(浙江大學(xué)光華法學(xué)院，浙江杭州 310008)

刑事缺席審判制度作為一項全新的制度，于 2018 年被納入我國《刑事訴訟法》之中。 我國的刑事缺席審判程序涵蓋三重情形，即特定案件的缺席審判、被告因患有嚴重疾病不能出席審判的缺席審判、已死亡的被告人可能無罪的缺席審判。 與此前對物處置而設(shè)立的違法所得沒收程序相比，刑事缺席審判程序旨在解決被告人的定罪量刑問題，同時兼具追贓功能，成為我國真正意義上的缺席審判制度。 無論是古代司法制度中的“兩造具備、師聽五辭”，抑或是現(xiàn)代刑事司法中的“控辯雙方平等武裝、審判者居中裁判”，都強調(diào)被告人對席審判的程序價值。 刑事缺席審判制度打破了傳統(tǒng)的刑事訴訟構(gòu)造樣態(tài)，因此，在司法實踐中對于刑事缺席審判的適用應(yīng)秉持謹慎態(tài)度，不能任意擴大刑事缺席審判的適用范圍。 我國刑事缺席審判制度的宗旨是追逃追贓，頗具本土特色。 為了豐富研究視野與避免實踐困境，筆者擬在學(xué)界以往研究的基礎(chǔ)上，對刑事缺席審判制度從比較法視角進行深入的研究，為我國刑事缺席審判制度的未來發(fā)展提供域外智識資源。

一、適用范圍的迥異：三種類型的不同

刑事缺席審判程序在被告人未到庭的情形下仍然進行審判，是一種特殊的刑事訴訟程序。 該程序打破了刑事訴訟中尤其強調(diào)的對席審判的常態(tài)，觸及刑事被告人程序參與權(quán)的行使，因此刑事缺席審判的適用范圍應(yīng)當受到嚴格控制。

有學(xué)者以被追訴人是否曾參與庭審為劃分標準，將被追訴人自始至終都未出席審判的情形歸入“完全缺席審判”的范疇，而將被告人在庭審開始時到庭但之后因特殊事由而缺席的情形劃入“部分缺席審判”。(1)參見楊宇冠、高童非：《中國特色刑事缺席審判制度的構(gòu)建——以比較法為視角》，《法律適用》2018 年第 23 期。從此種角度對缺席審判進行劃分不無意義，但是“部分缺席審判”通常包含被告人在庭審過程中退庭、逃跑、拒絕到庭或故意制造事由逃避審判的情形，以及法院因被告人擾亂法庭秩序而將其驅(qū)逐出庭的情形。 顯然，我國《刑事訴訟法》規(guī)定的刑事缺席審判制度并未涵蓋后一種情形，而是在其他條文中對其作出了規(guī)定。

有鑒于此，筆者將依據(jù)適用罪名的輕重對各國刑事缺席審判制度進行分類。 綜觀全球法治國家，各國對刑事缺席審判程序的相關(guān)規(guī)定大相徑庭，基本形成了三種模式，即僅適用于輕罪的缺席審判模式、輕重罪皆適用缺席審判模式以及完全禁止適用缺席審判模式。 值得注意的是，并無現(xiàn)代法治國家將刑事缺席審判程序僅適用于重罪案件，那些將刑事缺席審判程序適用于重罪案件的國家同時也將該程序適用于輕罪案件。

(一)適用于輕罪的刑事缺席審判模式：以美國為例

奉行當事人主義訴訟模式的美國，歷來注重被告人的程序參與權(quán)，這一理念在20世紀的正當程序革命中發(fā)展到頂峰。 在憲法層面，美國憲法第五修正案和第六修正案賦予了刑事被告人程序參與權(quán)。 因此，缺席審判制度在美國的構(gòu)建過程十分曲折。 美國首例缺席審判案件是 1912 年 Diaz v. United States 案，(2)Diaz v. United States， 223 U.S. 442 (1912).該判例首次明確，在非死刑案件中若被告人同意，被告人可以讓渡自己的程序參與權(quán)。 1944 年，美國《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第 43 條 b 款規(guī)定：“可能被判處罰金或一年以下監(jiān)禁或是二者并處的刑事被告人，法院可以經(jīng)其書面同意在其缺席的情形下，進行傳訊、答辯、審理與科刑。”然而，此時，美國的《軍事法》 仍允許對被告人可能判處重罪的案件進行缺席審判。(3)Sarah C. Sykes， Defense Counsel， Please Rise： A Comparative Analysis of Trial in Absentia， 216 Mil. L. Rev. 170 (2013).一起發(fā)生于1973 年的標志性判例 Tacon v. Arizona 案改變了此局面。(4)Tacon v. Arizona， 410 U.S. 351， 351～52 (1973).在該案中，被追訴人曾在亞利桑那州軍隊服役期間販賣大麻，在其離開亞利桑那州之后，軍事法院在其未能出庭的情形下判處被追訴人重罪，但被追訴人未能到庭是由于其經(jīng)濟困難無法支付返回亞利桑那州的旅費導(dǎo)致的。 因此，提審令聚焦于以下四個事項：一是在重罪案件中是否能夠適用缺席審判程序；二是在重罪案件中，被告人是否可以自愿放棄庭審參與權(quán)；三是重罪案件中是否可以對無法支付出庭差旅費的被告人適用缺席審判程序；四是軍事法院在此案的判決過程中，被告人對缺席審判程序的適用是否知情，并且放棄出庭是否具有明智性。(5)Eugene L. Shapiro， Examining an Underdeveloped Constitutional Standard： Trial in Absentia and the Relinquishment of a Criminal Defendant' s Right to be Present， 96 Marq. L. Rev. 591 (2012).

