摘 要 商標專用權(quán)是商標的一種重要權(quán)利，是自然人或法人企業(yè)用之以市場競爭和品牌形象的法律權(quán)利基礎。北京香村園食品有限公司和蘇州稻香村食品有限責任公司之間長達數(shù)十年的“稻香村”商標專用權(quán)侵權(quán)責任糾紛和不正當競爭糾紛案例是知識產(chǎn)權(quán)法學的重點關(guān)注事件。本文聚焦蘇稻和北稻的商標糾紛案件并以此為基礎，探究商標專用權(quán)侵權(quán)責任的概念、構(gòu)成、適用范圍，思考并討論同類案件的裁判規(guī)律和立法建議的前瞻性。

關(guān)鍵詞 商標專用權(quán) 商標先用 誠實信用原則 合理使用

作者簡介：趙筱宇，國際關(guān)系學院法律系本科生。

中圖分類號：D923.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.07.257

一、背景

商標權(quán)作為一種已經(jīng)普遍化的知識產(chǎn)權(quán)，其權(quán)利應當?shù)玫秸敼降谋Ｗo。日常生活中的各大服裝、食品等都有著自己的馳名商標，但是從諸多案件中我們也可以看到，商標權(quán)被侵犯的現(xiàn)象也屢見不鮮，商標權(quán)在日常生活中扮演的角色越來越重要，權(quán)利人在使用商標的時候擅自擴張其私益范圍，企圖通過一些不正當?shù)貫E用行為構(gòu)成侵權(quán)來牟取不正當?shù)睦?。這是一種對知識產(chǎn)權(quán)正當合理使用的褻瀆。

在商標侵權(quán)案件中，由于商品的品牌名稱存在相同或者重合度較高的可能性，這里就構(gòu)成了不正當競爭，因此在商標侵權(quán)糾紛中，為了維護商標權(quán)人和其他有潛在可能的商標權(quán)人的合法利益，反不正當競爭法應當予以補充規(guī)制和保護。

南北“稻香村”之爭正是商標專用權(quán)侵權(quán)糾紛的典型案例。北京市香村園食品有限公司和蘇州稻香村食品有限公司兩家公司之間產(chǎn)生了歷史悠久、“同案不同判”的稻香村商標專用權(quán)的爭議。雙方都是堪稱老字號的經(jīng)典品牌，2006年蘇稻提出申請注冊該商標，但是被北稻提出異議，到2015年北京稻香村商標注冊成功，2013年國家商評委認為蘇稻的扇形圖標不予注冊并且駁回蘇稻申請，蘇稻不服，北京一中院、北京高院、最高院都涉及了這個案件，南北稻的爭議就此展開。蘇州工業(yè)園區(qū)法院和北京知識產(chǎn)權(quán)法院作出了對同一個案件的不同判決，由于都產(chǎn)生了既判力，因此兩份判決均有效力，南北兩家公司都對自己的商標專用權(quán)發(fā)表了觀點，兩地法院對此也作出法律上的判斷。

二、案件具體分析

爭議焦點分析：蘇稻和北稻的商標權(quán)之爭是本案的核心。

第一，蘇稻和北稻的商標性質(zhì)、服務是否構(gòu)成相近與混同？

根據(jù)《中華人民共和國商標法》第四十八條規(guī)定以及我國司法實踐和相關(guān)司法解釋，這一條所規(guī)定的使用形式有著特殊的含義，因為隨著社會的發(fā)展和科學技術(shù)的進步，使用形式多種多樣難以區(qū)分，但是核心的要求就是，商標使用的目的是區(qū)分商品或者服務的來源，也就是提供主體，商業(yè)信譽和聲望的構(gòu)建是最終結(jié)果，形成承載商品或者服務質(zhì)量的架構(gòu)。這就是我們所謂的“商標性使用”的判斷。本案中，蘇稻提供證據(jù)主張自己屬于獨家品牌經(jīng)營，擁有著百年歷史的商標，但是國家商評委的判斷是基于商標糾紛司法解釋第十條 ，蘇稻的商標近似于北稻的商標，構(gòu)成《商標法》第二十八條所指的近似商標，因此不能予以核準注冊。

