□陳林林

內(nèi)容提要 證據(jù)推理是指法官評價并運(yùn)用證據(jù)進(jìn)行事實判斷和認(rèn)定的推理。證據(jù)推理和事實判斷需要遵從理性，也需要價值判斷參與進(jìn)來。為證據(jù)規(guī)則所明示的、規(guī)范事實認(rèn)定過程的法律價值判斷，是證據(jù)推理之際需遵循的一階價值判斷。公正、權(quán)利保護(hù)、效率等基本法律價值以及法官的道德信念，是解決事實真?zhèn)尾幻鲉栴}和評估可能性概率的二階價值判斷。只有將價值論研究推進(jìn)到證據(jù)推理層次，才能推進(jìn)證據(jù)法學(xué)研究并完成證據(jù)法基礎(chǔ)理論的價值論轉(zhuǎn)向。

一、引言：證據(jù)推理中的評價與判斷

證據(jù)推理是指法官評價并運(yùn)用證據(jù)進(jìn)行事實判斷和認(rèn)定的推理。①與法律推理不同，證據(jù)推理經(jīng)常被認(rèn)為是一種以發(fā)現(xiàn)事實真相為目的的、價值無涉的認(rèn)識活動。在法理學(xué)和主流法學(xué)方法論的話語體系中，證據(jù)推理的目標(biāo)是還原或重構(gòu)既往事實，即“生活事實”或“未經(jīng)加工的案件相關(guān)事實”。②而獲得這種事實是法律推理的第一個步驟或前提。由于既往事實或“事件真相”具有不可再現(xiàn)性，因而作為判決依據(jù)或法律推理之小前提的案件事實，實際上是一種作為“陳述”的事實，是一些經(jīng)過挑選并按法律范疇分類的事實。③為了重構(gòu)作為陳述的案件事實，引出或論證準(zhǔn)用的規(guī)范，法官總是會依據(jù)法感和準(zhǔn)用規(guī)范中的事實要件，在“未經(jīng)加工的案件相關(guān)事實”中作出選擇。所謂“選擇”就會涉及裁量、評價或價值判斷，他必須考量個別事實在法律上的重要性，并且嗣后能夠配合法律術(shù)語，在法律推理中重述那些具有法律意義的事實。因此案件事實認(rèn)定或界定法律推理小前提的本質(zhì)，就是賦予生活事實以規(guī)范構(gòu)成上的資格，使它與規(guī)范產(chǎn)生關(guān)系，使它符合規(guī)范。④藉此，法理學(xué)與法學(xué)方法論對證據(jù)推理與法律推理的界分、法律推理的形式與實質(zhì)、價值判斷在兩種推理中的地位，進(jìn)行了言簡意賅、清晰精致的界定。

但從證據(jù)法學(xué)的視角觀之，其中卻存在顯而易見、甚至是極嚴(yán)重的問題。簡言之，作為一個事實判斷和認(rèn)定的推理過程，證據(jù)推理必須運(yùn)用、遵從一些規(guī)則，例如證據(jù)相關(guān)性、可采性和證明力規(guī)則，否則無從獲取“未經(jīng)加工的案件相關(guān)事實”。因此，所謂“未經(jīng)加工的”案件相關(guān)事實是不存在的；并且，受制于可采性規(guī)則尤其是證據(jù)排除規(guī)則的證據(jù)推理，必然是一個融入了價值判斷的推理過程。化解上述批評的一條路徑，是區(qū)分證據(jù)規(guī)則與實體法規(guī)則，進(jìn)而區(qū)分“制度性的法律價值”與“法官個人的價值判斷”。不過，這種概念分析式的進(jìn)路在解釋力上仍然存在問題。因為從根本上說，普通人對事實的陳述通常以感知為基礎(chǔ)，個別的感知通過日常經(jīng)驗的評估，聯(lián)結(jié)成一些觀念形象，進(jìn)而聯(lián)結(jié)成一些事實陳述、形成了真正的“未經(jīng)加工的案件事實”，即除法官之外的、所有訴訟主體的陳述所提供的“再現(xiàn)事實”。證據(jù)推理——評價并運(yùn)用證據(jù)對“再現(xiàn)事實”進(jìn)行加工——則為法律推理劃定了可接受的證據(jù)事實。法律推理——按法律范疇或規(guī)范要件對證據(jù)事實進(jìn)行評價和篩選——進(jìn)一步限定、確立了作為法律推理之小前提的案件事實或裁判事實。這一環(huán)環(huán)相扣的事實認(rèn)定或事實層次可用圖1予以呈現(xiàn)。⑤但要指出的是，其中每一個環(huán)節(jié)都可能出現(xiàn)死結(jié)或謬誤。因為每一環(huán)的推進(jìn)都仰仗于認(rèn)識主體的感知、經(jīng)驗和信念，以及隱身其后的潛意識、道德情感和個人價值觀。法官所作的評估和判斷也不例外，否認(rèn)這一點就會招致法律現(xiàn)實主義法學(xué)家的詰問：“難道法官不是人？”⑥

