論錯(cuò)誤出生醫(yī)療損害賠償?shù)姆秶?/h1>
2019-08-22 04:48:16董麗娜
法制與社會(huì) 2019年21期 關(guān)鍵詞：利益衡量
摘 要 錯(cuò)誤出生醫(yī)療侵權(quán)案件的根本問題在于損害賠償范圍的確定，這需要進(jìn)行復(fù)雜的利益衡量和綜合判斷，對(duì)損害的認(rèn)定是重要的影響因素。一般侵權(quán)行為之損害，應(yīng)當(dāng)以對(duì)“自由”和“保護(hù)”的利益衡量為基礎(chǔ)，對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款進(jìn)行限縮解釋和體系解釋。在錯(cuò)誤出生醫(yī)療損害賠償案件中，醫(yī)生的診療過失侵犯了父母的“生育利益”，導(dǎo)致殘疾兒童的出生，造成原告的財(cái)產(chǎn)損失和精神損害。其中，懷孕費(fèi)用、患兒的醫(yī)療費(fèi)用和特殊撫養(yǎng)費(fèi)等財(cái)產(chǎn)損害在一定范圍內(nèi)應(yīng)當(dāng)賠償，一般撫養(yǎng)費(fèi)和精神損失費(fèi)不屬于賠償范圍。
關(guān)鍵詞 錯(cuò)誤出生 損害 民事權(quán)益 利益衡量
作者簡(jiǎn)介：董麗娜，南開大學(xué)。
中圖分類號(hào)：D923.7 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.07.265
隨著醫(yī)學(xué)技術(shù)的不斷進(jìn)步，醫(yī)務(wù)人員在診療行為中所負(fù)的注意義務(wù)也相應(yīng)增加，“錯(cuò)誤出生”之訴是醫(yī)生在進(jìn)行孕前檢查和產(chǎn)檢等診療活動(dòng)中，沒有診斷出胎兒存在的生理缺陷或者已經(jīng)診斷出胎兒存在缺陷但沒有履行合理告知義務(wù)，導(dǎo)致父母錯(cuò)過了考慮是否生育孩子的機(jī)會(huì)。并且醫(yī)生在上述醫(yī)療行為中存在過失，最終父母生育的孩子存在缺陷，因此對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)提起賠償訴訟。
以陳某某等訴云南某醫(yī)院等醫(yī)療損害賠償案為例，原告陳某某到被告云南某醫(yī)院、昆明某醫(yī)院就診，醫(yī)院進(jìn)行了產(chǎn)前檢查，但是檢查報(bào)告都沒有顯示發(fā)現(xiàn)胎兒存在肢體異常。后來，原告生產(chǎn)下左手臂缺失的嬰兒，陳某某和丈夫認(rèn)為被告的過失行為侵犯了她的生育權(quán)，遂訴成訟，要求兩被告云南某醫(yī)院、昆明某醫(yī)院負(fù)連帶賠償責(zé)任。本案經(jīng)兩級(jí)人民法院審理，訴訟中，進(jìn)行了司法鑒定，鑒定結(jié)論顯示云南某醫(yī)院在產(chǎn)前的B超中沒有檢查出胎兒存在殘疾，存在醫(yī)療過失。法院最終判決被告云南某醫(yī)院構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)向原告賠償精神損害撫慰金和鑒定費(fèi)。本案中，主要有兩種異議觀點(diǎn)：一是患兒的殘疾是在妊娠過程中形成的，并不是醫(yī)院造成的，所以患兒殘疾與醫(yī)院醫(yī)療行為之間沒有因果關(guān)系，被告不構(gòu)成侵權(quán);二是原告的損失是要支付孩子的醫(yī)療費(fèi)和生活費(fèi)，如果醫(yī)院沒有診療過失，則父母有機(jī)會(huì)選擇不要孩子，那么醫(yī)院的診療過失行為與孩子的出生具有因果關(guān)系，但是對(duì)于法院應(yīng)當(dāng)支持的賠償范圍仍有爭(zhēng)議。
可見，在這一種類型的醫(yī)療侵權(quán)糾紛中，醫(yī)院是否存在過失、以及過失的大小，需要復(fù)雜的醫(yī)學(xué)鑒定和科學(xué)分析，也涉及倫理及道德問題，所以錯(cuò)誤出生案件損害賠償?shù)姆秶皵?shù)額的確定非常困難，其中爭(zhēng)議最大的問題是錯(cuò)誤出生案件中醫(yī)生的診療的“損害”是什么。
一、錯(cuò)誤出生案件中損害的認(rèn)定
（一）受侵害的民事權(quán)益
