朱力

摘要：法官審理案件，在案情事實(shí)查清后，不急于去翻法規(guī)大全和審判工作手冊(cè)尋找本案適用的法律規(guī)則，而是綜合把握本案的實(shí)質(zhì)，結(jié)合社會(huì)環(huán)境、經(jīng)濟(jì)狀況、價(jià)值觀念等，對(duì)雙方當(dāng)事人的厲害關(guān)系作比較衡量，作出本案當(dāng)事人哪一方應(yīng)當(dāng)受保護(hù)的判斷，這就是利益衡量在司法實(shí)踐中的應(yīng)用。這種模式已廣泛應(yīng)用于各國(guó)司法實(shí)踐，但大陸法系國(guó)家并不予與書面承認(rèn)而已。隨著利益衡量理論研究的不斷深入，其應(yīng)用實(shí)踐的問題也就越突出。

關(guān)鍵詞：利益衡量；法律解釋 一、 利益衡量的涵義

（一）利益衡量的概念。法官裁判案件時(shí)，在查清案件事實(shí)后，并不急于尋找適用該案件的法律規(guī)則即大前提，而是綜合案件的具體情況結(jié)合一些其他現(xiàn)實(shí)條件，對(duì)當(dāng)事人之間發(fā)生的利益之沖突可能是法律規(guī)則中所忽略的一種自我內(nèi)心的裁判即一定要比較出孰輕孰重。利益衡量就其本質(zhì)而言是對(duì)各種利益沖突從不同的角度進(jìn)行比較和斟酌，以得出自認(rèn)為合理結(jié)論的過程。而就法官而言，是對(duì)上述利益沖突從不同的方面作比較，于內(nèi)心得出自認(rèn)為合理又合法的判斷，以茲在司法審判中作出一個(gè)能使雙方當(dāng)事人都滿意的甚至是整個(gè)社會(huì)所能接受的判決結(jié)果的過程。據(jù)此，利益衡量是指在法律沒有明確規(guī)定的情況下，發(fā)生兩個(gè)或以上的利益沖突，由法官對(duì)該利益沖突進(jìn)行權(quán)衡而作出孰輕孰重選擇的過程。

（二）利益衡量的性質(zhì)。利益衡量與價(jià)值判斷有許多相似之處，但司法實(shí)踐中的利益衡量到底和價(jià)值判斷是何關(guān)系呢？上文已述利益衡量之實(shí)質(zhì)是對(duì)利益沖突的比較選擇而作出合理判斷之過程，既然說利益衡量其實(shí)就是一個(gè)過程，那么在此過程中，衡量者（法官）不斷的分析、評(píng)價(jià)每個(gè)利益（價(jià)值）及其可能造成的社會(huì)影響，以及利益（價(jià)值）相互之間的權(quán)衡、參詳，即持續(xù)為價(jià)值判斷。因此，利益衡量實(shí)質(zhì)上是由一連串互相影響、層層推進(jìn)的價(jià)值判斷鎖鏈組成，在性質(zhì)上當(dāng)屬價(jià)值判斷的過程集合，它與價(jià)值判斷本身不是一個(gè)面相上的問題。①