圖1 事實的層次

鑒于認(rèn)識論或一味“求真”在司法實踐中經(jīng)常難以為繼，證據(jù)法學(xué)者杜撰了一條格言：在認(rèn)識論罷手處，道德接手了。⑦這句話可能并不全然準(zhǔn)確。由于法官受“有限理性”（bounded rationality）的指導(dǎo)，證據(jù)推理之際的每一個評估或判斷并不像理想中的那么“好”或那么“理性”。⑧證據(jù)法和證據(jù)推理的確需要貫徹理性主義精神，但若缺失信念、道德或價值判斷的輔助，顯然不足以應(yīng)付問題。進(jìn)言之，道德或價值論的角色其實并不限于“替補(bǔ)”，它在司法過程和證據(jù)推理中一直在場，只不過在常規(guī)案件中隱身在認(rèn)識論身后，而在疑案案件中站到了前臺。

以此觀之，主流法學(xué)方法論對事實認(rèn)定的描述是簡化的，甚至是有誤導(dǎo)性的。以拉倫茨、德沃金為翹楚的當(dāng)代評價法學(xué)，略過了價值判斷之于事實認(rèn)定或證據(jù)推理的效用討論，從而將“法律推理”限縮為關(guān)于法律問題的推理。不過，評價法學(xué)對價值判斷之于法律問題推理的闡釋，尤其是德沃金關(guān)于“建構(gòu)性詮釋”和“政治道德”理論，⑨對于分析證據(jù)推理和證據(jù)規(guī)則而言是極富啟發(fā)性的。眾所周知，事實認(rèn)定在每一個階段都包含錯誤風(fēng)險，證據(jù)規(guī)則或事實認(rèn)定者不可避免地要在訴訟當(dāng)事人之間分配錯誤風(fēng)險。但分配這類風(fēng)險的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)不可能是認(rèn)識論性質(zhì)的，而是成本收益分析這樣的實體價值判斷。適用于公共政治生活的那些道德標(biāo)準(zhǔn)，例如正義、公平、正當(dāng)程序、平等、自由、民主等，構(gòu)成了德沃金所謂“政治道德”，也構(gòu)成了分配錯誤風(fēng)險的“標(biāo)準(zhǔn)集”。中國古代司法實踐中的“海瑞定理”，就是以道德標(biāo)準(zhǔn)決斷事實問題的一個典型。一旦站在評價法學(xué)的法律價值論研究層次上，還能發(fā)現(xiàn)證據(jù)法學(xué)對證據(jù)推理的研究局限：后者的價值論研究往往局限于對證據(jù)法價值的宣示，只關(guān)注制度性價值——經(jīng)常是一些證據(jù)排除規(guī)則——對證據(jù)推理的直接的、顯性的影響，卻很少研究價值判斷在其間的隱性作用，例如對適用經(jīng)驗法則和概率評估的影響，而后者恰恰是最關(guān)鍵且最有挑戰(zhàn)性的。

二、證據(jù)推理中的一階價值判斷

法律規(guī)則皆間接或直接地體現(xiàn)立法目的、反映社會價值，證據(jù)法和證據(jù)規(guī)則也是如此。某些證據(jù)規(guī)則，例如《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第68條規(guī)定“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)”，明示了權(quán)利保護(hù)和非法證據(jù)排除的價值判斷。這類為證據(jù)規(guī)則所明示的、規(guī)范事實認(rèn)定過程的法律價值判斷，是法官在證據(jù)推理之際必須遵循和落實的價值判斷，可依其重要性稱之為“一階價值判斷”。

