讓合同的簽訂履行兩個階段。

第一階段，土地出讓的決定許可階段。國有土地使用權(quán)出讓的決定許可，從私法角度也可將其視為出讓合同的締約階段，但本質(zhì)上這一階段應屬法定行政許可的事項之一，具有顯著的公法特征。《行政許可法》第十二條規(guī)定：“下列事項可以設定行政許可：……（二）有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置……需要賦予特定權(quán)利的事項;……”。同法第五十三條規(guī)定：“實施本法第十二條第二項所列事項的行政許可的，行政機關(guān)應當通過招標、拍賣等公平競爭的方式作出決定。但是，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！睋?jù)此可見，國有土地出讓等公共資源配置依法應由土地行政主體通過招拍掛等公平競爭方式作出許可決定，許可相對人或其他利害關(guān)系人如若對許可決定確定的實體權(quán)利義務關(guān)系或許可決定程序有異議，則完全可通過行政訴訟的方式獲取相應救濟。

第二階段，出讓合同的簽訂履行階段。通過招拍掛等競爭方式許可確定國有土地使用權(quán)的受讓人后，為明確雙方的權(quán)利義務，簽訂出讓合同便成為后續(xù)的必經(jīng)階段?；陔p階理論清晰界分“公法行為+私法行為”的核心觀點，該階段出讓合同的性質(zhì)應屬民事合同范疇，受民事合同規(guī)則調(diào)整，盡管合同訂立履行階段仍牽涉公法因素，但從合同的諸多要素出發(fā)，其私法特征更為凸顯。除前述典型私法屬性觀關(guān)于“雙方主體法律地位平等”“訂立合同系雙方要約邀請與要約的真實合意”土地行政主體發(fā)布國有土地使用權(quán)出讓招投標、拍賣公告，本質(zhì)屬于合同法上的要約邀請，而投標人或競買人參加招投標或拍賣活動，是針對該要約邀請的要約行為，不屬于強制簽訂合同。等核心觀點外，還可立足于成立行政協(xié)議的幾個關(guān)鍵點對此予以說明。

首先，從訂立出讓合同是否是出于行政公益的目的來看，公法屬性觀的支持者多認為，合同訂立系出于合理開發(fā)和利用土地資源的行政管理目的，以實現(xiàn)社會公益。但實際上，土地資源的高效使用管理應屬土地行政管理的目標，而非簽訂出讓合同的目的。因為在土地出讓的決定許可階段，土地行政主體便已綜合考慮了土地資源的合理開發(fā)利用以及土地用途與城市規(guī)劃設計的匹配情況，而出讓合同的簽訂事實上是土地行政主體代替國家以土地所有權(quán)人的身份為受讓人設定用益物權(quán)的行為，并非土地行政主體的履職行為，其行政管理職能更多地表現(xiàn)在后續(xù)按合同利用土地的履行監(jiān)督上。由此可知，出讓合同與為公眾提供更好的公共服務而簽訂的政府特許經(jīng)營協(xié)議，以及為公益征收財產(chǎn)并給予補償而簽訂的土地房屋征收補償協(xié)議均存在本質(zhì)上的區(qū)別，后兩類協(xié)議都明顯體現(xiàn)了出于公益目的的行政履職特征，而出讓的土地不少被用于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營，將其與公益目的掛鉤過于牽強。

其次，從合同簽訂的內(nèi)容上看，出讓合同條款中固然帶有土地閑置費收取等具有公法性質(zhì)的條款，但倘若以此對該階段的出讓合同整體認定為公法屬性將有失偏頗。出讓合同的屬性理解應基于其特征條款展開，而承載著行政管理功能的條款實則為附加條款，并非出讓合同所必備。出讓合同訂立的本質(zhì)在于對受讓人在出讓土地上享有的占有、使用、收益權(quán)利予以確立，對于不同性質(zhì)的條款而言，其在功能的發(fā)揮上也都是相互獨立的，因而將部分行政性質(zhì)的條款從合同條款中予以剝離，事實上并不會對作為純民事出讓合同的履行或行政監(jiān)管職能的發(fā)揮造成影響。