即便在刑事缺席程序范圍限定于輕罪案件之后，美國對于輕罪案件何時應(yīng)當進行刑事缺席審判也遠未達成共識。 在 United States v. Tortora 案中，(6)United States v. Tortora， 464 F.2d 1202 (1972).美國第二巡回法庭提出了適用刑事缺席審判程序的“公共利益必需標準”。該標準涵蓋多重因素：一是若被告人出席，庭審將在很長時間之后舉行；二是重新確定開庭時間較為困難，尤其是在共同犯罪的情形下；三是公權(quán)機關(guān)若再次舉行庭審負擔(dān)較重，這在共同犯罪案件中尤為明顯，因為在共同犯罪案件中，證據(jù)的重合度較高，且再次開庭也會將證人置于不利境地。(7)Lucas Tassara， Trial in Absentia： the Public Necessity Requirement to Proceed with a Trial in the Defendant' s Absence， 12 Barry L. Rev. 153(2009).因此，決定輕罪案件是否可以進行缺席審判，很大程度依賴于法官的自由裁量。 由此可見，美國對于刑事缺席審判程序秉持少用、慎用的態(tài)度。

除美國之外，包括英國、德國、日本在內(nèi)的一些國家也設(shè)立了適用于輕罪案件的刑事缺席審判程序。 譬如，英國《治安法院法》第 12 條規(guī)定，若采用刑事缺席審判程序，對被告人的科刑不能是監(jiān)禁刑。(8)參見[英] 約翰·斯普萊克：《英國刑事訴訟程序》，徐美君、楊立濤譯，中國人民大學(xué)出版社 2006 年版，第 264 頁。在德國，其刑事訴訟法第 232 條第1款規(guī)定：“若適用刑事缺席審判程序，科處刑罰僅限于單處或者并處 180 日以下的日額罰金、保留處刑的警告、禁駕、收繳、沒收、銷毀或是廢棄，而不允許科處較之更高的刑罰或是矯正、保安處分?！?9)《世界各國刑事訴訟法》編輯委員會：《世界各國刑事訴訟法——歐洲卷·上》，中國檢察出版社 2016 年版，第 294 頁。日本刑事訴訟法規(guī)定，可以對 50 萬元以下罰金或者罰鍰的案件進行缺席審判，但被告人可以委托代理人參與訴訟。(10)參見孫謙主編：《刑事審判制度——外國刑事訴訟法有關(guān)規(guī)定(上)》，中國檢察出版社 2017 年版，第 125～126 頁。

(二)輕重罪皆適用刑事缺席審判模式：以法國為例

《法國刑事訴訟法》對于缺席審判的規(guī)定是具有層級性的，在其現(xiàn)行司法體制下適用缺席審判的案件不局限于輕罪案件，對于重罪案件也可以啟動缺席審判程序，但是一旦被告人歸案后，則需重新進行審判。(11)Rachel K. David， Ira Einhorn' s Trial in Absentia： French Law Judging United States Law， 22 N.Y.L. Sch. J. Int' l & Comp. L. 611 (2003).在《法國刑事訴訟法》第二卷第一編“重罪法庭”中，第 320 條第1款規(guī)定：“……審判長亦可當庭宣讀確認被告人抗拒出庭的筆錄之后，命令即使被告人不到庭，法庭審理照常進行，……該種裁決全部視為對席作出。 ”此外，在該法第二編“輕罪的審判”中，第 410 條規(guī)定，對于符合法定條件的輕罪案件，法庭可以缺席審判。(12)參見前注⑨，《世界各國刑事訴訟法》編輯委員會書，第 629～645 頁。然而，作為《人權(quán)與基本自由歐洲公約》的簽署國，法國有義務(wù)遵守該公約第 6 條關(guān)于公平審判的規(guī)定，該條中“個人受到刑事控告時所應(yīng)享有的最低基本權(quán)利”的內(nèi)涵包括：有適當?shù)臅r間和便利條件為辯護做準備以及由他本人或者律師進行辯護的權(quán)利。 刑事缺席審判程序則被視為違反公平的規(guī)定。 因此，法國為了在國內(nèi)法與該公約之間尋求平衡，規(guī)定了被告人歸案時需重新進行審判。 《法國刑事訴訟法》第 379 條之四針對重罪案件的缺席審判作出規(guī)定：“ ……被判刑的被告人自行投監(jiān)，或者被告人在其被判處的刑罰尚未因時效消滅之前被逮捕，重罪法庭的所有處分視為不曾作出?！痹摲ǖ?489 條規(guī)定，如果被告人對輕罪的缺席判決的執(zhí)行提出異議，缺席判決之全部部分視為不曾作出，且被告人可僅對民事處理部分提出異議。(13)參見前注⑨，《世界各國刑事訴訟法》編輯委員會書，第 636～653 頁。

與法國類似，俄羅斯的刑事缺席審判模式既可以適用于輕罪也可以適用于重罪案件。 《俄羅斯刑事訴訟法典》第 247 條第 4 款規(guī)定，法庭審理輕度犯罪或者中度犯罪的刑事案件時，若受審人申請缺席審判的，則允許在受審人缺席時進行法庭審理。 該條第 5 款規(guī)定，在特殊情況下，涉及重度犯罪或者極其重度犯罪的刑事案件，可以在刑事受審人身處俄羅斯聯(lián)邦領(lǐng)域之外及(或者)逃避出庭的情況下進行缺席審判，前提是該行為人未因該案在其他國家曾受刑事追訴。(14)參見孫謙主編：《刑事審判制度——外國刑事訴訟法有關(guān)規(guī)定(下)》，中國檢察出版社 2017 年版，第 745～746 頁。此外，《意大利刑事訴訟法》第 420 條之二對于刑事缺席審判的適用范圍并無特別規(guī)定，司法實踐中既可以適用輕罪也可適用于重罪案件。(15)參見《世界各國刑事訴訟法》編輯委員會：《世界各國刑事訴訟法——歐洲卷·下》，中國檢察出版社 2016 年版，第 1702 頁。