判斷商標之間是否具有非常相似的特征，需要從商標圖案的本質(zhì)特征來看，由于消費者能精準識別商品對應的商標、商標的本身特性而取得的識別范圍，還需要從商標商品或者商品之上所覆蓋的服務實體內(nèi)容的銷售模式、銷售方法、生產(chǎn)規(guī)模等綜合因素進行判斷，從這個角度來看被訴商標與真正的商標權(quán)人產(chǎn)生混淆或者混同，如果這樣的侵權(quán)行為并不是使用在同類商品，也并沒有因此導致市場的混淆后果，則不應該被認定為商標權(quán)侵權(quán)。因此本案之中，不能僅僅通過商標的圖案標志來判斷北稻和蘇稻之間存在相似性，這只是其中一個因素，還要結(jié)合商標的具體使用形態(tài)、知名度、大眾平臺的可選擇性，再加上商標性使用、商標圖案相同或者近似、服務相同或近似、混淆 這四個小方面來進行基礎定位，這樣的標準才能認定商標專用權(quán)是否被侵犯。

第二，北稻究竟是否侵犯了蘇稻的商標專用權(quán)？

《商標法》第五十七條闡述了商標專用權(quán)被侵犯的7種情形。我們來看商標注冊的本質(zhì)問題，商標本身是區(qū)分此類產(chǎn)品和彼類產(chǎn)品的一種特殊來源的標志，注冊商標的權(quán)利人和商品及商品上的服務聯(lián)系起來，構(gòu)成一種商標法律關(guān)系，那么也就是說，將這種法律關(guān)系破壞的不當行為就可以被認定為是侵犯商標專用權(quán)的行為，更進一步，如果這樣的“破壞行為”使得消費者誤解并且使他們購買了本應該購買的原產(chǎn)品進行了替代，損害了真正權(quán)利人的合法利益，造成企業(yè)的經(jīng)濟損失，那么權(quán)利人就可以因此主張侵權(quán)損害賠償?shù)慕o付之訴，侵權(quán)人因此承擔侵權(quán)責任。本案北稻已經(jīng)在先注冊使用了“稻香村”品牌，蘇稻雖然申請注冊但是不予準許，雖然蘇稻可以追溯到清末年間，但是蘇稻是在沒有合法依據(jù)的情況下使用稻香村品牌并且銷售糕點，“扇形”稻香村圖標并未真正地進入市場，因此之后的行為給北稻帶來了直接的損失，因此蘇稻不能主張北稻侵權(quán)是毋庸置疑的。

第三，北稻的行為是否構(gòu)成市場上的不正當競爭？

《中華人民共和國反不正當競爭法》在本案中的適用是不沖突的，即侵權(quán)責任法與反不正當競爭法可以同時保護權(quán)利人的商標權(quán)利。《反不正當競爭法》第二條所闡述的誠實信用原則告訴我們在權(quán)利人已經(jīng)注冊商標的情況下，他人不得在明知的情況下故意與權(quán)利人搶注或者直接使用商標，違背了基本的誠實信用原則和行業(yè)道德慣例。但是在本案中，北稻沒有基于已經(jīng)明知蘇稻商標注冊之后進行商標使用，因為蘇稻此時商標并未注冊，因此北稻首次注冊行為并不具有不正當性，也并沒有構(gòu)成本商標和其他類似商標的商業(yè)減損，因此北稻滅有構(gòu)成不正當競爭行為。此外，當商標權(quán)人無法通過商標法來主張維護自身合法利益時，就可以通過反不正當競爭法來補充保護。

三、本案商標專用權(quán)侵權(quán)責任的進一步思考

（一）“稻香村”商標專用的前提是“商標先用”

本案中“稻香村”商標專用權(quán)的性質(zhì)起源于兩家公司對“商標先用”的權(quán)利性質(zhì)的摩擦，商標先用的性質(zhì)屬于一種在先權(quán)利，商標在沒有注冊之前行為人根據(jù)自己先使用商標的行為獲得了“商標”上的權(quán)利 。另一種說法就是認為，商標先用的本質(zhì)是為了對抗那些在后使用商標的人因某種原因（如利益被侵犯）主張的侵權(quán)責任，這實際上是一種法益的平衡。

商標先用的設立目的還在一定程度上保護促進了公平公正的市場經(jīng)濟的發(fā)展，維護了商標在先使用者的合法利益。本身商標權(quán)這種知識產(chǎn)權(quán)是權(quán)利人的勞動所得，但是商標專有權(quán)的享有是以注冊核準為前提的，因此很多真正創(chuàng)造商標的人沒有進行注冊而導致商標權(quán)利被他人竊取，不正當也不合理;同樣地，即使已經(jīng)注冊核準了的商標沒有投入使用，導致這類商標不能在市場發(fā)揮真正的商業(yè)價值，對于那些在線創(chuàng)造并使用同樣商標的人是一種不正當性的排斥，因此為了保護那些已經(jīng)使用的商標的真正權(quán)利人，商標先用的制度最大化地保護了商標的本質(zhì)功能。