最后，從出讓合同中當事人之間的權(quán)利義務是否成立行政法律關(guān)系來看，除了關(guān)注合同權(quán)利義務的配置是否處于特定的行政公益目的之外，還需要考慮合同中行政機關(guān)的權(quán)利義務是否具有同一性。權(quán)利義務的同一性，即行政機關(guān)的權(quán)利也是其義務，行政機關(guān)不得放棄或轉(zhuǎn)移。有觀點認為，出讓合同約定土地行政部門有權(quán)對受讓人按規(guī)定期限和條件開發(fā)和經(jīng)營土地進行監(jiān)督的權(quán)利，實質(zhì)也是行政機關(guān)維護公益的義務，與民事權(quán)利義務具有根本上的差別，因而當事人之間成立的是行政法律關(guān)系 [17]（27）。但土地行政部門在出讓合同履行過程中的監(jiān)管權(quán)力實乃法律法規(guī)所賦予的，而非合同約定的產(chǎn)物，即這種監(jiān)管權(quán)在本質(zhì)上應屬法定的行政職權(quán)而非合同權(quán)利。因此，當土地行政部門行使監(jiān)管權(quán)時，其體現(xiàn)的是行政監(jiān)管者的身份，而非作為簽訂合同的一方當事人，而其不予或怠于履行監(jiān)管職責，實質(zhì)違反的是法定義務而不是合同約定的義務。

綜上，在雙階理論的視閾下，出讓合同的屬性可作兩個階段的理解，前一階段屬于典型的行政許可行為，后一階段則體現(xiàn)了顯著的民事合同特性。兩個階段的聯(lián)系雖然緊密，但實際界分并不困難，以合同簽訂作為劃分時點具有現(xiàn)實可操作性，由此延伸的法律救濟也并不復雜，根據(jù)公與私不同的階段屬性適用不同的法律救濟，更能周全保護受讓人、第三人及社會公共利益。

三、 雙階混合屬性觀下司法救濟適用的可行模式證成

出讓合同屬性探討的命題本身并不具有實踐意義，其核心應在于將出讓合同置于何種法律體系進行規(guī)范。基于出讓合同的混合屬性觀，混合性的司法救濟方式便具備了直接的建構(gòu)依據(jù)，其形成根源在于土地行政部門作為國家土地所有權(quán)人和土地管理者的雙重身份，在于出讓合同中掩藏的兩種性質(zhì)的法律行為。針對法律行為的不同性質(zhì)分別給予不同救濟，更能滿足不同利益的救濟需要。從救濟效果上看，在出讓決定許可的第一階段采取行政救濟方式，使得相關(guān)利益方獲得救濟的同時，也兼顧了對社會公益的保護。而在土地出讓仍是賣方市場，受讓方處于相對弱勢地位的當下，對合同簽訂履行的第二階段產(chǎn)生的糾紛采取民事救濟途徑，既充分保障了合同雙方當事人救濟權(quán)的享有，也對受讓人形成了更大的保護力度。因為通過民事救濟途徑，受讓人請求賠償?shù)姆秶珊w直接損失和間接損失，而公法救濟下的國家賠償范圍有限《中華人民共和國國家賠償法》第4條規(guī)定：“行政機關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時有下列侵犯財產(chǎn)權(quán)情形之一的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利：（一）違法實施罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財物等行政處罰的;（二）違法對財產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)等行政強制措施的;（三）違法征收、征用財產(chǎn)的;（四）造成財產(chǎn)損害的其他違法行為?！鼻覂H限于直接損失，同時強調(diào) “違法”歸責原則的國家賠償，其出發(fā)點主要在于對行政行為的合法性進行評價，而非遵循因行政行為造成財產(chǎn)損害并對損失予以賠償?shù)倪壿?，也將使受讓人的?quán)益得不到有利救濟。

盡管混合救濟方式呈現(xiàn)了對各方利益保護的最佳狀態(tài)，然而現(xiàn)實中仍不乏對通過混合救濟方式解決出讓合同糾紛持懷疑態(tài)度的觀點。事實上，一項制度運行的可行性不但需要有理論的支撐，還應經(jīng)得起實踐的檢驗。因此，可立足于上述兩個角度對現(xiàn)存質(zhì)疑作出回應。