關(guān)于錯(cuò)誤出生案例中，醫(yī)生違反產(chǎn)前診療義務(wù)侵害胎兒父母的何種權(quán)益，在我國法院審理中基本上已經(jīng)達(dá)成共識(shí)，但是對(duì)于權(quán)益的名稱稱謂不同，比如，有的稱為“生育知情權(quán)”，有的稱為“健康生育選擇權(quán)”，以及“優(yōu)生優(yōu)育選擇權(quán)” 、“母嬰保健的知情選擇全”等，可以將其統(tǒng)一稱為“生育權(quán)益”。侵權(quán)責(zé)任法第六條第一款規(guī)定了三種一般侵權(quán)行為 ，本文要討論的是，侵權(quán)法中規(guī)定的“民事權(quán)益”是否也包括“生育權(quán)益”在內(nèi)。
侵犯作為合法利益的“生育權(quán)益”的行為若要構(gòu)成侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)符合以下兩個(gè)條件之一：首先，行為人在進(jìn)行侵權(quán)行為時(shí)具有主觀上的故意或者過失，也就是對(duì)于產(chǎn)前檢查錯(cuò)誤具有主觀上的故意或者過失，比如B超檢查不規(guī)范、化驗(yàn)錯(cuò)誤等，這些行為違背了善良風(fēng)俗;其次，行為人違反了保護(hù)他人的法律，且造成他人利益的損害。在我國，母嬰保護(hù)的相關(guān)法律對(duì)于公民權(quán)益和醫(yī)護(hù)人員責(zé)任進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定，例如公民享有關(guān)于母嬰保健的知情選擇權(quán)、醫(yī)生在診療活動(dòng)中應(yīng)盡到告知義務(wù)。母嬰保護(hù)法律規(guī)范在性質(zhì)上屬于公私法混合規(guī)范，但是其目的不僅僅是維護(hù)公共秩序，也保護(hù)公民的生育相關(guān)權(quán)利。首先，可以確定的是其保護(hù)對(duì)象包括母親和嬰兒;其次，母親受侵害的法益，也就是母親的生育知情權(quán)是《母嬰保健實(shí)施辦法》明確規(guī)定的，醫(yī)生的產(chǎn)前診療與告知義務(wù)也是為了防止缺陷患兒出生，給父母帶來不利益或者給孩子造成痛苦而設(shè)定的，由此而衍生出的生育選擇權(quán)也應(yīng)當(dāng)屬于法律的保護(hù)范圍。另外，值得注意的是，“生育權(quán)益”作為一個(gè)復(fù)雜客體，包含人格利益與財(cái)產(chǎn)利益兩個(gè)方面的內(nèi)容，也就是說，一方面，它是一個(gè)關(guān)乎于人類生育孩子繁衍后代的基本人格權(quán)益，另一方面，它也關(guān)乎孕婦生產(chǎn)中發(fā)生的財(cái)產(chǎn)性損耗和收益。
綜上所述，在錯(cuò)誤出生案件中，醫(yī)生因存在過失侵犯母親的生育權(quán)益，其可依《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款對(duì)醫(yī)院提出侵權(quán)損害賠償。對(duì)于具體案件中，醫(yī)院和醫(yī)生的侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合《侵權(quán)責(zé)任法》第57條及其相關(guān)規(guī)定，來進(jìn)行綜合判斷和分析。
（二）造成的客觀損害結(jié)果
楊立新教授在相關(guān)著述中提出錯(cuò)誤出生案件屬于醫(yī)療技術(shù)損害之一的“孕檢生產(chǎn)損害責(zé)任”，他認(rèn)為醫(yī)療技術(shù)損害責(zé)任中的損害事實(shí)就是人身損害事實(shí) 。其實(shí)，在錯(cuò)誤出生案件中，醫(yī)療機(jī)構(gòu)診療失誤侵犯了原告的“生育權(quán)益”，也就是原告知情權(quán)受損從而喪失了生育選擇權(quán)，最終殘障患兒出生，給原告父母帶來財(cái)產(chǎn)損失，從這個(gè)角度上講，該類案件真正的損害事實(shí)是殘障嬰兒的出生。