一階價值判斷是針對證據(jù)推理而言的，因此在外延上小于證據(jù)法及程序法體系的價值準(zhǔn)則與價值基礎(chǔ)，盡管這三者必然存在聯(lián)系或交集。證據(jù)法學(xué)者艾倫教授曾歸納了美國證據(jù)規(guī)則體系的五項價值：（1）解決爭端的適當(dāng)方式；（2）知識的性質(zhì)；（3）小群體決策的動因；（4）道德和倫理關(guān)懷；（5）正義理想和效率價值關(guān)系。⑩伯格蘭教授提出了“八價值論”：（1）生命；（2）個人自由權(quán)；（3）穩(wěn)定（stability），包括社會、政府和商業(yè)穩(wěn)定；（4）正當(dāng)程序；（5）事實真相；（6）司法經(jīng)濟(jì)；（7）聯(lián)邦制；（8）健康和安全。?上述提法在范疇劃分上是有問題的，其中有些是全人類法律制度的基本價值，例如生命、個人自由、穩(wěn)定、正義理想和效率、道德和倫理關(guān)懷等；有些是美國法律制度的特有現(xiàn)象，例如聯(lián)邦制、小群體（陪審團(tuán)）決策的動因；有些是上位價值準(zhǔn)則延伸出來的程序法規(guī)范，后者很難說是獨(dú)立的價值，例如“正義理想和效率價值關(guān)系”與“解決爭端的適當(dāng)方式”；有的并不是價值準(zhǔn)則，而是程序法和證據(jù)法的目的，例如“事實真相”。而在法理學(xué)學(xué)者看來，法律制度的基本價值即首要理想，不宜、事實上也不可能設(shè)定太多。就西方法律制度而言，秩序、公平和個體自由是三項基本價值，另一項“層次稍低一些”的價值則是實用性（效率）。?張保生教授也注意到了“五價值觀”和“八價值論”的缺陷，另架構(gòu)了證據(jù)法的四大價值基礎(chǔ)：準(zhǔn)確、公正、和諧、效率。?

如前所述，一階價值判斷是明示的、針對證據(jù)推理的規(guī)定性要求，它們以基本價值為依據(jù)，是基本價值對法官認(rèn)定“證據(jù)事實”過程的具體要求。更精確地說，一階價值判斷在適用方式上接近于德沃金二元法律規(guī)范理論中的硬性規(guī)則，基本價值則是更為抽象、更有彈性的法律原則。?一階價值判斷對法官評價證據(jù)和認(rèn)定證據(jù)事實的制約功能，主要通過以下證據(jù)規(guī)則來實現(xiàn)的：（1）無罪推定。無罪推定盡管被表述為一條法律原理或原則，但它實際是一條落實人權(quán)保障原則的規(guī)則。該規(guī)則要求法官在證據(jù)推理之際，不能先入為主地認(rèn)定被告人有罪，而只能推定被告人無罪，直到控方拿出足夠多的證據(jù)來證明被告人有罪，并達(dá)到有罪判決的證明標(biāo)準(zhǔn)為止；（2）證據(jù)資格及證據(jù)證明力的限制規(guī)則，包括落實法治、保障人權(quán)的非法證據(jù)排除規(guī)則、補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則，以及基于特別關(guān)系之倫理和利益考量的證言排除規(guī)則，例如夫妻之間、律師和委托人之間、醫(yī)患之間的證據(jù)特免權(quán)規(guī)則；（3）證明標(biāo)準(zhǔn)。基于訴訟參與人提供的“再現(xiàn)事實”，法官可自行評估并判斷和完成“證據(jù)事實”認(rèn)定，但這種認(rèn)定必須建立在法定的證明標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)之上，并且有義務(wù)在裁判文書中對證據(jù)推理進(jìn)行充分的論證說理，貫徹公正性和準(zhǔn)確性價值。另外，法官進(jìn)行事實認(rèn)定時還要遵循其他一些規(guī)則，例如公開聽審、公開舉證、質(zhì)證等規(guī)則，但這些實際是一些程序性證據(jù)規(guī)則，并不是針對證據(jù)推理而言的證據(jù)規(guī)則。?