（一） 混合救濟可行性的理論障礙解析

質(zhì)疑觀點普遍認為，出讓合同中的行政性內(nèi)容和民事性內(nèi)容并不是涇渭分明的關(guān)系，雙階理論存在階段區(qū)分困難的固有缺陷，而且將單一關(guān)系分割為公與私兩個階段，將使當事人的法律救濟復雜化。對此觀點，在前文論述中實質(zhì)已作出了恰當回應，即通過明確以合同的簽訂作為分界點，已然避免了階段區(qū)分的模糊性，而雙階段的區(qū)分并非法律救濟的復雜化，實屬法律救濟的明晰化，因為表面看似單一的法律關(guān)系，實質(zhì)掩藏著兩類法律行為，與其在單一救濟途徑中無所適從，不如在清晰界分的基礎(chǔ)上，根據(jù)性質(zhì)適用法律，實現(xiàn)對各權(quán)益方的周全保護。

就區(qū)分后的單階段而言，第一階段的出讓決定在《行政許可法》中具有明確的法律依據(jù)，在理論界和實務界均基本形成了公法屬性的一致趨向，并無深究必要性。認為理論上的障礙主要聚焦于第二階段出讓合同履行糾紛的民事救濟模式，可概括為以下幾個方面。

1. 民事救濟是否會導向司法越權(quán)裁判

因出讓合同的履行難免伴隨行政性質(zhì)的行為，有觀點認為，若要以民事救濟方式解決出讓合同糾紛，勢必意味著民事審判庭將有權(quán)對行政機關(guān)的行政行為作出評價。而在我國的訴訟制度體系下，僅行政訴訟程序中的行政審判活動才享有對行政機關(guān)的行政行為進行評價監(jiān)督的權(quán)力，且在大多情況下，僅針對行為的合法性進行評價，不得直接對行為內(nèi)容予以變更。因而通過民事救濟方式解決出讓合同糾紛將事實導致民事裁判超越其職權(quán)，導向越權(quán)裁判。

然而，土地行政部門的法定職權(quán)實際上均體現(xiàn)在出讓合同條款中，雖其本質(zhì)屬性不變，但在其規(guī)定到合同中后，事實上引起了法定職權(quán)內(nèi)化為合同權(quán)利義務的形式轉(zhuǎn)化。由此，在出讓合同糾紛的民事裁判活動中，審查僅針對土地行政部門是否遵照形式上的合同義務履行，而不直接針對職權(quán)行為，故出讓合同糾紛的民事裁判并不會導向司法越權(quán)裁判。

2. 民事救濟是否會造成土地行政濫權(quán)現(xiàn)象

有觀點認為，行政機關(guān)的公權(quán)力與私權(quán)利存在本質(zhì)上的區(qū)別，前者既是權(quán)力也是義務，應依法行使而不得隨意處分，因而行政案件一般不適用調(diào)解制度。而民事救濟中調(diào)解的適用，將容易造成土地行政部門可能為盡快化解紛爭而濫用職權(quán)一味讓步，與依法行政原則相悖。

對于上述觀點，2015年施行的新行訴法實際早已有所回應，即肯定了在行政賠償、補償案件及行政機關(guān)行使自由裁量權(quán)案件中調(diào)解的適用?！吨腥A人民共和國行政訴訟法》第60條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。但是，行政賠償、補償以及行政機關(guān)行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)的案件可以調(diào)解。調(diào)解應當遵循自愿、合法原則，不得損害國家利益、社會公共利益和他人合法權(quán)益?！蓖瑫r，在善治型政府的理念發(fā)展下，也體現(xiàn)了法治對行政機關(guān)在體制機制及治理手段上創(chuàng)新的要求，不是機械地依法行政，而應在法定裁量權(quán)范圍內(nèi)能動地行使行政權(quán)。隨著行政協(xié)議等新型行政行為的產(chǎn)生，也側(cè)面印證了行政權(quán)的可協(xié)商性，其中自然包括可調(diào)解的空間。而行政救濟中的調(diào)解與民事救濟中的調(diào)解背后遵循的自愿、合法的原則都是一致的，行政救濟通過調(diào)解可處理的糾紛，在民事救濟中，由法院居中調(diào)解也并不必然造成行政濫權(quán)。例如在出讓合同糾紛的民事訴訟中，當受讓人超期一年未動工，對于土地閑置費的繳納，當事人即可在法律規(guī)定的出讓金百分之二十以下的范圍內(nèi)進行協(xié)調(diào)。