在德國，許多法院認(rèn)為將殘障孩子的出生有違保護(hù)殘疾人的公共政策和父子倫理， 實(shí)際上，不論法官如何認(rèn)為，雖然擁有孩子是父母的幸福來源之一，但是養(yǎng)育殘障孩子給家庭帶來了很大的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，也給孩子父母造成一定的精神壓力，法官不顧這些家庭的困難，而一廂情愿的認(rèn)為孩子的出生是價(jià)值實(shí)現(xiàn)，才是真正損害了他們的利益。另外，承認(rèn)缺陷嬰兒是父母的損害來源與對(duì)其人格尊嚴(yán)保護(hù)不相沖突。實(shí)際上，在法律上保護(hù)缺陷兒的利益，對(duì)缺陷兒帶來的經(jīng)濟(jì)損害給予彌補(bǔ)，并不是否認(rèn)孩子的價(jià)值，反而可以承認(rèn)缺陷孩子的社會(huì)地位和社會(huì)價(jià)值。
綜上所述，在錯(cuò)誤出生案件中，醫(yī)生和醫(yī)療機(jī)構(gòu)的診療過失行為，侵犯了受《母嬰保健法》等相關(guān)法律所保護(hù)的父母的“生育利益”，使其喪失停止妊娠的選擇機(jī)會(huì)，導(dǎo)致殘障孩子的出生，給原告帶來經(jīng)濟(jì)上的不利益。
二、損害的賠償范圍
（一）財(cái)產(chǎn)損害
對(duì)懷孕費(fèi)用可以求償?shù)那闆r作出合理的限制。第一，在求償主體方面，已經(jīng)生育了殘障患兒，沒有法律禁止生育的遺傳疾病等情形，并且已經(jīng)決定再次生育的母親才可以請(qǐng)求賠償?shù)谝淮螒言械膽言匈M(fèi)用。對(duì)于不能或者沒有再生育孩子準(zhǔn)備的母親，其懷孕費(fèi)用不可以賠償，因?yàn)樵谶@種情況下，因?yàn)獒t(yī)生存在過失而侵犯了原告“生育利益”，實(shí)際上造成的損害是殘疾孩子的出生給扶養(yǎng)義務(wù)人帶來的財(cái)產(chǎn)上的損失和精神上的損害，懷孕所需費(fèi)用不能被認(rèn)定為損害，除非她為此需要再次生育。第二，在時(shí)間范圍上，應(yīng)限定為醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)而未發(fā)現(xiàn)，或者應(yīng)當(dāng)履行診療義務(wù)而未履行之時(shí)起，一直到原告分娩結(jié)束時(shí)止，與懷孕情況有關(guān)的損失，則不應(yīng)計(jì)入錯(cuò)誤出生案件的賠償范圍。第三，在賠償項(xiàng)目范圍上，應(yīng)當(dāng)包括患兒的醫(yī)療費(fèi)用、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)以及營養(yǎng)費(fèi)用等項(xiàng)目和費(fèi)用，以及因分娩后并發(fā)癥而引起的損失。
患兒的醫(yī)療費(fèi)和特別照顧費(fèi)可以獲得賠償，醫(yī)療費(fèi)的賠償年限截止到患兒年滿十八歲成年之前，特殊照顧費(fèi)用按照相應(yīng)殘疾等級(jí)的一般殘疾人的護(hù)理標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。
一般撫養(yǎng)費(fèi)不應(yīng)支持：首先，孩子殘障畢竟不是醫(yī)生造成的，父母自己或是第三人負(fù)有責(zé)任，若由醫(yī)生來承擔(dān)撫養(yǎng)費(fèi)過于苛刻;其次，父母的生育選擇權(quán)受到損害是因?yàn)楹⒆拥牟唤】?，而非孩子本身，父母決定生育子女，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)撫養(yǎng)費(fèi)用;最后，父母負(fù)有撫養(yǎng)子女的義務(wù)。
（二）精神損害
精神損害賠償主要是針對(duì)人格權(quán)而言的，賠償?shù)膶?duì)象應(yīng)當(dāng)受到精神上的痛苦和感情上的傷害，適用范圍受到一定的限制。錯(cuò)誤出生案件中，雖然殘障孩子的出生給父母帶來一定的精神痛苦，但是很難將這種痛苦與失去孩子的痛苦相比較，也無法與為人父母的快樂相比較，如果對(duì)此進(jìn)行賠償，客觀上會(huì)造成人們對(duì)于殘障孩子的價(jià)值認(rèn)同感降低，有違社會(huì)倫理和人的價(jià)值理論，所以，在此類案件中父母的精神痛苦不應(yīng)當(dāng)賠償。
三、損益相抵和與有過失原則的適用