在美國法上，還存在一些針對陪審團(tuán)審判的證據(jù)排除規(guī)則，例如基于公正和效率價值的《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第403條。在陪審團(tuán)參與審判的案件中，那些缺乏法律素養(yǎng)的、臨時組團(tuán)的業(yè)余人士成為了證據(jù)推理的主體。為了防止他們被控辯雙方誤導(dǎo)、避免感情用事并提高訴訟效率，該條規(guī)定法官可以因為存在不公正偏見、引起混淆或誤導(dǎo)陪審團(tuán)的風(fēng)險，或者因為存在拖延審判、浪費(fèi)時間和不必要累積證據(jù)等狀況，要求排除某項證據(jù)或者要求陪審團(tuán)不得考慮。在People v.Cvanaugh一案中，控方在一審中展示了一張慘烈的被害人照片。此案上訴后，上訴法院認(rèn)為該證據(jù)會激起陪審團(tuán)的情緒，導(dǎo)致不能理性、公正地作出裁決，所以一審應(yīng)當(dāng)不準(zhǔn)出示，或者要求陪審團(tuán)不得將其視為有效證據(jù)。?通過這類證據(jù)規(guī)則，并藉由法官的指示和要求，公正和效率成為了陪審團(tuán)在證據(jù)推理之際必須予以遵循的一階價值判斷。但這僅屬例外情況。本文隨后將指出，像公正和效率這樣的基本法律價值，它們在證據(jù)推理中一般“退居二線”。只有當(dāng)承載了一階價值判斷的證據(jù)規(guī)則“無能為力”時，才會作為二階價值判斷直接參與證據(jù)推理。

三、證據(jù)推理中的二階價值判斷

（一）事實真?zhèn)尾幻髦H的二階價值判斷

由于信息不充分或缺失有效證據(jù)，法官經(jīng)常沒有辦法在“再現(xiàn)事實”的基礎(chǔ)上確定“證據(jù)事實”，因而也無從提供作為判決基礎(chǔ)的“裁判事實”。承載一階法律價值的證據(jù)規(guī)則的功能，是對證據(jù)和證明標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查或把關(guān)。在信息不充分、缺失證據(jù)的情況下，它們實際失去了用武之地，無法為終端的法律推理提供助力。但定紛止?fàn)幨撬痉ǖ囊豁椈竟δ埽幢阕C據(jù)推理陷入困頓、事實真?zhèn)螣o法查明，法官也必須給出一個判決。這就行進(jìn)到了“認(rèn)識論罷手，道德接手”的時刻了。但要強(qiáng)調(diào)的是，此處所謂的“道德”，并非個人或社群的道德觀念，而是法律體系、尤其是證據(jù)法中的基本法律價值。否則法官的裁量權(quán)限就會逃離任何準(zhǔn)則，導(dǎo)致事實認(rèn)定的失控與混亂。因此，二階價值判斷是指在證據(jù)推理陷入困頓后，用來設(shè)定“證據(jù)事實”的那些法律價值。

波斯納曾言，以庭審方式令人確信地重現(xiàn)過去是不可能的。在很多訴訟中，業(yè)已發(fā)生了什么這一問題是不確定的。惟有通過決定由誰承擔(dān)提供證據(jù)或說服事實裁斷者的責(zé)任，才能解決訴訟。更直率地說，就是決定在案件事實有疑問時，誰將敗訴。?關(guān)于舉證責(zé)任，程序法與證據(jù)制度都有分類性規(guī)定，但有時也交由司法者自行決定，例如《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第7條，授權(quán)“法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。”依據(jù)該條，公平和誠信這兩項價值判斷，就是法官在“證據(jù)事實”不明之際用來分配不利后果或錯誤風(fēng)險的二階價值判斷。不過證據(jù)法學(xué)者和法理學(xué)者都認(rèn)為，較之公平、誠信這樣的價值判斷，效率——成本收益分析——是更好、更具操作性的二階價值判斷。這方面的一個典型，是明代地方官海瑞針對“兩難可決”案件提出的折獄經(jīng)驗：

竊謂凡訟之可疑者……事在爭產(chǎn)業(yè)，與其屈小民，寧屈鄉(xiāng)宦，以救弊也。（鄉(xiāng)宦計奪小民田產(chǎn)，債軸假契，侵界威逼，無所不為。為富不仁，比比有之。故曰救弊。）事在爭言貌，與其屈鄉(xiāng)宦，寧屈小民，以存體也。（鄉(xiāng)宦小民有貴賤之別，故曰存體。若鄉(xiāng)宦擅作威福，打縛小民，又不可以存體論。）?

