關(guān)鍵詞 立法法 設(shè)區(qū)市 “歷史文化” 拓展外延

基金項(xiàng)目：作者主持的2015年江蘇省社科基金“江蘇省設(shè)區(qū)的市立法權(quán)研究”（15FXB001）、2019年蘇州市社科基金“《蘇州國(guó)家歷史文化名城保護(hù)條例》實(shí)施中的現(xiàn)狀、問(wèn)題與對(duì)策”（Y2019LX043）。

作者簡(jiǎn)介：趙杰宏，常熟理工學(xué)院馬克思主義學(xué)院副教授，研究方向：經(jīng)濟(jì)法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法。

中圖分類(lèi)號(hào)：D922.1 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.08.101

2015年《立法法修正案》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《修正案》）生效后，全國(guó)所有設(shè)區(qū)市皆享有“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等”事項(xiàng)的立法權(quán)。三個(gè)列舉事項(xiàng)包括哪些內(nèi)容，“等”為“等外等”還是“等內(nèi)等”，《修正案》未作規(guī)定。這不僅造成設(shè)區(qū)市立法實(shí)踐對(duì)事項(xiàng)范圍的難以把握，也引發(fā)了學(xué)界的熱議。本文首先對(duì)設(shè)區(qū)市立法的上位法中與“歷史文化”相關(guān)的法律法規(guī)進(jìn)行梳理，其次評(píng)析學(xué)界對(duì)“歷史文化”范圍的多種觀點(diǎn)，再次探索設(shè)區(qū)市已制定的“歷史文化”的地方性法規(guī)，以其對(duì)“歷史文化”范圍予以界定。

一、設(shè)區(qū)市立法的上位法中“歷史文化”范圍的梳理

《修正案》第72條規(guī)定了設(shè)區(qū)市制定的地方性法規(guī)不得與上位法抵觸，即不得與憲法、法律、行政法規(guī)及本省的地方性法規(guī)相抵觸。在中國(guó)的立法層級(jí)中，全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的憲法與法律、國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)及本省的地方性法規(guī)在效力上均高于設(shè)區(qū)市的地方性法規(guī)，均為設(shè)區(qū)市的上位法。

《憲法》對(duì)“歷史文化”作了原則性的規(guī)定?，F(xiàn)行《憲法》序言中說(shuō)中國(guó)“歷史悠久”、文化“光輝燦爛”。序言只能是一種說(shuō)明、解釋或宣言，不具備強(qiáng)制性法律規(guī)范的要件。第22條明確了“歷史文化”是否需要保護(hù)以及誰(shuí)來(lái)保護(hù)的問(wèn)題，但對(duì)核心內(nèi)容，即“歷史文化”的外延未作界定，只通過(guò)簡(jiǎn)單示例的方式指出“歷史文化”包括但不限于名勝古跡、珍貴文物。名勝古跡、珍貴文物當(dāng)然是“歷史文化”范疇，此外，只要與名勝古跡、珍貴文物構(gòu)成要件相同的其他物質(zhì)與非物質(zhì)遺產(chǎn)也應(yīng)成為“歷史文化”。第22條還強(qiáng)調(diào)對(duì)“歷史文化”應(yīng)予保護(hù)，但未規(guī)定保護(hù)的辦法與措施，這與憲法條文的概括性、抽象性相關(guān)。

全國(guó)人大常委會(huì)享有立法權(quán)后陸續(xù)制定了多部與“歷史文化”相關(guān)的法律，《文物保護(hù)法》與《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》主要以“歷史文化”為保護(hù)內(nèi)容，《體育法》《中醫(yī)藥法》等法律中個(gè)別條款涉及“歷史文化”。《文物保護(hù)法》第2條采取列舉與兜底并舉的方式闡明文物的范圍，列舉的文物包括“遺址建筑、藝術(shù)品、文獻(xiàn)資料”等，又設(shè)置了兜底條文“各時(shí)代、各民族的代表性實(shí)物”?！段奈锉Ｗo(hù)法》這種以實(shí)物為要件的“歷史文化”認(rèn)定方式將武術(shù)、昆曲等與表演者密切相關(guān)但難以實(shí)物形式固定的“歷史文化”排除在外。2011年制定的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第2條規(guī)定了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)包括“口頭文化、曲藝雜技、醫(yī)藥歷法、禮儀民俗、體育游藝“等。在《體育法》《中醫(yī)藥法》等單一領(lǐng)域的法律中，強(qiáng)調(diào)保護(hù)“歷史文化”，又將“歷史文化”內(nèi)容予以拓展。即便如此，法律上的“歷史文化”范圍也不能囊括所需保護(hù)的“歷史文化”的范疇。

