馮奕涵

摘要：影視劇本中著作權(quán)成為一大熱點(diǎn)，以非真實(shí)的歷史事件為題材所創(chuàng)作的影視劇劇本是否存在侵權(quán)的問題有待解決。在確定了思想與表達(dá)的二分法的前提下，通過“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”的基本原則進(jìn)行判斷。合理推斷前后作品的接觸后，在原告作品具有獨(dú)創(chuàng)性的部分，一般通過“整體觀感法”和“抽象分離法”的標(biāo)準(zhǔn)判斷是否存在實(shí)質(zhì)性相似。兩種方法各有所重，相輔相成。根據(jù)作品獨(dú)創(chuàng)性程度高的特點(diǎn)，選擇適用的方法、以一般的讀者的視角對兩部作品進(jìn)行判斷，以協(xié)調(diào)“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”、思想與表達(dá)二分法原則等法律原則的關(guān)系。

關(guān)鍵詞：著作權(quán) 實(shí)質(zhì)性相似 侵權(quán)判定

引言：近年來，影視劇作為一種獨(dú)特的演劇形式加速融入生活，新穎的藝術(shù)樣式廣受觀眾好評與喜愛，無疑成為商業(yè)的一大熱點(diǎn)，“扒劇”一類抄襲事件也逐漸進(jìn)入大眾視野，剽竊改編愈演愈烈。隨著《宮鎖連城》的熱播，“瓊瑤訴于正案”也將抄襲的爭論推到了風(fēng)口浪尖，過分相似的故事發(fā)展也引起了極大的爭議。在時(shí)代高速發(fā)展的大背景下，著作權(quán)也果不其然進(jìn)入數(shù)字時(shí)代。相較于傳統(tǒng)的著作權(quán)法領(lǐng)域而言，學(xué)界對著作權(quán)原則和基本內(nèi)容的探討仍舊是時(shí)代主基調(diào)。

以同一真實(shí)歷史背景創(chuàng)作的影視劇層出不窮，更多與史實(shí)無關(guān)的劇本情節(jié)高度相同的巧合也指向了著作權(quán)法領(lǐng)域的焦點(diǎn)問題——法院判定是否侵權(quán)的分界究竟在哪里。劇作者對于同一題材所賦予的主觀情緒和智力創(chuàng)作成果交錯(cuò)紛呈，出現(xiàn)了不同的剖析方式。而溯其根源，卻是針對非真實(shí)歷史題材創(chuàng)作的作品思想與表達(dá)的分界究竟在哪里？如何在不違背著作權(quán)法激勵(lì)創(chuàng)作的前提下，對案件進(jìn)行合理的判定？本文即重點(diǎn)討論以非真實(shí)的歷史事件為題材所創(chuàng)作的影視劇劇本判定是否為侵權(quán)的各項(xiàng)方法及利弊，力求通過對以往的案例分析，能夠?yàn)橛耙晞”局鳈?quán)的實(shí)質(zhì)性相似判定提供有益建言。

一、侵權(quán)判定的前提：思想與表達(dá)二分法

根據(jù)美國《著作權(quán)法》的規(guī)定，著作權(quán)法將保護(hù)僅僅延伸到固有在原創(chuàng)作品中的表達(dá)性因素，而思想、概念和其他一般的智力標(biāo)準(zhǔn)可以為公眾所自由使用。思想與表達(dá)是構(gòu)成作品的兩大部分，作品負(fù)載了表達(dá)者的特定思想，而思想與表達(dá)的呈現(xiàn)方式亦不盡相同。法院更多通過查詢被告從原告作品中取走的是思想還是表達(dá)，從而進(jìn)一步認(rèn)定被告是否實(shí)施了著作權(quán)侵權(quán)。因而對比作品中獨(dú)創(chuàng)性的部分，通過對思想和表達(dá)不同的定義，劃分作品內(nèi)思想與表達(dá)的部分。

保護(hù)獨(dú)創(chuàng)性作品，這是著作權(quán)的另外一個(gè)重要特征。獨(dú)創(chuàng)性是指，表達(dá)形式應(yīng)獲得判例法所確認(rèn)的“獨(dú)創(chuàng)性試驗(yàn)”的認(rèn)可，即“所有應(yīng)符合憲法與制定法的是，作者所貢獻(xiàn)的東西不能夠是微小的改變，而應(yīng)是包含著自己的某種東西”。在張某訴雷某一案中，兩劇本都以我國騎兵連消失這一真實(shí)歷史背景為題，屬于取自于公共領(lǐng)域的素材，繼而不能彰顯原告的獨(dú)創(chuàng)性，不能由原告獨(dú)自享有，所以無法判定后作品侵權(quán)。