蘇力教授運(yùn)用經(jīng)濟(jì)分析方法，從海瑞所舉的差別保護(hù)例子中，抽象出了“海瑞定理II”——差別定理：在涉及經(jīng)濟(jì)資產(chǎn)的兩可案件中，無法明晰的產(chǎn)權(quán)應(yīng)配置給經(jīng)濟(jì)資產(chǎn)缺乏的人（海瑞定理II·A，經(jīng)濟(jì)資產(chǎn)上的弱勢保護(hù)準(zhǔn)則）；在涉及文化資產(chǎn)的兩可案件中，無法明晰的產(chǎn)權(quán)應(yīng)配置給文化資產(chǎn)豐裕的人（海瑞定理II·B，文化資產(chǎn)上的優(yōu)勢保護(hù)準(zhǔn)則）。?依托邊際效用理論，蘇力教授指出在爭經(jīng)濟(jì)資產(chǎn)的兩可案件中，將資產(chǎn)判給財富較少的小民是最有效率的財富配置；而在涉及無法有效讓渡的權(quán)利——文化資產(chǎn)——的兩可案件中，司法應(yīng)選擇社會損失預(yù)計最小的判決，即將文化資產(chǎn)判給更善于打理、更善于發(fā)揮其社會功能的鄉(xiāng)宦。在蘇力教授看來，定理II·A和B皆遵循了權(quán)利配置效用最大化的原則，這不僅是智慧的，還因此具有了正當(dāng)性。

效率的確是破解證據(jù)推理困局的一項二階價值判斷，經(jīng)濟(jì)分析的比較優(yōu)勢——清晰性——在蘇力教授筆下也被演繹得美輪美奐，但仍有失之片面的嫌疑。蘇力教授自己就未曾將效率分析貫徹到底，他放過了海瑞在原話中提出的另一條更為基礎(chǔ)的裁判準(zhǔn)則：“竊謂凡訟之可疑者，與其屈兄，寧屈其弟；與其屈叔伯，寧屈其侄；與其屈貧民，寧屈富民；與其屈愚直，寧屈刁頑?！?這一洋溢著綱常倫理和身份政治的經(jīng)驗之談，才是古代司法官決斷兩可案件時廣為接受的一條基礎(chǔ)性定理或經(jīng)驗法則，其內(nèi)涵是經(jīng)濟(jì)分析難以全面把握或言說殆盡的。較之主流道德或價值觀而言，效率或資源配置只是其中的一部分，而不是全部。不論是在古代社會還是現(xiàn)代社會，也不論是作為一般法律價值還是證據(jù)推理過程中的價值判斷，情形大抵如此。

（二）評估可能性概率的二階價值判斷

從知識論角度看，證據(jù)推理一種是“求真認(rèn)識論”社會實踐，目標(biāo)是推導(dǎo)出關(guān)于世界的真實信念，以獲得“弱真實信念”（weak sense of true belief）意義上的知識或判斷。但信念存在三個顯著特征：一是概率性，即無法達(dá)到100%的確定性；二是主觀性，信念代表證據(jù)和最終判斷之間的意向性，并不代表二者之間的邏輯關(guān)聯(lián)性；三是可接受性，信念的確定性和有效性因主體，也因受眾而異，因此本身存在一個“可接受性”維度。因此，無論是單個證據(jù)的可信度和證明力，還是依據(jù)證據(jù)推理得出的事實結(jié)論與“證據(jù)事實”，都蘊(yùn)含了一種“主觀概率性”。

傳統(tǒng)證據(jù)法學(xué)習(xí)慣用日常語言表達(dá)信念的概率性：“完全確信—確信—推測—懷疑—不信任—完全不信任”。由于缺乏單一概率值和概率區(qū)間，這種表達(dá)方式又被稱為“模糊概率（fuzzy probabilities）”，以區(qū)別于適用數(shù)學(xué)語言表達(dá)信念的概率，例如對某個信念狀態(tài)賦予一個百分比數(shù)字，例如100%意味“完全確信”的信念狀態(tài)，“優(yōu)勢證明”要求的信念狀態(tài)是“待證事實為真的可能性超過50%”?！案裉m納特家事案”（Graanhout family）中的事實認(rèn)定，就呈現(xiàn)了信念在證據(jù)推理中的運(yùn)用及其復(fù)雜性。