侵權(quán)法中，損益相抵原則的構(gòu)成要件是受害人因侵權(quán)行為受有利益，包括積極利益和消極利益。 對(duì)于父母獲得積極利益來講，其可能的情況為父子天倫之樂、孩子有特殊天賦、新生兒獲得的殘疾救濟(jì)金或者社會(huì)捐助。對(duì)于父子天倫之樂，且不必說這種精神性利益和財(cái)產(chǎn)性損失不具有可抵消性，在考慮損害賠償范圍時(shí)，不支持一般撫養(yǎng)費(fèi)和精神損失費(fèi)就已經(jīng)考慮了父母親情的倫理因素，那么此處就不能再作為抵消原因。對(duì)于孩子有特殊天賦，此時(shí)家庭獲得的利益與醫(yī)生的過失之間沒有直接的因果關(guān)系，所以不能相互抵消。另外，新生兒由于殘疾獲得的救濟(jì)金或社會(huì)捐助，與錯(cuò)誤出生案件的損害賠償請(qǐng)求并無關(guān)聯(lián)，即便需要返還，也是由政府主張或捐助人主張，而非由被告來主張扣除。 對(duì)于父母獲得消極利益來講，其可能的情況為母親避免終止妊娠的痛苦及花費(fèi)，如前所述，這項(xiàng)費(fèi)用屬于可以抵消的消極利益。
根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第60 條的規(guī)定 ，如果孕婦在就診時(shí)或者夫妻雙方在進(jìn)行婚檢時(shí)存在故意隱瞞相關(guān)信息，故意提供虛假信息，誤導(dǎo)醫(yī)療人員作出錯(cuò)誤診斷，那么孕婦本人對(duì)于結(jié)果的發(fā)生具有過失，所以應(yīng)當(dāng)適當(dāng)減小醫(yī)院的賠償責(zé)任。雙方具體的責(zé)任比例應(yīng)當(dāng)在具體案件中根據(jù)過錯(cuò)情況進(jìn)行分配。
四、結(jié)論
在錯(cuò)誤出生案件中，醫(yī)療過失行為能夠構(gòu)成侵權(quán)的司法觀點(diǎn)已經(jīng)比較明確，而損害賠償?shù)姆秶窃V訟的核心，只有明確了這一點(diǎn)，才能進(jìn)一步判斷如何計(jì)算賠償金額。該類案件中，當(dāng)事人受到的損害的利益即為生育權(quán)益，醫(yī)生的診療過失，使原告喪失停止妊娠的選擇機(jī)會(huì)，帶來經(jīng)濟(jì)上的不利益。所以，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)過錯(cuò)的大小，賠償原告的懷孕費(fèi)用、患兒的醫(yī)療費(fèi)用和特殊撫養(yǎng)費(fèi)等財(cái)產(chǎn)損害，而一般撫養(yǎng)費(fèi)和精神損失費(fèi)不屬于賠償范圍。
注釋：
Thomas. A. Burns，When Life Isan Injury： An Econonical Proach To Wrongful Life Law Suits， Duke Law Journal， February， 2003. 轉(zhuǎn)引自邵冰雪.錯(cuò)誤出生性質(zhì)及損害賠償問題探析[J].廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2007（1）.
肖榮遠(yuǎn).缺陷出生損害賠償責(zé)任分析——從董某乙缺陷出生損害賠償案說起[J].法律適用，2017（24）.
因過錯(cuò)不法侵害他人絕對(duì)權(quán)、因過錯(cuò)違反保護(hù)他人的法律、以違反善良風(fēng)俗的方式故意損害他人權(quán)益等。
楊立新.侵權(quán)損害賠償[M].北京：法律出版社，2010年版，第354頁，第241頁.
德國最高法院判例之態(tài)度與臺(tái)灣地區(qū)的判決均持此觀點(diǎn)。
邵冰雪.錯(cuò)誤出生性質(zhì)及損害賠償問題探析[J].廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2007（1）.
亦有學(xué)者從合同之訴的角度分析精神損害不應(yīng)得到賠償，參見唐超.以色列判例法上的“錯(cuò)誤出生”訴訟——以國最高法院“哈默案”判決述評(píng)[J].醫(yī)學(xué)與法學(xué)，2017（4）.
丁春艷.“錯(cuò)誤出生案件”之損害賠償責(zé)任研究[J].中外法學(xué)，2007（6）.