之所以要人為地將作品內(nèi)容作如上區(qū)分，目的在于平衡先后作者的利益。即在保護(hù)在先作者根據(jù)其作品獲得利益的同時(shí)，也保護(hù)公眾以該作品作為創(chuàng)作素材的需要。這種平衡在影視劇本創(chuàng)作領(lǐng)域顯得尤為突出和關(guān)鍵。眾所周知，影視劇本的創(chuàng)作是為了最終拍攝出的電影或電視劇能獲得較高的商業(yè)利益而服務(wù)的，因此編劇在創(chuàng)作時(shí)會更加傾向于迎合觀眾的審美需求而非表達(dá)其自身的思想感情，因此同一題材的影視劇本難免會有大量雷同的情節(jié)或人物設(shè)置。此時(shí)，如何通過思想與表達(dá)二分法平衡先后創(chuàng)作者的利益顯得尤為重要。

實(shí)踐中真正的問題在于如何準(zhǔn)確的劃分作品內(nèi)容中的思想和表達(dá)？劃分的標(biāo)準(zhǔn)是統(tǒng)一的還是隨個(gè)案有所浮動？劃分的方法是否會影響到對表達(dá)的獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定？這些才是困擾司法審判的實(shí)質(zhì)性問題。

二、侵權(quán)判定的主要方法

對于上述問題的探討，判斷作品是否構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)從被訴侵權(quán)作品作者是否接觸過權(quán)利人作品、被訴侵權(quán)作品與權(quán)利人作品之間是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)相似等方面進(jìn)行判定?！敖佑|+實(shí)質(zhì)性相似”作為基本判定標(biāo)準(zhǔn)，如果經(jīng)判斷，兩部作品存在實(shí)質(zhì)性相似之處，后一作品的作者存在接觸前一作品的可能性，則侵權(quán)成立。

對于實(shí)質(zhì)性相似的判定，目前我國人民法院主要有兩種不同的方法，通過整體觀感法和抽象分離法之間的比對，明晰原作品與被訴侵權(quán)作品的聯(lián)系，分析兩種方法各自的利弊，為侵權(quán)判定提供有利途徑。

（一）接觸

在司法判定上，對接觸有了合理化的認(rèn)定。如果作品已經(jīng)發(fā)表，就直接推定是否存在接觸;如果作品尚未發(fā)表，則通過高度的相似，相同的細(xì)節(jié)錯(cuò)誤，被訴作品創(chuàng)作時(shí)長，合作創(chuàng)作關(guān)系等一系列因素進(jìn)行推定。在瓊瑤訴于正一案中，瓊瑤獨(dú)立原創(chuàng)完成，自始享有劇本的全部著作權(quán)即相關(guān)權(quán)益。劇本《梅花烙》完成后，通過電視劇播出的形式，對作品進(jìn)行了發(fā)表。人民法院認(rèn)為，權(quán)利人的作品公之于眾，主要是指通過表演、放映等方式公開進(jìn)行了發(fā)表，據(jù)此可以認(rèn)定被訴侵權(quán)人通過發(fā)表到進(jìn)入公共視野的作品，具有獲知權(quán)利人作品的機(jī)會和可能，可以被推定為侵權(quán)。

之所以要將接觸要件單獨(dú)確立，意在排除不同作者各自獨(dú)立創(chuàng)作出相同作品的巧合。例如在高考的語文考試中，考生針對同一命題或相同材料所創(chuàng)作的作文，極有可能創(chuàng)作出具有實(shí)質(zhì)性相似的文章。

（二）整體觀感法

整體觀感法被法官用以確定兩涉案作品是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性的相似，通過確立一個(gè)普遍讀者的客觀視角，以其對作品的整體的內(nèi)在感受確定后來作品是否抄襲或借鑒原作品，且前后作品的相似部分是核心和精華。以此確定兩作品是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性的相似。該整體判定方法的優(yōu)點(diǎn)是可操作性強(qiáng)，也更注重受眾對作品的普遍性感受，進(jìn)而主要是整體上的判斷。作品專業(yè)性程度的高低，需要具有不同注意能力和知識水平的讀者，進(jìn)而得出后后來作品原作品受保護(hù)的獨(dú)創(chuàng)性字面表達(dá)是否存在實(shí)質(zhì)性相似的結(jié)論。法院在具體案件中應(yīng)根據(jù)兩部作品獨(dú)創(chuàng)性的高低與作品的技術(shù)屬性選擇不同讀者當(dāng)作品的獨(dú)創(chuàng)性比較高，技術(shù)屬性較低時(shí)，應(yīng)使用普通讀者的測試標(biāo)注，對比不同之處進(jìn)行衡量。