【再現(xiàn)事實】丈夫艾哈邁德·格蘭納特是黑人，妻子瑪利亞·維爾斯曼是白人，夫妻二人吸毒成癮。家中有一個18個月大的女兒瑪哈爾，是瑪利亞與艾哈邁德的哥哥所生。某晚三口之家駕車長途出行，途中數(shù)次停車吸毒。后來他們到達(dá)一個停車場，艾哈邁德下車去衛(wèi)生間。之后夫妻二人的事實陳述各不相同。艾哈邁德說10分鐘后他回到車上，發(fā)現(xiàn)瑪利亞懷抱著已經(jīng)死去的瑪哈爾。但瑪利亞說，艾哈邁德下車時帶走了女兒，20分鐘后他回來時抱著死去的女兒。尸檢結(jié)果表明，瑪哈爾的頭部和腹部受傷嚴(yán)重，最后死于內(nèi)臟出血。這對夫妻之中必然有一人對瑪哈爾施暴，但究竟是誰？

這對夫妻被逮捕了，但瑪利亞很快被釋放，艾哈邁德則因為瑪利亞的指證被控謀殺。對指控艾哈邁德的證據(jù)，只有尸檢報告和瑪利亞的證言。但瑪利亞的證言是值得懷疑的，因為她若不指證艾哈邁德，那么她自己就成了唯一的犯罪嫌疑人。另外，如果艾哈邁德因此獲罪，那么反過來可以推斷：他指證瑪利亞的證言，再加上尸檢報告，也同樣能給瑪利亞定罪。換言之，即便既有證據(jù)從法律上來說是充分確鑿的，但在邏輯上不足以給任何一方定罪。但只有50%概率嫌疑的艾哈邁德最終還是被定罪了，警方、控方和法院都將艾哈邁德視為嫌疑人，而將瑪利亞視為證人，然而這么做的依據(jù)是什么？理由不外乎是人們相信一位母親——即便因為剛吸過毒而精神異?！豢赡軞⑺雷约旱暮⒆?，相信男人比女人更暴力，相信黑人比白人更暴力，相信一位失去孩子的母親是當(dāng)然的受害者……等等。換言之，人們的道德情感和日常經(jīng)驗（包括成見）羅織成了一種信念，在黑人男子艾哈邁德和施暴者之間建立了強(qiáng)的意向性聯(lián)系。這既是證據(jù)推理中常見的“概率躍遷”和“啟發(fā)式推斷”，也是法官經(jīng)常使用的一種“權(quán)宜之計”。因為盡管信念和結(jié)論之間并不存在邏輯關(guān)系，卻和結(jié)論的可接受性存在正相關(guān)關(guān)系，而可接受性又經(jīng)常被視同為正當(dāng)性。這也說明事實發(fā)現(xiàn)不是一個簡單的認(rèn)識過程，而是心理、文化等因素共同作用的結(jié)果。

以數(shù)字方式來描述證據(jù)證明力和可能性概率，會把證據(jù)推理異化成蹩腳的數(shù)學(xué)推算，并將事實認(rèn)定者誤導(dǎo)成波斯納所謂的“蹩腳的數(shù)學(xué)家”。試回顧著名的公交車事例：一位證人看到一輛公交車撞了一輛小轎車，但記不清小轎車的顏色了；另據(jù)調(diào)查，藍(lán)色公交車公司擁有縣里75%的公交車，紅色公交車公司擁有余下的25%。按慣?？捶?，藍(lán)色公交車公司的車輛肇事概率是75%，但憑什么這么設(shè)定？因為藍(lán)色公交車公司擁有“縣里”75%的公交車。假設(shè)以更大的州或者更小的街區(qū)為參照組，那么這個概率顯然就會發(fā)生變化。因此艾倫教授認(rèn)為概率化是一條死胡同，因為要得出概率，就必須有正確的參照組。但是，并不存在某個先驗正確的參照組，而存在著無限數(shù)量的參照組，人們只是從中選擇了一個自己想要的或自認(rèn)為是正確的參照組。

進(jìn)而言之，概率并不決定事實，而是被決定的對象。證據(jù)法學(xué)者認(rèn)為“似真性”決定概率，那么“似真性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)又是什么？按照法律認(rèn)知心理學(xué)的研究，法官或陪審員會根據(jù)自己聽到與看到的證據(jù)，進(jìn)行組織、發(fā)揮和解釋，以構(gòu)造出一個或多個能對相關(guān)證據(jù)進(jìn)行總括性說明的“故事”?！八普嫘浴本褪呛瓦@個“故事”的符合性程度。在“故事建構(gòu)”過程中，法官憑借自己的信念、經(jīng)驗和情感，有意識地或無意識地提高某些證據(jù)的可采信性，并排除相反的證據(jù)或抑制其證明力。當(dāng)若干陳述和證據(jù)之間最大程度化解了彼此間的不協(xié)調(diào)，各種“故事情節(jié)”之間達(dá)到融貫性極大化狀態(tài)時，法官就達(dá)到了證據(jù)推理和事實認(rèn)定所需要的“內(nèi)心確信”，于是一項“證據(jù)事實”就形成了。這是一個依自由心證判斷事實之真?zhèn)蔚倪^程，夾雜在法官信念、經(jīng)驗和情感之中的二階價值判斷，同樣參與到了對可能性概率的評估之中。