(三)完全禁止適用刑事缺席審判模式：以西班牙為例

與上述兩種模式截然不同，西班牙則完全禁止適用刑事缺席審判程序，但是在嚴重危及人權(quán)的案件中，允許在被告人缺席情形時，對其進行偵查，這在一定程度上是為了震懾相關(guān)犯罪。 當西班牙的引渡請求被拒絕之后，西班牙法院則會停止調(diào)查，因為調(diào)查之后被追訴人也無法被起訴。(16)Mugambi Jouet, Spain' s Expanded Universal Jurisdiction to Prosecute Human Rights Abuses in Latin America， China， and beyond (2007).需要注意的是，即便是在被告人不在場時進行的偵查行為，也僅限于嚴重危及人權(quán)的案件，這與其行使國際法層面的普遍管轄權(quán)也是緊密相關(guān)的，但國際層面對于普遍管轄權(quán)的內(nèi)涵與外延仍存較大爭議，并且西班牙國內(nèi)對于普遍管轄權(quán)的具體規(guī)定也處于變化之中。

此外，仍有其它較多國家完全禁止適用刑事缺席審判程序。 譬如，《阿根廷刑事訴訟法》第 367條規(guī)定，被告人逃逸的，法院應(yīng)當命令延期審判。(17)孫謙主編：《刑事審判制度——外國刑事訴訟法有關(guān)規(guī)定(上)》，中國檢察出版社 2017 年版，第 457 頁?！稙蹩颂m刑事訴訟法》第 280 條第 2 款的規(guī)定也與之相似。(18)參見《世界各國刑事訴訟法》編輯委員會：《世界各國刑事訴訟法——歐洲卷·中》，中國檢察出版社 2016 年版，第 1510 頁。普遍來看，完全禁止適用刑事缺席審判制度的國家往往不會從正面對刑事缺席審判制度進行否定，而是通過列舉反面情形以表明禁用刑事缺席審判程序的立場。 此種完全禁止適用刑事缺席審判的模式在很大程度體現(xiàn)了各國刑事訴訟中保障人權(quán)的理念。

(四)小結(jié)

上述對于刑事缺席審判制度的模式劃分難以將我國刑事缺席審判制度囊括其中。 這恰恰體現(xiàn)了我國刑事缺席審判制度的特殊性，即我國并非以量刑標準確定刑事缺席審判程序的適用范圍，而是依據(jù)具體罪名以及一些出庭阻卻事由構(gòu)建了具有中國特色的刑事缺席審判制度(詳見后文)。 通過對上述三種模式刑事缺席審判制度進行考察，可以發(fā)現(xiàn)，除了第三種完全禁用刑事缺席審判模式外，其他兩種模式雖在適用范圍方面形成了不同做法，但在價值選擇方面卻有所趨同，筆者將在本文中從價值論的角度對此進行分析。

二、價值選擇的趨同：公正與效率之間

作為刑事訴訟的兩項基本價值追求，公正與效率貫穿于刑事訴訟的發(fā)展歷程。 在刑事缺席審判程序中，由于被告人無法直接參與審判，作為刑事訴訟內(nèi)在價值的程序公正便很難實現(xiàn)，這當然也會使實體公正這一外在價值的實現(xiàn)大打折扣。(19)參見陳瑞華：《刑事訴訟的前沿問題》(第五版)，中國人民大學(xué)出版社 2016 年版，第 163 頁。因此，是否可以認為刑事缺席審判便沒有了其存在的價值基礎(chǔ)呢? 答案顯然是否定的。 無論是適用于重罪或是輕罪，世界范圍內(nèi)大多數(shù)國家設(shè)置的缺席審判程序，都是更側(cè)重于效率的制度設(shè)計。

(一)司法公正：程序參與權(quán)

訴訟當事人，尤其是刑事被告人的程序參與權(quán)，被認為是程序公正的第一項要素，又被稱作“獲得法庭審判的機會”，其核心是，那些承擔(dān)刑事裁判結(jié)果的當事人應(yīng)當有充分的機會并富有意義地參與刑事訴訟的全過程。(20)參見上注，陳瑞華書，第 170～171 頁。無論是20世紀在美國勃興的正當程序運動，抑或是聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》的相關(guān)規(guī)定，(21)聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》第 14 條第三款(丁)項規(guī)定：“刑事被告人有權(quán)出席庭審并進行自行辯護，抑或由其所選擇的法律援助律師進行辯護?！本w現(xiàn)了對被告人程序參與權(quán)的保障。

從本源上考察，被告人的訴訟參與權(quán)濫觴于近代以來“國民主權(quán)”觀念的形成。(22)參見萬毅：《刑事缺席判決制度引論》，《當代法學(xué)》2004 年第 1 期。公眾廣泛參與政治生活也是現(xiàn)代民主社會的一項根本性標志，而對刑事訴訟中被告人程序參與權(quán)的保障，是衡量一個國家民主程度的重要標尺。(23)參見鄧思清：《刑事缺席審判制度研究》，《法學(xué)研究》2007 年第 3 期。從訴訟構(gòu)造角度來看，被告人的程序參與權(quán)也有充分的邏輯依據(jù)。 面對國家專門機關(guān)運用國家強制力的追訴，刑事被告人處于相對弱勢的地位。 我國刑事訴訟發(fā)展歷經(jīng)了被告人從訴訟客體到訴訟主體的轉(zhuǎn)變，我國刑事審判構(gòu)造既不是應(yīng)然的“正三角形結(jié)構(gòu)”， 也非有的學(xué)者所提出的“倒三角形結(jié)構(gòu)”，實際上呈現(xiàn)出一種類似傘狀的幾何圖形。(24)參見卞建林、李菁菁：《從我國刑事法庭設(shè)置看刑事審判構(gòu)造的完善》，《法學(xué)研究》2004 年第 3 期。雖然刑事訴訟構(gòu)造仍有待優(yōu)化，但不能否認被告人訴訟主體化、被告人程序參與權(quán)的巨大內(nèi)在價值。 正如貝勒斯所說，法院在作出關(guān)乎被告人切身利益的裁判前，至少能夠聽取被告人的意見，即賦予被告人發(fā)言權(quán)。(25)參見[美] 邁克爾·D·貝勒斯： 《法律的原則——一個規(guī)范的分析》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社 1996 年版，第 35 頁。