整體法最重要的步驟是確立所謂的“讀者視角”的標(biāo)準(zhǔn)，這直接關(guān)系到侵權(quán)結(jié)果是否成立。若該“普通讀者”具有較高的文學(xué)素養(yǎng)和觀察力，能夠發(fā)現(xiàn)兩部涉案作品的許多不同之處，則結(jié)論是不侵權(quán)。反之，若該“普通讀者”僅具有一般的觀察力，得出的結(jié)論很有可能相反。在瓊瑤訴于正一案中，從作品類型的角度看，虛構(gòu)作品不同于真實(shí)的歷史題材作品，作者的創(chuàng)作空間相對比較大，作品的原創(chuàng)性較高。即便針對同類情節(jié)，不同作者創(chuàng)作的差異也通常較大，不同作者創(chuàng)作的作品內(nèi)容相同或高度近似的可能性較小。進(jìn)而法院選擇的讀者較為大眾化，且更多是以對兩部作品的印象，即相似性感知和欣賞體驗(yàn)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性相似的判斷。同樣，在兩部劇作品中，相似度極高的整體情節(jié)排布。雖然后作品的作者通過對部分的調(diào)換形成順序的差異，掩飾基本一致的故事發(fā)展，但此類順序變化并不引起被告作品涉案情節(jié)間內(nèi)在邏輯及情節(jié)推演的報(bào)本變化，受眾對兩部作品的欣賞體驗(yàn)并無本質(zhì)差異。在莊羽訴郭敬明案中，也同樣出現(xiàn)了不合常理的高度相似。結(jié)合人民法院認(rèn)定的接觸事實(shí)和小說整體上的雷同，直接構(gòu)成了侵權(quán)。

整體觀感法的利弊明顯。整體觀感法更偏向于整體認(rèn)定和綜合判斷，從而忽略相關(guān)的作品細(xì)節(jié)。同時(shí)，該方法強(qiáng)調(diào)讀者對作品的整體感受，增強(qiáng)了主觀性，難免會將不屬于著作權(quán)客體的內(nèi)容納入著作權(quán)保護(hù)范圍，而使其得出的結(jié)論說服力不強(qiáng)。但其極高的實(shí)用性價(jià)值，較大的彈性使其頻繁的運(yùn)用在司法判定中。

（三）抽象分離法

“抽象分離法”是指通過抽象的手段，將作品中的思想、事實(shí)或通用元素等不受保護(hù)部分予以分離，以作品中受保護(hù)的部分進(jìn)行比對，從而判定兩部作品是否相似。對于著作權(quán)保護(hù)的具有獨(dú)創(chuàng)性的部分，將其從作品整體中分離出來，單獨(dú)進(jìn)行比對分析。對相似部分進(jìn)行細(xì)致分層，確定屬于表達(dá)或是思想范疇，越靠近思想，則侵權(quán)抄襲的判定說服力越低。抽象分離法在軟件侵權(quán)案件中的使用頻率更高，相較于拆分文章的思想與表達(dá)，軟件非文字能更明確的過濾掉不受保護(hù)的元素，更清晰地呈現(xiàn)受保護(hù)部分的表達(dá)因素同被控侵權(quán)的部分比對。

誠然，抽象分離法三步比較易于得出明確的結(jié)論，但大多數(shù)影視劇本作品并不適合用這種方法判定。正如前述所言，基于影視劇本的較強(qiáng)的商業(yè)性和觀眾導(dǎo)向性，在相同題材的劇本中，編劇會不可避免地運(yùn)用相似的橋段推進(jìn)情節(jié)發(fā)展，以獲得較高的收視率。此時(shí)，該劇本的獨(dú)創(chuàng)性不止體現(xiàn)在具體的情節(jié)單元或臺詞設(shè)計(jì)上，更多的體現(xiàn)在整體的情節(jié)推進(jìn)和布局安排。面對此類問題時(shí)，抽象分離法難以避免的問題也就出現(xiàn)了。抽象分離法必須過濾掉原告作品中不受保護(hù)的內(nèi)容，盡管在形式上適用了思想表達(dá)原則，但可能不適當(dāng)?shù)亟档土税鏅?quán)保護(hù)力度。具有獨(dú)創(chuàng)性的宏觀的情節(jié)安排不在保護(hù)的范圍內(nèi)，也難以定下構(gòu)成侵權(quán)的結(jié)論。思想與表達(dá)在作品中的分界難以確定，脫離于作品存在的表達(dá)無法通過語境做出恰當(dāng)?shù)呐袛?，進(jìn)而認(rèn)定相似的可能性大大降低，極大的限制住了版權(quán)保護(hù)的范圍，這對于版權(quán)人而言是不公平的。

三、結(jié)論：侵權(quán)判定主要方法的使用建議

通過對兩種判定實(shí)質(zhì)性相似的方法的闡述和比較，可以說明整體觀感法與抽象分離法并沒有絕對的區(qū)分，而是相輔相成的，版權(quán)法不應(yīng)該用單一的判斷方法，而是應(yīng)該根據(jù)具體情況來適用不同的測試方法。

那么同類劇作家應(yīng)該怎么避免被認(rèn)定為侵權(quán)呢？從現(xiàn)行的兩種侵權(quán)判定的方法出發(fā)，以非真實(shí)的歷史事件為題材創(chuàng)作的作品，不是繞開所有相同的題材，而是應(yīng)盡量避免過大篇幅的雷同，建立獨(dú)特的思維脈絡(luò)，增強(qiáng)獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，真正使作品更接近與表達(dá)。同樣，原劇作者也需要通過增強(qiáng)獨(dú)創(chuàng)性的方法維護(hù)作品權(quán)益，類似于出現(xiàn)非情節(jié)性質(zhì)的安排欠缺，或是刻意的語句不通、詞義混淆、用字不當(dāng)，都將成為板上釘釘?shù)淖C據(jù)，保護(hù)作品不受侵犯。