《侵權(quán)責(zé)任法》第60 條：患者或者其近親屬不配合醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行符合診療規(guī)范的診療，醫(yī)療機(jī)構(gòu)不承擔(dān)賠償責(zé)任，如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員也有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。
參考文獻(xiàn)：
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摘 要 錯(cuò)誤出生醫(yī)療侵權(quán)案件的根本問題在于損害賠償范圍的確定，這需要進(jìn)行復(fù)雜的利益衡量和綜合判斷，對(duì)損害的認(rèn)定是重要的影響因素。一般侵權(quán)行為之損害，應(yīng)當(dāng)以對(duì)“自由”和“保護(hù)”的利益衡量為基礎(chǔ)，對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款進(jìn)行限縮解釋和體系解釋。在錯(cuò)誤出生醫(yī)療損害賠償案件中，醫(yī)生的診療過失侵犯了父母的“生育利益”，導(dǎo)致殘疾兒童的出生，造成原告的財(cái)產(chǎn)損失和精神損害。其中，懷孕費(fèi)用、患兒的醫(yī)療費(fèi)用和特殊撫養(yǎng)費(fèi)等財(cái)產(chǎn)損害在一定范圍內(nèi)應(yīng)當(dāng)賠償，一般撫養(yǎng)費(fèi)和精神損失費(fèi)不屬于賠償范圍。
關(guān)鍵詞 錯(cuò)誤出生 損害 民事權(quán)益 利益衡量
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隨著醫(yī)學(xué)技術(shù)的不斷進(jìn)步，醫(yī)務(wù)人員在診療行為中所負(fù)的注意義務(wù)也相應(yīng)增加，“錯(cuò)誤出生”之訴是醫(yī)生在進(jìn)行孕前檢查和產(chǎn)檢等診療活動(dòng)中，沒有診斷出胎兒存在的生理缺陷或者已經(jīng)診斷出胎兒存在缺陷但沒有履行合理告知義務(wù)，導(dǎo)致父母錯(cuò)過了考慮是否生育孩子的機(jī)會(huì)。并且醫(yī)生在上述醫(yī)療行為中存在過失，最終父母生育的孩子存在缺陷，因此對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)提起賠償訴訟。
以陳某某等訴云南某醫(yī)院等醫(yī)療損害賠償案為例，原告陳某某到被告云南某醫(yī)院、昆明某醫(yī)院就診，醫(yī)院進(jìn)行了產(chǎn)前檢查，但是檢查報(bào)告都沒有顯示發(fā)現(xiàn)胎兒存在肢體異常。后來，原告生產(chǎn)下左手臂缺失的嬰兒，陳某某和丈夫認(rèn)為被告的過失行為侵犯了她的生育權(quán)，遂訴成訟，要求兩被告云南某醫(yī)院、昆明某醫(yī)院負(fù)連帶賠償責(zé)任。本案經(jīng)兩級(jí)人民法院審理，訴訟中，進(jìn)行了司法鑒定，鑒定結(jié)論顯示云南某醫(yī)院在產(chǎn)前的B超中沒有檢查出胎兒存在殘疾，存在醫(yī)療過失。法院最終判決被告云南某醫(yī)院構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)向原告賠償精神損害撫慰金和鑒定費(fèi)。本案中，主要有兩種異議觀點(diǎn)：一是患兒的殘疾是在妊娠過程中形成的，并不是醫(yī)院造成的，所以患兒殘疾與醫(yī)院醫(yī)療行為之間沒有因果關(guān)系，被告不構(gòu)成侵權(quán);二是原告的損失是要支付孩子的醫(yī)療費(fèi)和生活費(fèi)，如果醫(yī)院沒有診療過失，則父母有機(jī)會(huì)選擇不要孩子，那么醫(yī)院的診療過失行為與孩子的出生具有因果關(guān)系，但是對(duì)于法院應(yīng)當(dāng)支持的賠償范圍仍有爭(zhēng)議。
可見，在這一種類型的醫(yī)療侵權(quán)糾紛中，醫(yī)院是否存在過失、以及過失的大小，需要復(fù)雜的醫(yī)學(xué)鑒定和科學(xué)分析，也涉及倫理及道德問題，所以錯(cuò)誤出生案件損害賠償?shù)姆秶皵?shù)額的確定非常困難，其中爭(zhēng)議最大的問題是錯(cuò)誤出生案件中醫(yī)生的診療的“損害”是什么。