四、結(jié)語

事實真相并不是由證據(jù)決定的，而是由人類的認(rèn)識水平和認(rèn)識框架所決定的。當(dāng)真相不明時，人們只承認(rèn)他們原意接受的事實判斷，這可以從轟動一時的彭宇案中窺得端倪。在該案的事實認(rèn)定部分，法官運(yùn)用了經(jīng)驗法則，認(rèn)為如果彭宇未撞老太徐壽蘭，則他不會把徐老太送至醫(yī)院，更不會代為支付醫(yī)療費(fèi)，并在徐老太家人到達(dá)后還等在一邊，因此推定彭宇不是見義勇為，而正是侵權(quán)人。這個判決因為沖撞了大眾的道德情感，幾乎引發(fā)了全民公憤。這說明事實認(rèn)定的結(jié)果能否被大眾接受以及接受的程度，取決于一國的社會文化、法律傳統(tǒng)以及公民對法律制度的現(xiàn)實期待等因素，也說明價值判斷之于證據(jù)推理的作用問題，已然是證據(jù)法學(xué)研究和司法實踐中的一個重要課題。

從價值判斷的角度研究證據(jù)推理，還能清楚地看到一些以往被忽視的細(xì)節(jié)，描述一些“不可言說”的事物，并拓展證據(jù)法的研究疆界。證據(jù)法學(xué)界長期困頓于經(jīng)驗法則的具體內(nèi)容及其可審查性，研究社會道德與法律價值判斷的關(guān)系、價值判斷在適用經(jīng)驗法則之際的作用以及對價值判斷客觀性的審查標(biāo)準(zhǔn)，可以在許多陷于停頓的研究課題中開辟出新路徑。尤其是，證據(jù)法學(xué)界一直在反思證據(jù)法的理論基礎(chǔ)，認(rèn)為訴訟活動不僅僅是以發(fā)現(xiàn)事實真相為目的的認(rèn)識活動，更包含著一系列訴訟價值的實現(xiàn)和選擇過程，因此倡導(dǎo)從認(rèn)識論轉(zhuǎn)向價值論來重構(gòu)基礎(chǔ)理論。本文的研究還表明，唯有將價值論研究推進(jìn)到證據(jù)規(guī)則和證據(jù)推理層次，才能真正完成證據(jù)法基礎(chǔ)理論的價值論轉(zhuǎn)向。

注釋：

①這是一個從證據(jù)法和裁判視角提出的“中觀”證據(jù)推理概念，參見孫笑俠：《法的現(xiàn)象與觀念》，山東人民出版社2001年版，第250頁。這個概念有別于廣義證據(jù)科學(xué)角度的證據(jù)推理——所有運(yùn)用證據(jù)論證某個陳述或主張的推理，也有別于狹義的、剔除了證據(jù)評價活動的證據(jù)推理概念。從邏輯關(guān)系看，證據(jù)評價是證據(jù)推理的前提和子項；從實然角度看，評價和推理在同一思維過程中是難以區(qū)分的，因此本文將證據(jù)評價納入到了證據(jù)推理的內(nèi)涵之中。關(guān)于證據(jù)推理和證據(jù)評價的概念界定及專題探討，參見張保生等著：《證據(jù)科學(xué)論綱》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2019年版，第148～178、210～241頁。

②此處所引的“生活事實”和“未經(jīng)加工的案件（相關(guān)）事實”概念，參見【德】考夫曼：《類推與事物的本質(zhì)》（德漢對照），吳從周譯，顏厥安審校，學(xué)林文化事業(yè)有限公司（臺北）1999年版，第87頁；【德】拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第165頁。

③Harold J.Berman,“Legal Reasoning”,ed.in International Encyclopedia of the Social Science,vol.9～10,The Macmillan Com.,1975,p.198.如果照應(yīng)到傳統(tǒng)的審判理論，則可以將事實認(rèn)定過程，分解成“事實發(fā)現(xiàn)”和“事實重構(gòu)”兩個前后繼起的階段。