(二)訴訟效率：經(jīng)濟效益性

20世紀中葉，以美國“正當程序革命”為代表，世界各國普遍側(cè)重對程序正義的追求，對刑事缺席審判制度普遍持否定態(tài)度。 至20世紀七十年代，伴隨著西方法經(jīng)濟學(xué)的興起，關(guān)于法律程序中經(jīng)濟效益的研究愈發(fā)興盛。 “在對法律程序進行評價時，經(jīng)濟效益是重要指標之一，除非有正當?shù)睦碛?，任何人不能使程序的運行成本增加。 與此同時，若其他條件相同，應(yīng)當選擇運行成本較低的程序，這也是保障公共福祉的必然要求?！?26)M. D. Bayles， Principles for Legal Procedure， 5 Law and Philosophy， pp. 4～5 (1986).因此，世界各國的立法機關(guān)紛紛重視刑事訴訟程序的效率價值。(27)譬如，美國《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第 2 條規(guī)定：“本規(guī)則系以保障刑事程序產(chǎn)生公正的決定為目的；本規(guī)則旨在……確保程序之簡捷，訴訟進行之公正，并除去不合理的費用與遲延?！薄度毡拘淌略V訟法》第 1 條規(guī)定：“本法以在刑事案件上，于維護公共福利和保障個人基本人權(quán)的同時，明確案件的事實真相，正當而迅速地適用刑罰法令為目的?！?/p>

除了對訴訟效率價值的追求外，司法實踐中的困境也為構(gòu)建刑事缺席審判制度提供了現(xiàn)實土壤。在司法實踐中，面對被告人無法到庭的現(xiàn)實難題，司法人員往往陷入兩難境地。 一方面，被告人的缺席不僅僅影響程序公正的實現(xiàn)，往往也難以確保結(jié)果公正的實現(xiàn)。 另一方面，中止審判也會引發(fā)一系列不利后果：一是刑事訴訟程序的延遲會增加訴訟程序的運行成本；二是訴訟程序的遲延同樣可能影響司法公正的實現(xiàn)，因為時過境遷，各種證據(jù)的收集難以進行，案情難以查明；三是訴訟程序的遲延還會影響刑罰威懾功能的發(fā)揮。(28)參見前注，鄧思清文。

因此，在保障被告人的辯護權(quán)和程序參與權(quán)這一原則之下應(yīng)有例外。 在日益凸顯訴訟效率重要性的現(xiàn)代刑事訴訟制度中，迫切需要解決因犯罪嫌疑人、被告人逃逸等情形導(dǎo)致正常的刑事訴訟無法順利進行以及由此引發(fā)的程序效率低下等難題。 為此，不少國家紛紛建立刑事缺席審判制度。(29)參見樊崇義：《腐敗犯罪缺席審判程序的立法觀察》，《人民法治》2018 年第 13 期。

(三)法經(jīng)濟學(xué)分析：交易成本論

從價值論視角來看，多元的刑事訴訟價值難以同時實現(xiàn)，相關(guān)制度的設(shè)計必然是價值平衡的過程。 同樣，刑事缺席審判程序也是價值平衡后的理性選擇。作為刑事訴訟兩大基本價值追求，公正與效率之間的沖突問題貫穿于刑事訴訟的發(fā)展史，諸多制度的設(shè)計都涉及兩大價值之間的平衡，如簡易程序、速裁程序、辯訴交易等。 與上述制度中被告人對席程序相比，刑事缺席審判程序中公正與效率兩大價值之間的沖突尤甚。

程序參與權(quán)具有一定的公民基本權(quán)利意義，原則上不能加以限制，但也并非完全不可放棄。 從價值選擇與利益權(quán)衡的維度來看，允許被告人在特定情況下放棄出庭是有合理性的，刑事缺席審判制度以被告人放棄出庭權(quán)為前提，也具有法理上的正當性。通過比較分析可以發(fā)現(xiàn)，除了完全禁止適用缺席審判制度的模式，其余兩種刑事缺席審判模式，無論是僅適用輕罪抑或是輕重罪皆適用的模式都側(cè)重于對訴訟效率價值的追求。

然而，為何對重罪案件的缺席審判往往更易受到質(zhì)疑呢? 在法經(jīng)濟學(xué)研究方法中，由科斯提出的交易成本論可以為解釋該現(xiàn)象提供相應(yīng)的理論支撐。 科斯借助“交易成本”概念，研究了法律制度與資源配置之間的關(guān)系。 交易成本分析方法就是在交易成本不為零時，分析制度效率高低的方法。 制度具有生產(chǎn)性，運行的交易成本越小，效率就越高。 立法機關(guān)就是根據(jù)最大化原則在不同的法律制度之間按照交易成本的大小進行選擇，以實現(xiàn)社會福利的最大化。(30)參見王海軍：《刑事審判模式的經(jīng)濟分析——以當事人主義為中心》，中國政法大學(xué)出版社 2013 年版，第 43 頁。依據(jù)科斯定理，在交易成本為正的現(xiàn)實世界中，不同的權(quán)利界定和分配，則會帶來不同效益的資源配置。(31)參見[美] 科斯等：《財產(chǎn)權(quán)利與制度變遷：產(chǎn)權(quán)學(xué)派與新制度學(xué)派譯文集》，劉守英等譯，格致出版社、上海三聯(lián)出版社、上海人民出版社2014 年版，第 18 頁。在運用法經(jīng)濟學(xué)進行研究時，關(guān)于成本的概念，有幾點需要注意：一是成本指人在運用資源或選擇行為時所要承擔(dān)的“東西”；二是成本指的不一定是金錢或物質(zhì)，也可能是精神上、良知上、道德上的“東西”；三是成本本身隱含著一種比較，在比較之后選擇了其中一項，而其他被放棄的機會便成了這個選擇的“機會成本”。(32)參見熊秉元：《法律的經(jīng)濟分析：方法論上的幾點考慮》，《月旦法學(xué)雜志》(臺北)1999 年第 53 期。除了經(jīng)濟效益之外，法律收益還涵蓋政治效益、社會收益、倫理收益等。(33)參見[美] 理查德·波斯納：《超越法律》，蘇力譯，北京大學(xué)出版社 2016 年版，第 359～364 頁。