商標先用的構(gòu)成要件有善意要件、在先要件、使用要件、有一定影響要件的界定上 。本案蘇稻最早可以追溯到1773年，扇形圖標是他們的商標，再加上紅底白字稻香村三個字，銷售糕點、月餅等食品并沒有違反誠實信用這一原則;蘇稻在先使用多年，而且在2006年7月18日蘇稻申請商標“稻香村”的注冊，沒有預料到北稻會提出異議，因此蘇稻主觀上并無惡意，只是想在在先使用的情況下申請權(quán)利的“確認”，并且北稻最早出現(xiàn)是在1895年，商標是“三禾北京稻香村”，蘇稻畢竟在先使用了很多年，況且在全國范圍內(nèi)已經(jīng)有了一定的銷量，在糕點銷售市場產(chǎn)生了一定的影響，符合商標先用權(quán)的構(gòu)成要件。

（二）“誠實信用原則”適用于“稻香村”專用權(quán)的必要性

2013年修正的《商標法》第七條第一款所體現(xiàn)的誠實信用原則應當貫穿于整個商標法律關(guān)系當中，在先權(quán)利的保護、商業(yè)倫理和職業(yè)操守的遵循、禁止不正當注冊和惡意搶注、商標資源的適當分配、第三人合法權(quán)益與公共利益的維護等多個方面都體現(xiàn)了誠實信用原則的必要性。

從基本的法律體系來看，商標法屬于民事法律調(diào)整的范圍之內(nèi)，講求民事主體之間的平等公正地位，商標法也應當不能例外，誠實信用原則適用成為必然。

（三）“稻香村”專用權(quán)侵權(quán)責任追究的實際阻礙

《商標法》第六十三條確定的責任承擔有一定的局限性，當證據(jù)材料沒有掌握在權(quán)利人手中或者侵權(quán)人掌握著于己不利的證據(jù)材料時，舉證責任需要合理配置，舉證過程變得更加艱難。商標案件司法解釋在商標侵權(quán)案件中作出了非常詳盡的執(zhí)行性步驟，該司法解釋第十四條和第十五條 也同樣規(guī)定了賠償?shù)木唧w數(shù)額計算問題。但是現(xiàn)實阻礙是，諸如本案的商標侵權(quán)主體分布太過廣泛，“稻香村”品牌現(xiàn)在遍布全國各地的大街小巷，賣家的商標觀念沒有達到成熟的水平，對于利潤的高標準追求是根本目的，很多經(jīng)營主體都通過利用在市場上已經(jīng)形成的成熟品牌，不約而同地利用這種方式來獲取自身經(jīng)濟利益，成為破壞他人注冊商標的主體 。

四、商標專用權(quán)侵權(quán)的法理分析

（一）“稻香村”侵權(quán)責任的構(gòu)成要件

“稻香村”商標專用權(quán)侵權(quán)責任的構(gòu)成要件適用《侵權(quán)責任法》的相關(guān)規(guī)定，即存在蘇稻（北稻）這樣企業(yè)的侵權(quán)主體;存在針對北稻（蘇稻）這樣企業(yè)的侵權(quán)客體;對侵權(quán)客體產(chǎn)生了一定消極影響，客觀上造成了蘇稻的企業(yè)利潤和商業(yè)利益的損失;侵權(quán)行為與侵權(quán)結(jié)果之間有因果關(guān)系。

另外，商標混淆性使用是考量商標侵權(quán)的重要因素 。容易造成消費者誤解的商標標識混同是一個偏主觀的考量標準，將近似商標的認知共鳴用來判斷，但是商標內(nèi)容的相似并不構(gòu)成絕對的侵權(quán)，必須結(jié)合商標的使用行為、公眾理解和認識商標產(chǎn)生混淆這些因素來判定商標侵權(quán)的構(gòu)成。

