林昌

摘 要：本文首先介紹了專利劫持的分類(lèi)及其實(shí)施規(guī)則，然后指出了我國(guó)專利劫持法律規(guī)制的缺陷，最后探討了完善專利劫持的法律規(guī)制。

關(guān)鍵詞：專利劫持;法律規(guī)制;缺陷;完善

一、專利劫持的分類(lèi)及其實(shí)施規(guī)則

日常發(fā)生的專利劫持行為有“專利伏擊”和“劣質(zhì)專利”兩種。專利伏擊意味著在產(chǎn)品制造廠家應(yīng)用該技術(shù)進(jìn)行開(kāi)工生產(chǎn)之后，專利權(quán)人隨后對(duì)該專利聲稱生產(chǎn)商侵權(quán)了，從而影響生產(chǎn)者的生產(chǎn)和銷(xiāo)售，就這樣被動(dòng)地增加生產(chǎn)產(chǎn)品的成本以實(shí)施在專利方面的威脅。劣質(zhì)專利意味著邊緣性專利被專利權(quán)人用來(lái)申報(bào)改變成技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，然后憑借其核心技術(shù)，讓專利用戶被迫接受高額許可費(fèi)。強(qiáng)化順應(yīng)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化運(yùn)動(dòng)的公益屬性，相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)化組織經(jīng)常使用FRAND原則來(lái)規(guī)范專利持有人的類(lèi)似行為，在實(shí)際實(shí)施操作過(guò)程中，它們反映在披露規(guī)則，許可規(guī)則和事前許可協(xié)商規(guī)則中。

披露規(guī)則，也就是在某項(xiàng)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立的過(guò)程中，標(biāo)準(zhǔn)申請(qǐng)人應(yīng)按照標(biāo)準(zhǔn)化組織的要求主動(dòng)詳細(xì)地披露其所申請(qǐng)的標(biāo)準(zhǔn)中所涉及到的相關(guān)專利，這樣做的主要目的是為了保證某項(xiàng)被標(biāo)準(zhǔn)化組織認(rèn)定成標(biāo)準(zhǔn)的專利是該生產(chǎn)技術(shù)的核心。

公開(kāi)規(guī)則意味著在標(biāo)準(zhǔn)制定期間，標(biāo)準(zhǔn)申請(qǐng)人應(yīng)按照標(biāo)準(zhǔn)化組織的要求向各相關(guān)組織和群體公開(kāi)可能與標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)的專利，以保證某項(xiàng)被標(biāo)準(zhǔn)化組織認(rèn)定成標(biāo)準(zhǔn)的專利是該生產(chǎn)技術(shù)的核心。

許可規(guī)則意味著專利權(quán)人必須以“公平，合理，非歧視”的“FRAND原則”將其專利許可給他人。事前許可協(xié)商規(guī)則是指專利權(quán)人按照標(biāo)準(zhǔn)化組織的承諾要求對(duì)標(biāo)準(zhǔn)中的專利技術(shù)的許可條件進(jìn)行更明確的定義，而不是FRAND原則，如許可費(fèi)和許可條件。

二、我國(guó)專利劫持法律規(guī)制中存在的缺陷

禁令救濟(jì)對(duì)于發(fā)生專利劫持來(lái)說(shuō)是必要條件。世界各個(gè)國(guó)家的專利法大部分都把限制禁令救濟(jì)行為視為處理專利劫持方面的問(wèn)題的主要途徑。在中國(guó)，沒(méi)有法律以禁令救濟(jì)的名義，所以只有停止侵權(quán)救濟(jì)，但是其實(shí)施后所產(chǎn)生的效果基本上等于禁令救濟(jì)。由于現(xiàn)行的《中華人民共和國(guó)專利法》對(duì)適用停止侵權(quán)的條件沒(méi)有具體規(guī)定，依據(jù)《民法通則》中第179條款與《侵權(quán)責(zé)任法》第2條款和第5條款，一般只需要確定侵權(quán)行為，對(duì)專利權(quán)人來(lái)說(shuō)，既可以獲得法律保障不讓侵權(quán)行為繼續(xù)進(jìn)行，又能得到損害賠償。近年來(lái)，由于專利劫持發(fā)生的越來(lái)越頻繁并且嚴(yán)重，中國(guó)立法試圖建立對(duì)專利權(quán)進(jìn)行限制以制止對(duì)侵權(quán)救濟(jì)使用的特殊性規(guī)則，以及停止對(duì)侵權(quán)救濟(jì)使用的一般性規(guī)則。最高人民法院于2016年3月21日發(fā)布的《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋（二）》中第26條款明確規(guī)定了在專利侵權(quán)案件中，人民法院在考慮到國(guó)家利益或公共利益，不授予專利權(quán)人對(duì)侵權(quán)救濟(jì)進(jìn)行停止。

此外，第24條中專門(mén)強(qiáng)調(diào)了在標(biāo)準(zhǔn)的大環(huán)境中違反FRAND原則方面的專利劫持相關(guān)問(wèn)題，并且限制了違反FRAND原則方面的專利權(quán)人單方面提出的對(duì)侵權(quán)救濟(jì)停止。但是，目前，《解釋》中有關(guān)專利權(quán)人對(duì)于侵權(quán)救濟(jì)停止進(jìn)行限制的規(guī)定也出現(xiàn)了以下不完善的地方：第一，《解釋》的適用前提以違反FRAND原則為準(zhǔn)，當(dāng)作違反專利相關(guān)信息的披露義務(wù)，違反前手承諾，以及PAE和其他類(lèi)型的專利劫持。行為存在難以應(yīng)用的問(wèn)題，實(shí)際上，關(guān)于從國(guó)家層面利益或公共層面利益考慮，保護(hù)交易的個(gè)人利益也很難分類(lèi);第二，解釋第24條和第26條的規(guī)定涉嫌侵權(quán)人的“FRAND許可義務(wù)”，“無(wú)明顯過(guò)錯(cuò)”，“國(guó)家利益”和“公共利益”的概念，因?yàn)檫@些概念本質(zhì)上是含糊不清的，并且存在沒(méi)有相應(yīng)的具體解釋和解釋，無(wú)疑將是一個(gè)真正的正義法律在實(shí)踐中的應(yīng)用帶來(lái)了困難。