對刑事缺席審判程序而言，“成本”是指被告人讓渡的包括程序參與權(quán)在內(nèi)的一系列權(quán)利，“效益”則是指訴訟效率以及國家刑罰權(quán)的實現(xiàn)。 對于重罪案件而言，被告人讓渡的權(quán)利往往更大，此時的效益難以彌補交易成本，因此往往更難得到認同，這也是世界范圍內(nèi)較少國家將刑事缺席審判適用于重罪案件的原因所在。 然而，對我國的刑事缺席審判制度而言，除了可以從交易成本論中得出其側(cè)重于對效率價值的追求之外，還不能忽略其更為重要的現(xiàn)實需求，即加大反腐工作力度的要求，(34)參見沈春耀：《關(guān)于<中華人民共和國刑事訴訟法(修正草案) >的說明》，在第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二次會議上，2018年 4 月 25 日。這也體現(xiàn)了我國在構(gòu)建刑事缺席審判制度時的中國國情考量。

三、權(quán)利保障的差異：先天不足的彌合

在刑事缺席審判程序中，由于被告人未直接參加庭審，其程序參與權(quán)受到克減，因此，對其間接參加審判以及救濟途徑的保障則需進一步明確，以期彌合該制度的先天不足。 通過前述對刑事缺席審判程序所做的價值論分析可知，當該程序適用于重罪時，被追訴人讓渡出的權(quán)利(“成本”)往往更大。 那么，是否在適用重罪的缺席審判程序中，對于被告人的權(quán)利保障已臻于完善呢? 為了回答此問題，以下筆者對刑事缺席審判程序制度中被追訴人的四項權(quán)利進行考察，這四項權(quán)利分別是知情權(quán)、辯護權(quán)、上訴權(quán)、異議權(quán)，它們也是現(xiàn)代法治國家普遍賦予刑事缺席審判程序中被追訴人的權(quán)利。

(一)知情權(quán)

在刑事缺席審判程序中，知情權(quán)是彌補被追訴人未能親歷審判的方式之一，也是啟動刑事缺席審判程序的第一道閥門。 通過比較發(fā)現(xiàn)，各國對于被追訴人知情權(quán)的規(guī)定分為無需被告人知悉、推定知悉、實際知悉、被告人明確同意四種類型。(35)需要注意的是，這里的推定知悉包含公告送達。 在刑事訴訟中一般不適用公告送達，除了一些旨在追繳犯罪違法所得的程序。 這些程序本質(zhì)上具有民事訴訟程序的色彩，如我國的違法所得沒收程序以及美國的犯罪資產(chǎn)沒收程序等，不過法國關(guān)于刑事缺席審判的“抗傳程序”具有“公告送達”的屬性，故此處的推定知悉包含公告送達的方式。 參見黃風(fēng)：《刑事缺席審判與特別沒收程序關(guān)系辨析》，《法律適用》2018 年第 23 期。 我國曾有學(xué)者主張可在刑事缺席審判程序中適用公告送達。 參見劉根菊、李秀娟：《構(gòu)建缺席審判外逃貪官制度探析》，《人民檢察》2005 年第 16 期；黃鶯：《論構(gòu)建我國刑事缺席審判》，《重慶郵電大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2006 年第 1 期。 不過，也有學(xué)者指出有關(guān)國際條約或者外國法律一般不允許對刑事案件被告人進行公告送達，故通常不能采用公告送達的方式。 參見喻海松：《刑事缺席審判程序的立法進程》，《法律適用》2018 年第 23 期。從對被追訴人知情權(quán)保障的程度來看，這四種類型對于知情權(quán)的保障依次呈增強趨勢(參見圖1)。

第一種類型并未對被告人的知情權(quán)進行保障，各國目前一般不采用此做法。 然而，可以對重罪案件進行缺席審判的意大利在 2014 年以前卻采用此做法。 2014 年之前，意大利刑事缺席審判程序的啟動無需被告人知悉，對于查無下落者便可適用，且缺席審判的判決是不可撤銷的。(36)ALESSANDRA CAPPA， Penale contumacia， DIGESTO DELLE DISCIPLINE PENALISTICHE， anno di pubblicazione： 2013 aggiornamento， Pluris， Wolters Kluwer ITALIA. 轉(zhuǎn)引自黃風(fēng)：《對外逃人員缺席審判需注意的法律問題》，《法治研究》2018 年第 4 期。歐洲各國對意大利的刑事缺席審判模式產(chǎn)生質(zhì)疑，因為意大利在將刑事缺席審判適用于重罪案件時，卻無需被告人明確知悉便可適用，這與歐洲人權(quán)法院的規(guī)定相左。(37)Council Framework Decision 2009/299/JHA， preamble 6.因此，意大利后來也對本國的刑事缺席審判模式進行了修正，努力契合歐洲的通行規(guī)則。(38)Luca Mezzetti， Human Rights： Between Supreme Court， Constitutional Court and Supranational Courts： The Italian Experience， 52 IUSGentium 29 (2016).