④【德】考夫曼：《類推與事物的本質(zhì)》（德漢對照），吳從周譯，顏厥安審校，學(xué)林文化事業(yè)有限公司（臺北）1999年版，第87頁。

⑤楊貝：《論案件事實的層次與建構(gòu)》，《法制與社會發(fā)展》2019年第3期，第43頁。本文引用了該文的事實層次劃分，但對一些術(shù)語的使用存在差別，例如“案件事實”“事實重構(gòu)”“事實發(fā)現(xiàn)”等。

⑥Jerome Frank,“Are Judges Human?”,ed.in Courts On Trial:Myth and Reality in American Justice,New York:Atheneum,1963,p.146.

⑦【美】亞力克斯·斯坦：《證據(jù)法的根基》，樊傳明等譯，中國人民大學(xué)出版社2018年版，第6、78頁。

⑧【美】雷德·海蒂斯、羅賓·道斯，《不確定世界的理性選擇：判斷與決策心理學(xué)》，謝曉非、李紓譯，人民郵電出版社2013年版，第16～17頁。

⑨Cf.Ronald Dworkin,Law’s Empire,Cambridge:Harvard University Press,1986,pp.87～113;Ronald Dworkin,Justice in Robes,Cambridge:Harvard University Press,2006,pp.1～35,140～186.

⑩【美】羅納德·艾倫等：《證據(jù)法：文本、問題和案例》，張保生等譯，高等教育出版社2006年版，第49、136頁以下。

?Cf.David P.Bergland,“Value Analysis in the Law of Evidence”,1 West State University Law Review,1973,pp.165～166.

?【英】彼得·斯坦、約翰·香德：《西方社會的法律價值》，王獻(xiàn)平譯，中國法制出版社2004年版，第2～4頁。

?張保生：《證據(jù)規(guī)則的價值基礎(chǔ)和理論體系》，《法學(xué)研究》2008年第2期，第126～128頁?！八膬r值論”極富創(chuàng)新：“準(zhǔn)確”作為一種法律價值，是一個新提法，它照應(yīng)到了證據(jù)法的特殊性，但是否適宜尚需要進(jìn)一步分析、論證；“和諧”也是一個新提法，其實這個詞更適宜指稱、描述不同價值之間的相互關(guān)系，而非一種獨(dú)立價值實體。不過，“四價值論”最大的創(chuàng)新、同時也給人帶來的最大困惑，是將自由（權(quán)）或人權(quán)保障這一現(xiàn)代法律的基本價值，排除在了證據(jù)法的價值基礎(chǔ)之外。

?在德沃金的法律理論中，法律規(guī)則是以“全有或全無”（all or nothing）的方式被應(yīng)用于特定案件的，規(guī)則必須將全部例外列舉出來，以便進(jìn)行補(bǔ)充說明。因此，規(guī)則與其相反的事例之間無法共存。相反，原則卻是可以同與其相反的事例共存的。再次，原則具備分量（weight）或重要性的向度，而法律規(guī)則并不具有這個特點。當(dāng)規(guī)則之間發(fā)生沖突時，必然是一個有效，另一個無效；然而，當(dāng)原則之間矛盾時，并不會產(chǎn)生某一原則無效的結(jié)果，只是由于其份量或重要程度次于另外的原則，因此對于案件并不產(chǎn)生關(guān)鍵作用。Cf.Ronald Dworkin,“Models of Rules I”,ed.in Taking Rights Seriously,Cambridge:Harvard University Press,1978,pp.24～25.

?此處的規(guī)則分類，參考了證據(jù)法學(xué)者的研究，但存在諸多重要差別。證據(jù)法學(xué)者一般認(rèn)為無罪推定就是一條原則，并經(jīng)常把證據(jù)規(guī)則和程序規(guī)則混同在一起。參見喻名峰：《刑事證據(jù)法的價值結(jié)構(gòu)》，《法學(xué)評論》2015年第4期，第43頁。

?易延友：《證據(jù)法的體系與精神——以英美法為特別參照》，北京大學(xué)出版社2010年版，第107頁。

?See Richard A.Posner,The Problems of Jurisprudence,Cambridge:Harvard University Press,1990,p.204.

??陳義鐘編校：《興革條例》，《海瑞集》上冊，中華書局1962年版，第117頁。

?蘇力：《海瑞定理的經(jīng)濟(jì)學(xué)解讀》，《中國社會科學(xué)》2006年第6期，第116～118頁。