一、錯(cuò)誤出生案件中損害的認(rèn)定
（一）受侵害的民事權(quán)益
關(guān)于錯(cuò)誤出生案例中，醫(yī)生違反產(chǎn)前診療義務(wù)侵害胎兒父母的何種權(quán)益，在我國法院審理中基本上已經(jīng)達(dá)成共識(shí)，但是對(duì)于權(quán)益的名稱稱謂不同，比如，有的稱為“生育知情權(quán)”，有的稱為“健康生育選擇權(quán)”，以及“優(yōu)生優(yōu)育選擇權(quán)” 、“母嬰保健的知情選擇全”等，可以將其統(tǒng)一稱為“生育權(quán)益”。侵權(quán)責(zé)任法第六條第一款規(guī)定了三種一般侵權(quán)行為 ，本文要討論的是，侵權(quán)法中規(guī)定的“民事權(quán)益”是否也包括“生育權(quán)益”在內(nèi)。
侵犯作為合法利益的“生育權(quán)益”的行為若要構(gòu)成侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)符合以下兩個(gè)條件之一：首先，行為人在進(jìn)行侵權(quán)行為時(shí)具有主觀上的故意或者過失，也就是對(duì)于產(chǎn)前檢查錯(cuò)誤具有主觀上的故意或者過失，比如B超檢查不規(guī)范、化驗(yàn)錯(cuò)誤等，這些行為違背了善良風(fēng)俗;其次，行為人違反了保護(hù)他人的法律，且造成他人利益的損害。在我國，母嬰保護(hù)的相關(guān)法律對(duì)于公民權(quán)益和醫(yī)護(hù)人員責(zé)任進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定，例如公民享有關(guān)于母嬰保健的知情選擇權(quán)、醫(yī)生在診療活動(dòng)中應(yīng)盡到告知義務(wù)。母嬰保護(hù)法律規(guī)范在性質(zhì)上屬于公私法混合規(guī)范，但是其目的不僅僅是維護(hù)公共秩序，也保護(hù)公民的生育相關(guān)權(quán)利。首先，可以確定的是其保護(hù)對(duì)象包括母親和嬰兒;其次，母親受侵害的法益，也就是母親的生育知情權(quán)是《母嬰保健實(shí)施辦法》明確規(guī)定的，醫(yī)生的產(chǎn)前診療與告知義務(wù)也是為了防止缺陷患兒出生，給父母帶來不利益或者給孩子造成痛苦而設(shè)定的，由此而衍生出的生育選擇權(quán)也應(yīng)當(dāng)屬于法律的保護(hù)范圍。另外，值得注意的是，“生育權(quán)益”作為一個(gè)復(fù)雜客體，包含人格利益與財(cái)產(chǎn)利益兩個(gè)方面的內(nèi)容，也就是說，一方面，它是一個(gè)關(guān)乎于人類生育孩子繁衍后代的基本人格權(quán)益，另一方面，它也關(guān)乎孕婦生產(chǎn)中發(fā)生的財(cái)產(chǎn)性損耗和收益。
綜上所述，在錯(cuò)誤出生案件中，醫(yī)生因存在過失侵犯母親的生育權(quán)益，其可依《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款對(duì)醫(yī)院提出侵權(quán)損害賠償。對(duì)于具體案件中，醫(yī)院和醫(yī)生的侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合《侵權(quán)責(zé)任法》第57條及其相關(guān)規(guī)定，來進(jìn)行綜合判斷和分析。
（二）造成的客觀損害結(jié)果
楊立新教授在相關(guān)著述中提出錯(cuò)誤出生案件屬于醫(yī)療技術(shù)損害之一的“孕檢生產(chǎn)損害責(zé)任”，他認(rèn)為醫(yī)療技術(shù)損害責(zé)任中的損害事實(shí)就是人身損害事實(shí) 。其實(shí)，在錯(cuò)誤出生案件中，醫(yī)療機(jī)構(gòu)診療失誤侵犯了原告的“生育權(quán)益”，也就是原告知情權(quán)受損從而喪失了生育選擇權(quán)，最終殘障患兒出生，給原告父母帶來財(cái)產(chǎn)損失，從這個(gè)角度上講，該類案件真正的損害事實(shí)是殘障嬰兒的出生。在德國，許多法院認(rèn)為將殘障孩子的出生有違保護(hù)殘疾人的公共政策和父子倫理， 實(shí)際上，不論法官如何認(rèn)為，雖然擁有孩子是父母的幸福來源之一，但是養(yǎng)育殘障孩子給家庭帶來了很大的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，也給孩子父母造成一定的精神壓力，法官不顧這些家庭的困難，而一廂情愿的認(rèn)為孩子的出生是價(jià)值實(shí)現(xiàn)，才是真正損害了他們的利益。另外，承認(rèn)缺陷嬰兒是父母的損害來源與對(duì)其人格尊嚴(yán)保護(hù)不相沖突。實(shí)際上，在法律上保護(hù)缺陷兒的利益，對(duì)缺陷兒帶來的經(jīng)濟(jì)損害給予彌補(bǔ)，并不是否認(rèn)孩子的價(jià)值，反而可以承認(rèn)缺陷孩子的社會(huì)地位和社會(huì)價(jià)值。