二、 利益衡量的應(yīng)用的條件

（一）利益衡量應(yīng)用的前提。利益衡量得出實(shí)質(zhì)判斷后，一定要找到法律根據(jù)，不能直接從實(shí)質(zhì)判斷得出判決，仍然是從法律規(guī)則得出判決，即必須遵循前面講的裁判的邏輯公式。②換言之，利益衡量仍然要遵循司法三段論模式。利益衡量不僅要滿足上述的法律條件，且要滿足一定的適用條件。利益衡量司法應(yīng)用的基本前提就是出現(xiàn)了法律規(guī)則所不能解決的問題抑或是法律規(guī)則所遺漏的對(duì)合法利益的調(diào)整。而法律的正義是使每個(gè)人與其所應(yīng)得到的東西（包括利益在內(nèi)）之間的均衡狀態(tài)，③當(dāng)然解釋者對(duì)于利益的選擇與放棄并不一定就會(huì)和每個(gè)人應(yīng)得的利益一一對(duì)應(yīng)。法官在裁判案件時(shí)不能緊抓利益不放，還必須結(jié)合案件的事實(shí)及法律的精神進(jìn)行綜合的考慮。且并非每一個(gè)案件都需要利益衡量的，利益不應(yīng)是決定因素而是參考因素。若案件事實(shí)清楚適用法律明確，根據(jù)該當(dāng)法律要求一方利益必須得到保護(hù)，那么不管該當(dāng)利益與其他利益比較多么的微不足道都應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)，這是法律的正義要求。因此利益衡量論首先應(yīng)當(dāng)確定自己適用的前提，即它只能在法律與事實(shí)的法碼能夠?qū)Φ鹊母鞣N利益沖突中適用，離開這一語境，利益可能會(huì)成為恣意的借口，正義將得不到維護(hù)。④

（二）利益衡量應(yīng)用的法域條件。最初的利益衡量理論是由民法學(xué)家提出并運(yùn)用及完善于民事法領(lǐng)域，后經(jīng)發(fā)展其他法學(xué)部門法律實(shí)踐也會(huì)涉及利益衡量。但有學(xué)者認(rèn)為利益衡量理論就只適用于民法領(lǐng)域，而有學(xué)者則認(rèn)為不單單是民法，其它各部門法都可以并得到相當(dāng)有效的應(yīng)用。如日本利益衡量理論代表人物加藤一郎就認(rèn)為：“現(xiàn)在來看在非常廣泛的意義上所說的利益衡量，不限于民法，凡涉及一切法律判斷，亦即法的解釋，就有利益衡量問題。只是法域不同，則利益衡量的方法有相當(dāng)?shù)牟町?。”⑤而我?guó)的大部分學(xué)者主張利益衡量理論僅適用于民事法領(lǐng)域，但梁慧星老師和胡玉鴻教授主張利益衡量是一種普適性的法律方法，即應(yīng)當(dāng)應(yīng)用于各部門法領(lǐng)域。

三、 在我國(guó)司法領(lǐng)域“利益衡量”所面臨的困難

（一）利益衡量的正當(dāng)性及標(biāo)準(zhǔn)問題。“利益衡量”現(xiàn)今已廣泛應(yīng)用于各國(guó)的司法實(shí)踐中，但作為司法過程的伴生物，其在運(yùn)行過程中的正當(dāng)性值得商榷。利益衡量的最大優(yōu)點(diǎn)就是彌補(bǔ)法律的空缺以實(shí)現(xiàn)個(gè)案的正義，但個(gè)案的正義是否等同于法律的正義呢？在一個(gè)案件中所作的利益衡量可能是正當(dāng)?shù)模菗Q到別的個(gè)案中就不一定具有正當(dāng)性可言。據(jù)此，如若“利益衡量”不能建立一套相應(yīng)的規(guī)制規(guī)則，那么就很難真正的實(shí)現(xiàn)法律的正義，而僅僅是實(shí)現(xiàn)了個(gè)案的正義。且法官在作出個(gè)案的“利益衡量”時(shí)缺乏一個(gè)長(zhǎng)期有效的標(biāo)準(zhǔn)，法官為何作出此種利益高于彼種利益的“衡量”？利益衡量必然會(huì)涉及價(jià)值判斷的因素，若法官?zèng)]有任何方法原則為依據(jù)，而僅依其自定的標(biāo)準(zhǔn)作出裁判，對(duì)于依“在個(gè)案中之法益衡量”所作的裁判即無從控制，法官也可以堂而皇之依自己的主觀見解來裁判。⑥