綜上所述，目前，中國(guó)的專利法和反壟斷法，雖然對(duì)專利劫持的監(jiān)管存在一定的限制，但對(duì)法律規(guī)制的合法性，可操作性，適應(yīng)性和合理性的審查，有了很大的改進(jìn)空間。

三、完善專利劫持的法律規(guī)制

第一，確定專利相關(guān)人員的主觀心態(tài)標(biāo)準(zhǔn)，也就是專利權(quán)人和相關(guān)專利被許可人。構(gòu)成專利劫持行為的重要因素之一就是專利權(quán)人和專利被許可人的主觀心態(tài)：首先，只有專利權(quán)人在主觀上“故意”從事一些行為才能構(gòu)成專利劫持，這些行為包括在標(biāo)準(zhǔn)環(huán)境下的違反專利相關(guān)信息披露義務(wù)，F(xiàn)RAND原則或者前手承諾行為，以及在非標(biāo)準(zhǔn)環(huán)境下PAE的索要高價(jià)行為。專利權(quán)人作為自然人的主觀意圖不僅是法院批準(zhǔn)專利相關(guān)法律框架內(nèi)禁令救濟(jì)的主要組成部分，還是決定主導(dǎo)市場(chǎng)的專利權(quán)人是否使用禁令救濟(jì)，從而濫用市場(chǎng)地位的關(guān)鍵因素。其次，除了考慮專利權(quán)人作為自然人的主觀故意問(wèn)題，法院還必須審查被許可人是否有主觀“善意”方面的問(wèn)題。專利被許可人在專利許可交易中隨意拒絕專利權(quán)人的談判請(qǐng)求，或故意拖延談判，惡意談判等惡意行為將導(dǎo)致專利劫持的極端對(duì)立，即專利反向劫持的出現(xiàn)。

由于對(duì)主觀心態(tài)方面的判斷具有很強(qiáng)的主觀色彩，我國(guó)將來(lái)制定關(guān)于專利劫持方面的法律規(guī)制方案時(shí)，認(rèn)定專利權(quán)人與專利被許可人的主觀心態(tài)的方法可以參照外國(guó)司法判例和相關(guān)法律規(guī)定。通過(guò)列舉專利權(quán)人和專利被許可人的外部行為，進(jìn)而確定雙方的主觀心態(tài)。

第二，建立專利劫持方面法律規(guī)制的分析方法。在通過(guò)專利相關(guān)法律對(duì)專利劫持方面的規(guī)定中，中國(guó)可以比照eBay案件的“四要素測(cè)試方法”，并制定限制停止侵權(quán)救濟(jì)的規(guī)則，eBay案例中的“四元素測(cè)試方法”用作參考。我認(rèn)為，為了規(guī)制專利劫持方面行為，應(yīng)當(dāng)考慮以下因素來(lái)終止侵權(quán)救濟(jì)：①不可挽回的損失，即終止侵權(quán)救濟(jì)是否會(huì)對(duì)其造成不可挽回的損害。這個(gè)元素也是四個(gè)要素中最重要的。如果專利權(quán)人不能確定假如不做出侵害救濟(jì)停止措施就會(huì)遭受無(wú)法彌補(bǔ)的損害，法院很可能會(huì)認(rèn)為就不用考慮其他三個(gè)要素;②損害賠償救濟(jì)的可替代性，即原告能否通過(guò)減免損害賠償侵權(quán)所造成的損失，在審查損害賠償是否能彌補(bǔ)專利權(quán)人的損失時(shí)，可以具體考慮：被保護(hù)權(quán)利的對(duì)象是否獨(dú)特，賠償金額是否難以計(jì)算以及侵權(quán)人有無(wú)償付能力等三個(gè)因素;③社會(huì)公共利益。也就是說(shuō)，停止侵權(quán)救濟(jì)，包括其范圍和效果，將是否會(huì)對(duì)公眾利益造成損害。如果給予停止補(bǔ)救將導(dǎo)致公共衛(wèi)生，社會(huì)發(fā)展，公共教育等公共利益受到損害，則不應(yīng)給予停止補(bǔ)救。由于公共利益是不可替代的，立法應(yīng)確保公共利益不受損害，權(quán)利持有人可以停止侵犯救濟(jì)權(quán)利。④利益平衡。該要素主要通過(guò)授予停止侵權(quán)救濟(jì)來(lái)分析給予專利許可人和被許可人的成本和收益。如果給予被許可人的補(bǔ)救費(fèi)用遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于許可人的利益，那么專利許可人要求停止侵權(quán)的請(qǐng)求應(yīng)由法院駁回。

四、結(jié)語(yǔ)

專利劫持行為的發(fā)生既使創(chuàng)新的成本陡然增加了，并且違背了專利法所倡導(dǎo)的創(chuàng)新價(jià)值的制度核心目標(biāo)，同時(shí)也可能抬升市場(chǎng)進(jìn)入門(mén)檻，使市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序得到破壞，因此必須有相關(guān)法律嚴(yán)格規(guī)制專利劫持。

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