2014 年作為意大利刑事缺席審判制度的分水嶺，其間最關(guān)鍵的變化便在于對被追訴人知情權(quán)保障方式的改變——意大利第 67 號法律規(guī)定必須在被追訴人知悉的情況下方可啟動刑事缺席審判程序。 然而，此處規(guī)定的“知悉”既可以是實際知悉也可以為推定知悉。 《意大利刑事訴訟法》第 420 條之二規(guī)定，若被追訴人拒絕接受傳喚通知，或者有意躲避針對其本人的文書送達，則可以推定其知悉刑事缺席審判程序。(39)參見前注，《世界各國刑事訴訟法》編輯委員會書，第 1702 頁。這對于意大利一直堅持的傳統(tǒng)缺席審判制度來說，這項規(guī)定具有顛覆性意義。 在意大利國內(nèi)，有人甚至認為這一變化實質(zhì)上是對缺席審判制度的廢除。(40)參見前注，黃風(fēng)文。意大利對于刑事缺席審判程序被告人知情權(quán)的巨大轉(zhuǎn)變，也與歐盟于 2016 年發(fā)布的《關(guān)于強化無罪推定的某些方面和強化刑事程序中參加審判權(quán)利的指針》中的相關(guān)精神契合。 該文件規(guī)定，主管機關(guān)應(yīng)確保被追訴人通過適當方式知悉訴訟的存在以及其不出席庭審的不利后果。 這里所要求的“知悉”一般指“實際知悉”，若要適用“推定知悉”，則需對主管機關(guān)在通知被追訴人時的 “盡職”程度以及被追訴人在獲悉相關(guān)通知的“注意”程度進行評價。(41)Directive (EU) 2016/343 of the European Parliament and of the Council of 9 March 2016 on the strengthening of certain aspects of the presumption of innocence and of the right to be present at the trial in criminal proceedings， (35). 轉(zhuǎn)引自前注，黃風(fēng)文。

同為歐盟成員國的法國，在輕罪的缺席審判程序中，無需被告人的知悉即可啟動缺席審判程序；(42)參見前注，《世界各國刑事訴訟法》編輯委員會書，第 653 頁。在重罪的缺席審判程序中，被告人經(jīng)“抗傳程序”，即重罪被告人一開始便逃避刑事追訴，或是在其受到追訴的過程中逃匿，那么重罪法庭應(yīng)當在犯罪實行地所在省的報紙上發(fā)布公告，命令被告人10 日內(nèi)主動到庭，否則被視為抗拒法律，10 日期限過后，則可以對其進行缺席審判。(43)參見前注，鄧思清文。

然而，僅將刑事缺席審判程序適用于輕罪的美國將“被告人同意”作為啟動該程序的前提。 無論是聯(lián)邦法院還是各州法院都強調(diào)缺席審判程序中被告人的知情權(quán)、自愿性、明智性。 其中，被告人的自愿性又往往成為法院關(guān)注的重點。(44)Eugene L. Shapiro， Examining an Underdeveloped Constitutional Standard： Trial in Absentia and the Relinquishment of a Criminal Defendant's Right to be Present， 96 Marq. L. Rev. 591 (2012).在 1912 年的 Diaz v. United States 案中，美國首次確定了適用缺席審判程序需要被告人的同意。 1973 年，Taylor v. United States 案又再次明確“當且只當被告人同意的情況下，方可適用刑事缺席審判程序”。(45)Taylor v. United States， 414 U.S. 17， 18～19 (1973).

綜上所述，將刑事缺席審判制度適用于輕罪案件的模式往往更重視被告人的主觀同意。究其原因，面臨畸重刑罰的被告人往往抗拒審判，且這些被告人通常都是潛逃者，對其進行送達保證已是現(xiàn)實難題，更不好說其主動同意適用此種程序。

(二)辯護權(quán)

辯護權(quán)是刑事缺席審判中賦予被告人的又一項重要權(quán)利，可以說，刑事缺席審判程序是否會淪為走過場，很大程度上取決于辯護發(fā)揮作用的程度。 從刑事辯護的發(fā)展史觀察，辯護權(quán)的演進歷經(jīng)了從自行辯護到委托辯護、從委托辯護到指定辯護、從形式辯護到有效辯護的三個面向過程。(46)參見[美] 安東尼·劉易斯：《窮人能否獲得公正審判》，陳虎譯，北京大學(xué)出版社 2018 年版，再版譯序第 1～2 頁。其中，第一個面向過程已被現(xiàn)代法治國家廣泛接受，第二個面向過程以及第三個面向過程則在不斷發(fā)展的過程中。 在刑事缺席審判程序中，由于自行辯護天然缺位，需要委托辯護以及指定辯護承擔(dān)補位功能。 其中，各國的相關(guān)規(guī)定又以其是否可以納入法律援助為焦點。

在適用于輕罪刑事缺席審判模式的美國，其憲法第六修正案賦予了被告人在審判中聘請律師幫助的權(quán)利，但這并不意味著法律援助的全覆蓋。 美國并未專門將刑事缺席審判列為法律援助的法定事由，因此，美國刑事缺席審判被告人是否能夠獲得法律援助則需要依據(jù)美國關(guān)于法律援助的一般規(guī)定。(47)參見王兆鵬：《辯護權(quán)與詰問權(quán)》，華中科技大學(xué)出版社 2010 年版，第 46 頁以下。美國聯(lián)邦最高法院在 1963 年 Gideon v. Wainwright 案中，(48)Gideon v. Wainwright， 372 U.S. 335 (1963).將政府應(yīng)當為貧窮被告人指定辯護律師這一規(guī)定的適用范圍擴大到各州。 不過，該權(quán)利只有當被告人可能被判處拘役或監(jiān)禁刑時才適用，如果被告人被判處罰金則不予適用。 之后，又經(jīng)過 In re Gault 案、Argersinger v. Hamlin 案等一系列案件的發(fā)展，(49)In re Gault， 387 U.S. 141 (1967).Argersinger v. Hamlin，407 U.S. 25 (1972).美國最高法院分別裁定在少年司法程序中以及在任何可能判處監(jiān)禁刑的刑事案件中必須保障被告人獲得辯護律師的權(quán)利。時至今日，美國的法律援助范圍得到極大擴展。 在美國，刑事缺席審判是否被列入法律援助的范圍并非關(guān)注重點，有效辯護更受關(guān)注。 在刑事缺席審判程序中，如果被告人未能獲得律師的有效辯護，則“訴訟時效中止”，不過這一原則的確立也歷經(jīng)曲折。 在 Lopez v.INS 案中，(50)Lopez v. INS， 184 F3d 1097～1098 (9th Cir 1999).第十一巡回法庭認為上訴期限是法定的，法院不可中止；第一巡回法庭認為如果被告人已盡到合理的明智性義務(wù)而未獲得有效辯護，則上訴期限可以中止；第九巡回法庭認為律師的欺騙行為足以讓訴訟時效中止。(51)Damon W. Taaffe， Tolling the Deadline for Appealing in Absentia Deportation Orders Due to Ineffective Assistance of Counsel， 68 U. Chi. L.Rev. 1065 (2001).