國(guó)務(wù)院制定了多部“歷史文化”行政法規(guī)以實(shí)現(xiàn)對(duì)法律的落實(shí)，與“歷史文化”相關(guān)的1992年《中藥品種保護(hù)條例》、2007年《全國(guó)年節(jié)與紀(jì)念日放假辦法》、2003年《文物保護(hù)法實(shí)施條例》、2006年《風(fēng)景名勝區(qū)條例》、2008年《歷史文化名城名鎮(zhèn)名村保護(hù)條例》、2010年《古生物化石保護(hù)條例》、2013年《傳統(tǒng)工藝美術(shù)保護(hù)條例》、2015年《博物館條例》等。這些行政法規(guī)中有些是對(duì)法律規(guī)定的細(xì)化，如《文物保護(hù)法實(shí)施條例》是為了將《文物保護(hù)法》中的“四有”制度落到實(shí)處。有些是對(duì)法律規(guī)定的深化，《全國(guó)年節(jié)與紀(jì)念日放假辦法》就是對(duì)《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》中的“禮儀民俗”深化的典型。而更多的行政法規(guī)是對(duì)法律的拓展，如《歷史文化名城名鎮(zhèn)名村保護(hù)條例》，該法由以往重視保護(hù)文物單位點(diǎn)到立體保護(hù)歷史文化，對(duì)維護(hù)歷史文化的真實(shí)性和完整性具有重要意義。

有些歷史文化有著鮮明的地域特點(diǎn)，如果均由中央統(tǒng)一立法，不僅立法時(shí)間長(zhǎng)、成本高，還缺乏針對(duì)性。因此，省級(jí)立法機(jī)構(gòu)會(huì)用其享有的立法權(quán)制定保護(hù)“歷史文化”的地方性法規(guī)，對(duì)“歷史文化”的保護(hù)進(jìn)行探索。在江蘇，省人大常委會(huì)陸續(xù)制定了《傳統(tǒng)工藝美術(shù)保護(hù)條例》（1993年）、《地名管理?xiàng)l例》（2014年）等多部與“歷史文化”有關(guān)的地方性法規(guī)。地方性法規(guī)中，對(duì)“歷史文化”范圍作了拓展。《地名管理?xiàng)l例》第3條指出地名包括“公園、廣場(chǎng)、風(fēng)景名勝區(qū)、自然保護(hù)區(qū)、旅游度假區(qū)、歷史古跡、紀(jì)念地等休閑旅游文化設(shè)施名稱(chēng)”。

二、學(xué)界“歷史文化”范圍不同觀點(diǎn)的評(píng)析

《立法法草案審議報(bào)告》中強(qiáng)調(diào)“歷史文化”的事項(xiàng)范圍是比較寬的，這為學(xué)者解讀“歷史文化”的事項(xiàng)范圍提供了拓展空間的可能。《修正案》出臺(tái)后，學(xué)界對(duì)“歷史文化”的范圍提出各式觀點(diǎn)，總體上有三種觀點(diǎn)：涵蓋型、模糊型、清晰型。

涵蓋型觀點(diǎn)認(rèn)為法律中的“文物”與“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”已經(jīng)涵蓋了“歷史文化”的基本內(nèi)容。盡管《修正案》對(duì)“歷史文化”事項(xiàng)范圍未作規(guī)定，全國(guó)人大法律委在草案說(shuō)明中也未涉及，但《文物保護(hù)法》與《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》中“文物”與“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”基本涵蓋“歷史文化”的范圍?！段奈锉Ｗo(hù)法》規(guī)定文物是指“具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值的古文化遺址等?！睂?shí)際上，兩部法律對(duì)“歷史文化“的范圍的認(rèn)定并不周全，歷史文化也可以包括古樹(shù)古木、民間習(xí)俗等歷史文化形態(tài)。

模糊型觀點(diǎn)認(rèn)為“歷史文化”是一個(gè)難以界定的人文概念，無(wú)法也沒(méi)有必要界定范圍。模糊型觀點(diǎn)認(rèn)為，人們每天都在創(chuàng)造“歷史文化”，無(wú)法也沒(méi)有必要界定范圍。對(duì)于設(shè)區(qū)市來(lái)講，擴(kuò)大“歷史文化”范圍的目的是將上位法沒(méi)有保護(hù)“歷史文化”類(lèi)型囊括進(jìn)來(lái)，而不是將上位法已經(jīng)明確的“歷史文化”類(lèi)型排除在外，不可能構(gòu)成對(duì)法條的抵觸。法意抵觸是指地方性法規(guī)的立法精神同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸。