綜上所述，在錯(cuò)誤出生案件中，醫(yī)生和醫(yī)療機(jī)構(gòu)的診療過失行為，侵犯了受《母嬰保健法》等相關(guān)法律所保護(hù)的父母的“生育利益”，使其喪失停止妊娠的選擇機(jī)會(huì)，導(dǎo)致殘障孩子的出生，給原告帶來經(jīng)濟(jì)上的不利益。
二、損害的賠償范圍
（一）財(cái)產(chǎn)損害
對(duì)懷孕費(fèi)用可以求償?shù)那闆r作出合理的限制。第一，在求償主體方面，已經(jīng)生育了殘障患兒，沒有法律禁止生育的遺傳疾病等情形，并且已經(jīng)決定再次生育的母親才可以請(qǐng)求賠償?shù)谝淮螒言械膽言匈M(fèi)用。對(duì)于不能或者沒有再生育孩子準(zhǔn)備的母親，其懷孕費(fèi)用不可以賠償，因?yàn)樵谶@種情況下，因?yàn)獒t(yī)生存在過失而侵犯了原告“生育利益”，實(shí)際上造成的損害是殘疾孩子的出生給扶養(yǎng)義務(wù)人帶來的財(cái)產(chǎn)上的損失和精神上的損害，懷孕所需費(fèi)用不能被認(rèn)定為損害，除非她為此需要再次生育。第二，在時(shí)間范圍上，應(yīng)限定為醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)而未發(fā)現(xiàn)，或者應(yīng)當(dāng)履行診療義務(wù)而未履行之時(shí)起，一直到原告分娩結(jié)束時(shí)止，與懷孕情況有關(guān)的損失，則不應(yīng)計(jì)入錯(cuò)誤出生案件的賠償范圍。第三，在賠償項(xiàng)目范圍上，應(yīng)當(dāng)包括患兒的醫(yī)療費(fèi)用、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)以及營養(yǎng)費(fèi)用等項(xiàng)目和費(fèi)用，以及因分娩后并發(fā)癥而引起的損失。
患兒的醫(yī)療費(fèi)和特別照顧費(fèi)可以獲得賠償，醫(yī)療費(fèi)的賠償年限截止到患兒年滿十八歲成年之前，特殊照顧費(fèi)用按照相應(yīng)殘疾等級(jí)的一般殘疾人的護(hù)理標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。
一般撫養(yǎng)費(fèi)不應(yīng)支持：首先，孩子殘障畢竟不是醫(yī)生造成的，父母自己或是第三人負(fù)有責(zé)任，若由醫(yī)生來承擔(dān)撫養(yǎng)費(fèi)過于苛刻;其次，父母的生育選擇權(quán)受到損害是因?yàn)楹⒆拥牟唤】?，而非孩子本身，父母決定生育子女，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)撫養(yǎng)費(fèi)用;最后，父母負(fù)有撫養(yǎng)子女的義務(wù)。
（二）精神損害
精神損害賠償主要是針對(duì)人格權(quán)而言的，賠償?shù)膶?duì)象應(yīng)當(dāng)受到精神上的痛苦和感情上的傷害，適用范圍受到一定的限制。錯(cuò)誤出生案件中，雖然殘障孩子的出生給父母帶來一定的精神痛苦，但是很難將這種痛苦與失去孩子的痛苦相比較，也無法與為人父母的快樂相比較，如果對(duì)此進(jìn)行賠償，客觀上會(huì)造成人們對(duì)于殘障孩子的價(jià)值認(rèn)同感降低，有違社會(huì)倫理和人的價(jià)值理論，所以，在此類案件中父母的精神痛苦不應(yīng)當(dāng)賠償。
三、損益相抵和與有過失原則的適用