該當(dāng)問題應(yīng)引起反思，在司法裁判的過程中法官作出一系列的“利益衡量”必然會(huì)涉及主觀與客觀的沖突，更為值得關(guān)注的是法官在缺乏客觀標(biāo)準(zhǔn)面前的無奈。因而，前述的種種困難歸根結(jié)底就是如何找到一個(gè)“利益衡量”的客觀性標(biāo)準(zhǔn)，使得法官在依此作出的“利益衡量”即實(shí)現(xiàn)個(gè)案的正義又實(shí)現(xiàn)法律的正義，從而真正意義上實(shí)現(xiàn)本杰明·卡多佐所追求的“自由的科學(xué)研究”這一崇高的目的。⑦

（二）利益衡量理論體系尚不健全。雖然在法學(xué)理論研究領(lǐng)域，利益衡量一直被作為概念法學(xué)的對(duì)立面而被研究和關(guān)注，且并沒有直接的應(yīng)用于司法實(shí)踐，但其已成為司法實(shí)踐的普遍模式。然而此種模式存在著理論上的研究不足以及在實(shí)踐中的程序缺乏確定性和系統(tǒng)性。

就其理論體系而言，體系框架缺乏完整性。無論在概念理論還是方法論研究方面均缺乏體系化。⑧國(guó)內(nèi)外理論界各自為政，觀點(diǎn)冗雜，各自秉承自我理念，既無相互借鑒也不能相互說服。利益衡量理論體系的不健全以及自身的不確定性必然會(huì)牽涉到司法實(shí)踐中的司法裁判的不確定性，法官在裁判中無法找到一個(gè)合適的理論基點(diǎn)更別說是尋求更為合理的理論體系支撐了，所以利益衡量理論體系的健全是不可忽略的目前理論和實(shí)務(wù)界的頭等大事。

（三）法官的恣意規(guī)制問題。司法裁判過程中，法官作出的利益衡量是一個(gè)很難做到可以忽略自我觀點(diǎn)的過程。作為法官前提是他是一個(gè)人，有自我喜好的社會(huì)的人。且中國(guó)的法官素養(yǎng)不高，各地區(qū)的法官自身的法律修為參差不齊，這必然會(huì)在利益衡量的過程中出現(xiàn)法官恣意問題，這也一直是橫亙?cè)趯W(xué)者心中的隱憂。利益衡量作為一種法律方法總體上說是立足于一種超越于法律的視角，它要解決的是概念法學(xué)式的法律適用所會(huì)造成的個(gè)案判決結(jié)果的不妥當(dāng)、不合理性問題，然而，利益衡量在實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)同時(shí)卻增加了司法判決結(jié)果的不確定性和不可預(yù)測(cè)性，利益衡量的運(yùn)用超出必要的限度會(huì)形成法官的態(tài)意，危及法治秩序甚至?xí)嵚姆ㄖ巍?/p>

（四）“利益衡量”理論研究與司法實(shí)踐的脫節(jié)。利益衡量論研究的最終目的是為了指導(dǎo)司法實(shí)踐，其價(jià)值也要在司法實(shí)踐中才能得到實(shí)現(xiàn)。縱觀我國(guó)的司法實(shí)踐和理論研究的關(guān)系可見，兩者關(guān)系處于松散的狀態(tài)，利益衡量理論未能發(fā)揮其應(yīng)有的積極作用。這源于理論研究者與司法實(shí)踐者的工作任務(wù)、目標(biāo)不同所致。司法工作者所面對(duì)的是大量的亟待解決的現(xiàn)實(shí)案件，法律思維路徑必須緊密圍繞案情展開，在這個(gè)大前提下既要講求司法公正，又要講求司法效率。此種情況下，理論研究者就不可能顧及司法實(shí)踐者的要求，而一味的追求自身理論研究的成果問題，而司法實(shí)踐者也不一定會(huì)采納一個(gè)尚未被理論界以及實(shí)務(wù)界所認(rèn)可的理論成果，所以必然會(huì)導(dǎo)致“利益衡量”理論和司法實(shí)務(wù)界的嚴(yán)重脫節(jié)。

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