3. 民事救濟是否會影響土地行政執(zhí)法效果

因行政訴訟中一般應貫徹“訴訟不停止執(zhí)行”的原則，以維護行政行為的公定力，確保行政目的的實現(xiàn)與效率的提高，最終達到公益保護的效果?，F(xiàn)實中也存在著出讓合同糾紛的民事救濟可能擾亂土地行政執(zhí)法正常秩序的顧慮。例如，在因土地閑置費收取引發(fā)的出讓合同糾紛中，若采取行政救濟方式，土地行政部門征收土地閑置費的行為并不會因行政訴訟而停止，避免因受讓人的任意訴訟給土地管理職能的正常運作帶來影響。而同樣的情形在民事救濟中因沒有類似原則保障，若受讓人不履行繳納土地閑置費的義務，即便土地行政部門在民事訴訟中的訴訟請求得到支持，后續(xù)也存在陷入執(zhí)行不能困境的可能性。

但隨著新民訴法關(guān)于訴前、訴中財產(chǎn)保全和行為保全制度的確立，上述顧慮也可迎刃而解。因此，為有效解決土地行政權(quán)行使在民事救濟中的執(zhí)行問題，在民事訴訟開始前或進行過程中，為確保將來受讓人款項繳納的可執(zhí)行性，土地行政部門便可申請法院對其財產(chǎn)進行保全，而在保全制度的保障下，土地行政執(zhí)法的效果也并不會因民事訴訟程序而受到影響。

（二） 混合救濟可行性的司法實踐檢驗

就當前出讓合同糾紛的產(chǎn)生原因而言，主要可作如下類型劃分：一是因土地行政部門的出讓許可引發(fā)的糾紛;二是因出讓合同效力引發(fā)的糾紛;三是因合同義務履行引發(fā)的糾紛;四是因情勢變更引發(fā)的糾紛。混合救濟可行性的實踐檢驗，也就是要考察能否通過前述混合式的救濟方式使上述各類實踐中出現(xiàn)的出讓合同糾紛均得到有效解決，即除了第一類糾紛應通過行政救濟方式加以解決之外，其他三類均應采取民事救濟方式。

1. 因土地出讓許可引發(fā)糾紛的檢驗

按照前述的階段劃分，該類糾紛實屬第一階段的行政糾紛，應依據(jù)現(xiàn)行的行政法律規(guī)則、運用行政訴訟程序?qū)Υ思右越鉀Q。因國有土地使用權(quán)的出讓決定本質(zhì)屬于法定的行政許可行為，司法實踐中對采取行政訴訟的方式并無多大爭議。例如，在丁景文等28人與如皋市住房和城鄉(xiāng)建設局請求撤銷具體行政行為一案中（（2012）通中行終字第0002號），原告作為出讓土地的利害相關(guān)人，認為被告許可第三人建設單位用地的行為實際侵占了原告所在小區(qū)的用地范圍，侵犯了原告的土地使用權(quán)益，遂向法院提起了行政訴訟，請求撤銷被告的許可行為，法院最終也依法作出了判決。同時司法實踐中對該類糾紛解決，實際還存在著向行政機關(guān)主張締約過失責任的民事救濟方式，但相較于行政救濟方式，后者的利害關(guān)系人通過撤銷出讓許可行為維護自身權(quán)益的同時，也側(cè)面維護了公共利益免受濫權(quán)行為的侵害。尤其值得注意的是，2017年新修訂的《行政訴訟法》第二十五條直接明確了檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的主體地位，即檢察院在履職過程中發(fā)現(xiàn)對國有土地使用權(quán)出讓領(lǐng)域負有監(jiān)督管理職責的行政機關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為，致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的，提出檢察建議后仍不依法履職的，可向法院提起行政訴訟。由此可見，因公共利益救濟的考量，出讓許可糾紛中的行政救濟方式更是實踐所需。