（二）商標專用權(quán)“濫用”情形的認定

商標權(quán)利的濫用就可以定義為超出合理限度的權(quán)利行使導致法益的侵害和正當利益的不正當損失。商標權(quán)濫用的主體應當是已經(jīng)具有合法的商標專用權(quán)的自然人、法人和非法人組織，并且主觀上存在過錯，即在本案中表現(xiàn)為蘇稻明知北稻已經(jīng)注冊商標的情況下繼續(xù)使用“稻香村”品牌進行市場上的銷售行為，蘇稻沒有正確行使自己的商標專用權(quán)，本可以通過復議協(xié)商等手段進行救濟，但是仍然以同一商標進行權(quán)利的不正當行使，構(gòu)成權(quán)力濫用的情形，這樣的行為給正常的市場經(jīng)濟秩序造成了消極沖擊，使自己獲得了不正當?shù)睦?。

（三）反不正當競爭法和國際經(jīng)濟法對“稻香村”商標專用權(quán)的補充保護

“稻香村”商標這一知識產(chǎn)權(quán)涉及到市場主體、社會公眾利益平衡的問題，這就不能僅僅限于商標法來進行規(guī)制，而應引用《反不正當競爭法》予以擴充和保護，濫用商標專用權(quán)的市場主體很有可能成為市場的“霸主”，利用自己的市場地位，限制或排除競爭，具體的給予商標專用權(quán)人保護的條款可以參見《反不正當競爭法》第五條 ，這里雖然作了概括性的解釋，但是這也是很有限的適用于商標專用權(quán)這一權(quán)利的保護條款。

五、對商標專用權(quán)合理使用的建議

（一）界定商標專用權(quán)的適用范圍

《商標法修正草案》第85條 和《商標法實施條例》第49條所同時闡述的商標的“使用”性質(zhì)應當予以變更，應當更加符合我國現(xiàn)實的市場經(jīng)濟狀況和國際經(jīng)濟上的行業(yè)規(guī)范。

美國聯(lián)邦巡回上訴法庭將商標的“合理使用”變得更加有導向作用，即界定合理的范圍加以規(guī)制。商標專用權(quán)必須在合理限度內(nèi)行使，如果沒有將商標投入生產(chǎn)使用環(huán)節(jié)將會導致商標權(quán)利無法體現(xiàn)。

另外，商標使用權(quán)人不能特意將商標和已注冊商標混淆造成消費者的誤解 。

（二）建立商標專用權(quán)合理使用的“構(gòu)成要件”體系

商標專用權(quán)合理使用必須滿足適當?shù)臉?gòu)成要件，包括主觀要件和客觀要件。主觀要件包括不存在惡意的動機和實施惡意行為的計劃，沒有排除其他同類產(chǎn)品進行市場競爭，客觀要件就要求立法必須完善到保證商標專用權(quán)使用方式、客觀結(jié)果兩個方面?？陀^結(jié)果也是商標侵權(quán)考量的重要因素，不利的效果很可能包括對現(xiàn)實利益和預期利益的雙重減損，使用混同商標的行為只要給原商標的經(jīng)濟價值和企業(yè)利益構(gòu)成侵犯，只要給原商標的市場態(tài)勢造成不合理的下降，就應當被法院認定為商標專用權(quán)的濫用。

（三）商標的“注冊、使用、備案”三位一體

商標的使用是商標專用權(quán)的重要表達方式，由于“使用才是商標保護的啟動器，是商標價值的增長點和顯著性力量的源泉，也是商標權(quán)人和政治國家之間對價保護的立場和‘基點，如果說是商標的‘使用賦予了商標以‘財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)之生命的話，那么在權(quán)利誕生之處，商標的實際使用就必須業(yè)已存在?！?因此，使用行為作為商標專用權(quán)取得的一個先決前提，商標注冊人應當主動提供使用痕跡、證據(jù)材料等，才能享有這樣的權(quán)利。

六、結(jié)語

南北“稻香村”案例告訴了我們商標專用權(quán)制度的很多弊端和局限性。商標法修正案對商標權(quán)利的修改完善，這一過程中，正確的司法裁判觀點的方向指導、誠實信用原則的不斷鼓勵和引用、商標在先使用的保護和維持，都可能避免了商標專用權(quán)的權(quán)利瑕疵。

總之，南北“稻香村”商標糾紛案例對商標專用權(quán)侵權(quán)責任的立法、司法、法律適用的現(xiàn)狀作出了闡釋，老字號企業(yè)的發(fā)展應當穩(wěn)步前行。

注釋：

《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第10條.

《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第12條.

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《反不正當競爭法》第5條：“國家鼓勵、支持和保護一切組織和個人對不正當競爭行為進行社會監(jiān)督。”

《商標法修正草案》第85條：“注冊商標中所含有的本商品的通用名稱、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點，注冊商標權(quán)人無權(quán)禁止他人正當使用。”

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