清晰型觀點(diǎn)認(rèn)為必須對(duì)“歷史文化”的范圍加以明確界定，這是因?yàn)閲?guó)家賦予設(shè)區(qū)市立法權(quán)是一種“謹(jǐn)慎的放權(quán)”。如果將“歷史文化”范圍由設(shè)區(qū)市自己來(lái)界定的話，就出現(xiàn)了立法范圍太寬的情況，立法質(zhì)量很難保證。盡管《修正案》中明確了設(shè)區(qū)市享有“歷史文化”事項(xiàng)的立法權(quán)，但這種賦權(quán)是“謹(jǐn)慎的”。“謹(jǐn)慎”不僅體現(xiàn)在設(shè)區(qū)市只可以對(duì)“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化”三個(gè)事項(xiàng)立法，更體現(xiàn)在對(duì)三個(gè)事項(xiàng)后“等”為“等內(nèi)等”。

三、設(shè)區(qū)市對(duì)“歷史文化”范圍的立法探索

在《修正案》對(duì)“歷史文化”外延沒(méi)有明確的情況下，對(duì)設(shè)區(qū)市立法機(jī)構(gòu)來(lái)講，是大膽地對(duì)“歷史文化”做寬泛理解大膽立法，還是為規(guī)避逾越權(quán)限的風(fēng)險(xiǎn)不予立法，這就要對(duì)設(shè)區(qū)的市立法作具體分析。以江蘇省設(shè)區(qū)的市制定的保護(hù)歷史文化的地方性法規(guī)為例進(jìn)行分析，探討設(shè)區(qū)的市立法機(jī)構(gòu)如何理解“歷史文化”的范圍。

江蘇省共有十三個(gè)設(shè)區(qū)的市，《立法法》修改后截止2018年底，共有16部與歷史文化有關(guān)的地方性法規(guī)，有些是保護(hù)歷史文化名城的綜合性法規(guī)，如《泰州市歷史文化名城名鎮(zhèn)保護(hù)條例》（2018年）等。這些法規(guī)均對(duì)本市的“歷史文化名城”范圍作了界定，如《蘇州市國(guó)家歷史文化名城保護(hù)條例》第2條規(guī)定了歷史城區(qū)整體格局與風(fēng)貌、歷史文化街區(qū)、歷史地段、蘇州園林、河道水系、古建筑、古城墻等是歷史文化，甚至河道水系、古樹(shù)名木、傳統(tǒng)地名也屬于歷史文化的范疇。有些是保護(hù)本地獨(dú)有的歷史文化的地方性法規(guī)，如《淮安市周恩來(lái)紀(jì)念地保護(hù)條例》（2017年）?；窗彩侵芏鱽?lái)出生、居住和成長(zhǎng)之地，有故居、讀書(shū)地，甚至還有手植臘梅一株，這些保護(hù)對(duì)象都是本地獨(dú)有的其他地方很少見(jiàn)甚至沒(méi)有，此類(lèi)法規(guī)的制定充分體現(xiàn)了地方性法規(guī)的區(qū)域性本意。同時(shí)，此類(lèi)法規(guī)也擴(kuò)大了歷史文化的范圍。

歷史文化名城往往對(duì)歷史文化的地方立法給予了更多的關(guān)注。在立法數(shù)量上，歷史文化名城對(duì)歷史文化的立法對(duì)于非歷史文化名城。南京作為歷史文化名城，《立法法修正案》后制定了《南京市地下文物保護(hù)條例》（2018年）、《南京市非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)條例》（2016年），而這些是南京作為較大的市制定的歷史文化地方性法規(guī)的延續(xù)。立法法修正案前，南京市作為較大的市享有地方立法權(quán)。為保護(hù)歷史文化，先后制定了《南京市文物保護(hù)條例》（1997年）、《南京市城墻保護(hù)條例》（2014年）等地方性法規(guī)。蘇州市作為歷史文化名城，在歷史文化方面的立法上也很多，先后制定了《蘇州市園林保護(hù)和管理?xiàng)l例》（1996年制定、《蘇州市國(guó)家歷史文化名城保護(hù)條例》（2017年）、《蘇州市古城墻保護(hù)條例》（2017年）。南京市與蘇州市通過(guò)頒布眾多的地方性法規(guī)，為歷史文化的保護(hù)與發(fā)展構(gòu)建了立體的法律框架。而非歷史文化名城對(duì)歷史文化的關(guān)注就較小，如宿遷市、連云港市沒(méi)有歷史文化方面的地方性法規(guī)出臺(tái)。