2. 因出讓合同效力引發(fā)糾紛的檢驗

出讓合同簽訂后，當事人之間首先可能產(chǎn)生的即是關(guān)于合同是否生效或合同是否有效的爭議。鑒于我國《合同法》對合同效力問題已具備類型化的細化規(guī)定，且在實踐運用中形成了較為成熟的判斷邏輯，在民事救濟中借鑒相關(guān)判例說理并直接適用《合同法》等相關(guān)規(guī)則即可對該類糾紛予以有效解決。例如，在公報案例（民事）嶗山國土局與南太置業(yè)公司國有土地使用權(quán)出讓合同糾紛上訴案中，嶗山國土局認為出讓合同所附 “政府批準”的生效條件始終沒有成就，合同并未生效。除此之外，涉案合同的簽訂存在違反國家關(guān)于招標拍賣掛牌出讓土地的相關(guān)強制性規(guī)定的情形，且因合同約定的土地用途與規(guī)劃和評估報告中的土地用途不同，可能導致出讓金低于訂立合同時當?shù)卣凑諊乙?guī)定確定的最低價，因而請求法院確認出讓合同無效。最高院經(jīng)審查后認為，政府機關(guān)對有關(guān)事項或者合同審批或者批準的權(quán)限和職責，源于法律和行政法規(guī)的規(guī)定，不屬于當事人約定的范疇。當事人將上述權(quán)限和職責約定為合同所附條件，不符合法律規(guī)定，且涉案用地按規(guī)定僅需備案而無需批準，因而對合同未生效的主張不予支持。此外，根據(jù)《合同法》第五十二條及其司法解釋（一）第四條關(guān)于合同無效的規(guī)定，確認合同無效應當以法律和行政法規(guī)作為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)和行政規(guī)章作為依據(jù)。嶗山國土局以合同違反地方性法規(guī)和部門規(guī)章為由認為合同無效的主張不能成立，且出讓金低于最低價屬于影響出讓合同價格條款效力的因素，不導致出讓合同無效，最終認定合同有效。據(jù)此可見，以民事救濟解決出讓合同效力糾紛早已形成判決先例，并在多年的實踐下內(nèi)化為成熟做法。

3. 因合同義務履行引發(fā)糾紛的檢驗

不履行或未按合同約定履行合同義務所引發(fā)的出讓合同糾紛是實踐中最為常見的糾紛類型之一，主要的表現(xiàn)形式既有受讓人不按約定期限繳納土地出讓金，也有土地行政部門在受讓人足額履行付款義務后不依約交付土地、辦理土地使用權(quán)證等情形。因當事人的履行義務在合同中均形成了明確約定，對該類糾紛則完全可按照一般合同權(quán)利義務的爭議以民事救濟方式予以解決。例如，在公報案例（民事）青島市國土局嶗山分局與青島乾坤木業(yè)有限公司土地使用權(quán)出讓合同糾紛二審案中，乾坤公司因沒有按期付清合同項下全部土地出讓金，嶗山分局遂提出單方解除出讓合同，不再履行出讓土地使用權(quán)的義務。最高院經(jīng)審理后認為，雙方出讓合同中明確約定了當受讓人延期支付出讓金時出讓人的合同解除權(quán)，雖嶗山分局行使合同解除權(quán)未進行催告，但合同中并未對此作出明確約定，并不構(gòu)成違約。因此，乾坤公司未按約履行繳納出讓金義務，解除合同條件已經(jīng)成就，最終判定支持嶗山分局的主張。又如，在福建春天置業(yè)有限公司與福鼎市國土局建設用地使用權(quán)出讓合同糾紛一案中（（2018）最高法民申90號），春天公司認為福鼎市國土局未依約交付土地，請求依法判令國土局向其承擔違約責任，但因客觀上春天公司未依約履行支付全部土地出讓金的先履行義務，在無確切證據(jù)證明其履行付款義務后國土局不能依約交付土地的情況下，導致合同解除的原因應歸結(jié)于其逾期支付土地使用權(quán)出讓金，遂最終判定駁回其訴訟請求。此外，對于出讓合同中有關(guān)土地閑置費收取等具有行政特征的條款，如前所述，經(jīng)合同明確約定后已在形式上內(nèi)化為合同上的權(quán)利義務，因而由此引發(fā)的糾紛，雖然目前尚未形成相關(guān)的民事案例，但現(xiàn)實中已然具備了民事救濟的可行條件。

4. 因情勢變更引發(fā)糾紛的檢驗

實踐中出讓合同的履行往往受到國家土地政策的影響，因當事人在訂立合同時并不具有政策變化的可預見性，對此造成合同履行不能引發(fā)的糾紛，則可運用民事救濟中的情勢變更原則加以解決。例如，在公報案例（民事）嶗山國土局與南太置業(yè)公司國有土地使用權(quán)出讓合同糾紛上訴案中，最高院認為，國土出讓方式變化導致的合同履行不能，主要歸因于國家政策的變動，而這一變動在雙方訂立合同時并不具備預見可能性，因而根據(jù)合同法的情勢變更原則，依照責任承擔的公平原則，最終判定駁回南太公司要求繼續(xù)履行出讓合同的訴訟請求。