在同樣將刑事缺席審判程序僅適用于輕罪案件的英國，則是另一番景象。 2003 年的標志性案件 R v. Jones 案明確將缺席審判排除在法律援助的法定事由之外，(52)R v·Jones [2003] I AC I.法官認為對于任何心智健全的成年人來說，其自愿放棄程序參與權(quán)是不構(gòu)成法律援助的事由。 除此之外，還有英國學(xué)者認為將刑事缺席審判排除在法律援助范圍之外的現(xiàn)實原因在于法律援助經(jīng)費的驟減，但這種做法無疑無法達到《歐洲人權(quán)宣言》第6條對于“公正審判”的要求，也很可能會釀成刑事錯案。(53)Paul Willey， Trials in Absentia and the Cuts to Criminal Legal Aid： A Deadly Combination， 78 J. Crim. L. 486 (2014).

反觀可以將刑事缺席審判程序適用于重罪案件的意大利，則規(guī)定被告人有權(quán)委托律師，在其未委托律師的情形下則可以由法院指定辯護。(54)Gheorghita Mateut， Remedies for Trial in Absentia under the Current Criminal Code of Procedure， 2017 CDP 11 (2017).此外，在輕重罪皆適用刑事缺席審判程序的俄羅斯，其《聯(lián)邦刑事訴訟法典》第 16 條也將刑事缺席審判的被告人納入法律援助的對象。(55)參見前注⑨，《世界各國刑事訴訟法》編輯委員會書，第 385 頁。

概言之，那些可以將刑事缺席審判適用于重罪案件的國家一般將缺席審判作為法律援助的法定事由，但各國的具體規(guī)定也并非都如此。 僅將刑事缺席審判程序適用于輕罪案件的模式對于被追訴人辯護權(quán)的保障則不盡相同，這與各國的訴訟模式、辯護律師的辯護效果、司法經(jīng)費的多寡等諸多因素都有關(guān)聯(lián)。

(三)上訴權(quán)

上訴權(quán)是刑事缺席審判制度中被追訴人進行權(quán)利救濟的重要方式之一。 各國基本都賦予了刑事缺席審判中的被告人上訴權(quán)，但是上訴的主體各有差異。

普遍看來，僅將刑事缺席審判適用于輕罪案件的國家對于被告人的上訴權(quán)并無特別規(guī)定，一般上訴權(quán)僅限定于被告人以及其委托的辯護律師。 在美國，由于刑事缺席審判程序僅適用于輕罪案件，并且啟動此程序之前需要被告人的同意，上訴的主體與普通程序并無二致。 此外，英國、德國、日本等國對于刑事缺席審判程序中也并未對被告人的上訴權(quán)作專門規(guī)定。不過，這并不必然意味著在輕重罪皆適用刑事缺席審判的模式中，情況就截然不同。 比如，在俄羅斯，刑事缺席審判的被告人的上訴權(quán)也與普通程序一致，采取此做法的原因可能是，俄羅斯對于被告人包括辯護權(quán)在內(nèi)的其它權(quán)利已經(jīng)進行了足夠充分的保障，無需再擴大上訴權(quán)的主體，以防訴訟效率價值遭受過分損耗。 我國對于異議權(quán)主體的規(guī)定則大有不同，這也體現(xiàn)了我國刑事缺席審判制度的特殊性。 為了充分保障被告人的權(quán)利，我國對刑事缺席審判程序中的上訴主體進行了擴大，其中包括被告人及其近親屬，此外，辯護人經(jīng)被告人或者其近親屬的同意也可以提起上訴。 對于上訴主體的專門規(guī)定，體現(xiàn)了我國對于被告人權(quán)利的充分保障，也折射出我國刑事缺席審判制度的中國特色。 不過，在司法實踐中，對于上訴主體的擴大也可能產(chǎn)生一些問題(詳見后文)。

(四)異議權(quán)

從保障被追訴人審級利益的角度來看，異議權(quán)是有別于上訴權(quán)的又一重要救濟措施。 換言之，除了上訴權(quán)之外，被告人在缺席審判程序終結(jié)之后還具有提出異議致使原生效裁判歸于無效的權(quán)利。綜觀現(xiàn)代法治國家，民事缺席判決一般不設(shè)立異議制度，缺席判決的效力等同于對席判決。(56)參見占善剛：《民事訴訟中的程序異議權(quán)研究》，《法學(xué)研究》2017 年第 2 期。在刑事缺席審判程序中，該程序處分的不僅僅是被追訴人的財產(chǎn)權(quán)利，還涉及被追訴人的人身權(quán)利，因而世界各國通常允許當事人提出異議并對案件重新審理，但也有個別將該程序適用于輕罪案件的國家并未賦予被追訴人此項權(quán)利。