侵權(quán)法中，損益相抵原則的構(gòu)成要件是受害人因侵權(quán)行為受有利益，包括積極利益和消極利益。 對(duì)于父母獲得積極利益來講，其可能的情況為父子天倫之樂、孩子有特殊天賦、新生兒獲得的殘疾救濟(jì)金或者社會(huì)捐助。對(duì)于父子天倫之樂，且不必說這種精神性利益和財(cái)產(chǎn)性損失不具有可抵消性，在考慮損害賠償范圍時(shí)，不支持一般撫養(yǎng)費(fèi)和精神損失費(fèi)就已經(jīng)考慮了父母親情的倫理因素，那么此處就不能再作為抵消原因。對(duì)于孩子有特殊天賦，此時(shí)家庭獲得的利益與醫(yī)生的過失之間沒有直接的因果關(guān)系，所以不能相互抵消。另外，新生兒由于殘疾獲得的救濟(jì)金或社會(huì)捐助，與錯(cuò)誤出生案件的損害賠償請(qǐng)求并無關(guān)聯(lián)，即便需要返還，也是由政府主張或捐助人主張，而非由被告來主張扣除。 對(duì)于父母獲得消極利益來講，其可能的情況為母親避免終止妊娠的痛苦及花費(fèi)，如前所述，這項(xiàng)費(fèi)用屬于可以抵消的消極利益。
根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第60 條的規(guī)定 ，如果孕婦在就診時(shí)或者夫妻雙方在進(jìn)行婚檢時(shí)存在故意隱瞞相關(guān)信息，故意提供虛假信息，誤導(dǎo)醫(yī)療人員作出錯(cuò)誤診斷，那么孕婦本人對(duì)于結(jié)果的發(fā)生具有過失，所以應(yīng)當(dāng)適當(dāng)減小醫(yī)院的賠償責(zé)任。雙方具體的責(zé)任比例應(yīng)當(dāng)在具體案件中根據(jù)過錯(cuò)情況進(jìn)行分配。
四、結(jié)論
在錯(cuò)誤出生案件中，醫(yī)療過失行為能夠構(gòu)成侵權(quán)的司法觀點(diǎn)已經(jīng)比較明確，而損害賠償?shù)姆秶窃V訟的核心，只有明確了這一點(diǎn)，才能進(jìn)一步判斷如何計(jì)算賠償金額。該類案件中，當(dāng)事人受到的損害的利益即為生育權(quán)益，醫(yī)生的診療過失，使原告喪失停止妊娠的選擇機(jī)會(huì)，帶來經(jīng)濟(jì)上的不利益。所以，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)過錯(cuò)的大小，賠償原告的懷孕費(fèi)用、患兒的醫(yī)療費(fèi)用和特殊撫養(yǎng)費(fèi)等財(cái)產(chǎn)損害，而一般撫養(yǎng)費(fèi)和精神損失費(fèi)不屬于賠償范圍。
注釋：
Thomas. A. Burns，When Life Isan Injury： An Econonical Proach To Wrongful Life Law Suits， Duke Law Journal， February， 2003. 轉(zhuǎn)引自邵冰雪.錯(cuò)誤出生性質(zhì)及損害賠償問題探析[J].廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2007（1）.
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因過錯(cuò)不法侵害他人絕對(duì)權(quán)、因過錯(cuò)違反保護(hù)他人的法律、以違反善良風(fēng)俗的方式故意損害他人權(quán)益等。
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德國最高法院判例之態(tài)度與臺(tái)灣地區(qū)的判決均持此觀點(diǎn)。
邵冰雪.錯(cuò)誤出生性質(zhì)及損害賠償問題探析[J].廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2007（1）.
亦有學(xué)者從合同之訴的角度分析精神損害不應(yīng)得到賠償，參見唐超.以色列判例法上的“錯(cuò)誤出生”訴訟——以國最高法院“哈默案”判決述評(píng)[J].醫(yī)學(xué)與法學(xué)，2017（4）.
丁春艷.“錯(cuò)誤出生案件”之損害賠償責(zé)任研究[J].中外法學(xué)，2007（6）.
《侵權(quán)責(zé)任法》第60 條：患者或者其近親屬不配合醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行符合診療規(guī)范的診療，醫(yī)療機(jī)構(gòu)不承擔(dān)賠償責(zé)任，如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員也有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。
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