據(jù)此，經(jīng)過對理論障礙的分析和司法實踐的檢驗可知，通過階段化的混合救濟方式解決出讓合同糾紛在達到對各權(quán)益周全保護的最佳效果的同時，也具備了現(xiàn)實運作的可行性。

四、 雙階理論下混合司法救濟模式的修正與優(yōu)化

（一） 第二階段的糾紛完全納入私法救濟范疇的反思

雙階理論基于合同來源整體過程的縱向視角，將出讓合同作了“行政行為+民事合同”的階段性劃分，并將合同簽訂履行的第二階段的相關(guān)糾紛完全納入民事救濟模式中。不過從合同內(nèi)容性質(zhì)的橫向視角來看，第二階段并非具有完全的私法屬性，雖然部分具有行政特征的條款經(jīng)雙方明確約定后已轉(zhuǎn)化為合同上的權(quán)利義務，但仍有部分條款的運用實則完全遵循的是行政法律規(guī)則。所以司法審查中僅聚焦于合同權(quán)利義務的審查并不能達到救濟的效果，而應關(guān)注相關(guān)行政法律規(guī)范的遵照情況。

雙階理論強調(diào)第二階段出讓合同的私法屬性，其中一個重要的原因便在于，通過行政機關(guān)與受讓人主體地位的平等化，減少公權(quán)力的不當干預，對用地物權(quán)實施特殊保護。然而國有土地除了經(jīng)濟價值外，其固有的生態(tài)屬性也不容忽視，且隨著時間的推移、社會的發(fā)展，土地巨大商業(yè)利益驅(qū)使下導致生態(tài)的破壞，對其生態(tài)性的重視更是日益凸顯。如若在出讓合同履行階段一味強調(diào)權(quán)利本位，置社會公益于不顧，也將最終導致私權(quán)益的損害，況且絕對的物權(quán)理念在現(xiàn)代物權(quán)法理論中早已呈沒落之勢，物權(quán)的社會化已被多國立法所承認，以達到物權(quán)私益性與公益性的平衡 [18]（32）。因而在出讓合同中賦予行政機關(guān)一些優(yōu)益權(quán)條款以維護社會公益也是法律的應有之義，這些條款帶有明顯公法屬性。因此，為更好地解決出讓合同糾紛，監(jiān)督公權(quán)行使，有必要將這些公法條款予以剝離，當受讓人認為行政機關(guān)履行這些條款侵犯其合法權(quán)益，或檢察機關(guān)認為行政機關(guān)行為侵害社會公益時，應通過行政救濟途徑實現(xiàn)救濟。

（二） 第二階段中受公法調(diào)整的公法要素識別

既然確認了部分公法條款應運用行政法律規(guī)范進行審查，便需要對出讓合同中應受公法調(diào)整的公法要素條款進行具備可操作性的識別和剝離。在法律保留原則的規(guī)范下，行政性的體現(xiàn)首先應有法律的明確授權(quán)，但要在具有私法本質(zhì)屬性的合同中區(qū)分出公法要素還需借助英美合同法的“近因理論”和法國行政法的“直接執(zhí)行公務說”加以識別。

“近因理論”認為一個法律關(guān)系的定性和定位主要以最接近于該法律關(guān)系的因果鏈條所蘊含的屬性和因素作為依據(jù)。該理論雖可以作為識別公法要素的參考，但存在著一些固有缺陷，因為因果鏈條的遠近并無客觀的評判標準，存在一定主觀性而缺乏說服力。“直接執(zhí)行公務說”則認為合同中的公法要素應是行政機關(guān)直接參加公務執(zhí)行的體現(xiàn)。由此，第二階段中應由公法調(diào)整的行政優(yōu)益權(quán)條款也被普遍歸納為：未繳全部出讓金時行政機關(guān)的單方解除權(quán)、閑置土地時的閑置費征收權(quán)以及警告、罰款、無償收回土地等行政制裁權(quán)。

但仔細分析后便可發(fā)現(xiàn)，上述公法要素之間還存在著本質(zhì)區(qū)別。在出讓合同中行政機關(guān)解除權(quán)的行使，實質(zhì)是以國有土地所有人的民事主體身份完成的，是在受讓人未完全履行義務的前提下依照《合同法》主張違約的表現(xiàn)形式，經(jīng)合同約定后，本質(zhì)上已屬典型的民事條款。而閑置費征收和行政制裁雖同屬履行監(jiān)管條款，但前者實質(zhì)可經(jīng)過當事人約定，完全內(nèi)化為合同權(quán)利義務條款。因為在出讓合同簽訂前，雙方均對出讓土地有了較為清晰的了解，對土地閑置導致的后果可以形成相當?shù)念A見性。在法定出讓金百分之二十以下的范圍內(nèi)約定閑置費，完全體現(xiàn)了雙方自愿協(xié)商確定合同權(quán)利義務的特點，僅需對其權(quán)利義務加以審查便可達到裁判效果。所以征收閑置費雖具有公法特征，但還應準用民法規(guī)范加以調(diào)整。后者雖在合同條款中也有所體現(xiàn)，但在適用時還應根據(jù)具體的現(xiàn)實情節(jié)，依照行政法律規(guī)定確定處罰類型和程度，司法審查時也主要考量其遵循行政法律規(guī)范的情況。因其屬于純粹的行政條款，相關(guān)糾紛應納入行政救濟的范疇。

五、 結(jié) 語

綜上所述，出讓合同糾紛在公法救濟和私法救濟之間游離的混亂狀態(tài)，主要歸結(jié)于出讓合同在民事與行政之間的屬性游移?；凇半p階理論”的分析與本土化適用，在出讓合同來源的整體過程中，出讓合同在應然定性上，由單純“民事或行政”的片面屬性轉(zhuǎn)向了“行政行為+民事合同”的雙階段混合屬性，并由此在司法救濟適用上，建構(gòu)“行政救濟+民事救濟”的階段性混合救濟模式。然而，就雙階理論關(guān)于“第二階段完全納入私法范疇”的理論觀點而言，還應作進一步的修正與優(yōu)化，即對該階段中應受公法調(diào)整的公法要素加以識別，將“對合同履行監(jiān)管的行政制裁”從適用民事救濟的條款中剝離出來，納入行政救濟的模式范疇內(nèi)。

據(jù)此，確需由公法調(diào)整并適用行政救濟的環(huán)節(jié)僅有土地的出讓許可以及履行監(jiān)管的行政制裁，而其他糾紛管轄權(quán)均應歸屬私法體系。混合救濟方式中界分和識別標準的明確，也將使其成為最具效果和可操作性的出讓合同糾紛解決路徑。實際上，在當前出讓合同性質(zhì)歸屬聚訟不休的現(xiàn)實樣態(tài)下，因出讓合同糾紛的民事審理已然趨向成熟，如若通過擴大解釋私法原理和規(guī)則也能取得良好的裁判效果，再硬要將其打上公法屬性的標簽納入行政救濟的范疇是不恰當?shù)?。且在行政協(xié)議裁判規(guī)則尚不明晰的當下，應盡量壓縮行政救濟的適用范圍，只有出讓合同糾紛中那些純粹的行政爭議或依據(jù)私法規(guī)則無法處理的糾紛，才考慮納入行政救濟的范疇。

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（責任編輯：夏 雪）

Abstract： The contract of stateowned land use right transfer is faced with the conflict of private law or public law mode in the settlement of its dispute because of its different understanding of “civil or administrative” attributes， and the key to dispelling the problem is to properly analyze its contract attributes. Combined with the analysis of “twoorder theory” and its application of localization， the contract has the mixed nature of twostage， that is， the signing of the contract as a boundary， the first stage is the land transfer administrative license stage belongs to the nature of public law， the second stage is the contract signing performance phase is essentially private law nature. Based on this， after feasibility analysis and case test， the mixed relief mode of “administrative relief and civil relief” is initially constructed， which avoids the imbalance of the single relief mode in the protection of rights and interests. In addition， “the second phase is fully integrated into civil relief” should be amended to “identify the elements of its public law”， that is， “administrative sanctions for the supervision of contract performance” should be incorporated into administrative relief.

Key words： land use right transfer contract; mixed attribute; judicial remedy