圖 2 刑事缺席審判程序中被告人異議權(quán)的實現(xiàn)方式

各國對于刑事缺席審判異議權(quán)的規(guī)定可分為圖2所示的四類，這四種類型對被告人異議權(quán)的保護程度依次呈增強趨勢。 第一類禁止被告人提出重新審理的請求，一般存在于僅適用輕罪的刑事缺席審判模式中。 比如，美國的刑事缺席判決與對席判決具有同等效力，因此對缺席判決有異議時的救濟途徑也僅限于上訴，而不得以缺席為由要求重新審理。 第二類需被告人需提出合理的異議事由，譬如德國的恢復(fù)原狀手段。 《德國刑事訴訟法》第 235 條規(guī)定：“在輕罪案件的缺席審判程序中，如果被告人能夠證明非因自己的過失而缺席庭審的，可以在判決送達后的一周內(nèi)申請恢復(fù)原狀?！钡谌愐蟊桓嫒说桨负筇岢霎愖h，但不要求法院對其異議事由進行合理性審查。 典型的例子就是我國《刑事訴訟法》第 295 條的規(guī)定，只要被告人提出異議，法院便需要重新審判，但是，不排除在未來的司法解釋中，增加對被告人異議事由的審查。(57)從我國《刑事訴訟法》第 295 條的規(guī)定來看，只要被告人提出異議，法院便需要重新審判。 因此，從法解釋學(xué)角度分析，此種規(guī)定不同于第二類與第四類。 當然，若以后司法解釋有詳盡規(guī)定，則另當別論。第四類是被告人無需提出任何異議事由判決便自動失效的制度設(shè)計。 比如，法國規(guī)定，被指控重罪的被告人自行投案，或者在刑罰完成時效之前被逮捕的，經(jīng)抗傳程序作出的判決自動消滅。不過，這并不意味著原審法院必然改變其原先的判決，法院重新作出的裁判可能和此前并無二致，也可能是對此前裁判進行變更，或是減輕、加重處罰。(58)參見劉騰膚：《中國刑事缺席審判制度：理解與完善》，《四川師范大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2019 年第 2 期。

由是觀之，可以將刑事缺席審判程序用于重罪案件的模式對于被告人行使異議權(quán)的要求往往更低。 在可以適用于重罪案件的刑事缺席審判模式中，對于被告人行使異議權(quán)的較低要求一方面是為了彌合該程序的“高成本”，另一方面也受制于各國之間引渡條約的相關(guān)規(guī)定。 以我國為例，我國與法國、澳大利亞、西班牙、葡萄牙、阿富汗、印度尼西亞、阿拉伯聯(lián)合酋長國等眾多國家的引渡條約中，都將刑事缺席審判的判決作為拒絕引渡的理由。(59)參見前注，黃風(fēng)文。即便我國《引渡法》第8條第8項也規(guī)定，請求國根據(jù)缺席判決提出引渡請求的，應(yīng)當拒絕引渡，但請求國承諾在引渡后對被請求引渡人給予在其出庭的情況下進行重新審判機會的除外。 因此，賦予被告人異議權(quán)也是進行國際司法協(xié)助的必然要求。其次，圖2的對被告人異議權(quán)保護程度趨勢也與各國的刑事訴訟模式有關(guān)，美國的對抗制訴訟模式與繁榮的律師行業(yè)使得美國辯護律師在庭審中所承擔(dān)的作用不言而喻。 此外，美國的刑事缺席審判程序需要被告人的同意方可啟動，這也是美國未賦予被追訴人異議權(quán)的又一重要原因。 綜上所述，各國對刑事缺席審判程序中被追訴人異議權(quán)的保障程度不僅與適用于罪刑輕重的模式有關(guān)，還與辯護律師在訴訟中的作用以及被追訴人其他權(quán)利的強弱動態(tài)相關(guān)。

四、借鑒與啟示：中國特色刑事缺席審判制度的檢視

在我國創(chuàng)設(shè)刑事缺席審判制度之后，比較法視野為該制度的未來立法與實踐的發(fā)展提供了新的面向，有助于我國刑事缺席審判制度契合國際社會對于人權(quán)保障的基本原則。

(一)適用范圍

如前所述，我國刑事缺席審判制度從法律文本來看難以被歸為上述模式的任何一種，原因在于我國刑事缺席審判制度并非以量刑為標準進行的制度設(shè)計，而是依據(jù)具體的罪名以及無法到庭的特殊情況設(shè)置的，這也是我國刑事缺席審判制度的特色之一。

若單論量刑標準，我國適用于特定罪名刑事缺席審判情形，即貪污賄賂犯罪案件以及需要及時進行審判并經(jīng)最高人民檢察院核準的嚴重危害國家犯罪、恐怖活動犯罪案件。由于我國《刑法》第八章貪污賄賂犯罪中的一些罪名的量刑標準畸輕，我國應(yīng)當被歸入輕重罪皆適用刑事缺席審判的模式。然而，需要特別注意的是，我國與其他該模式的國家不同，因為我國只列出了刑事缺席審判程序適用的具體罪名，而其他采用該模式的國家則對所有案件都適用缺席審判。 此外，因為我國貪污賄賂犯罪中的一些罪名的量刑標準畸輕，所以筆者認為，如果對輕罪案件也適用缺席審判程序，那么未來在司法協(xié)助中所耗成本與所獲收益是不相稱的。 不過，這也不排除為了具有特定影響的案件或者是為了國家大力反腐的要求，對于一些輕罪的案件進行缺席審判。 綜上所述，我國的刑事缺席審判制度是既適用于輕罪案件也適用于重罪案件的模式，但我國的刑事缺席審判制度的“中國特色”體現(xiàn)在其主要旨在追逃貪官，這使我國的刑事缺席審判模式與其他國家在立法精神上產(chǎn)生了根本分歧。

(二)權(quán)利保障

1.知情權(quán)

依據(jù)上述對被告人知情權(quán)保障的四種模式，我國現(xiàn)行法對于特定案件的刑事缺席審判的規(guī)定屬于“實際知悉”一類，而“無需被告人同意”。 然而，反觀其他國家，無論是在適用于重罪抑或適用于輕罪的刑事缺席審判制度中，均普遍要求被告人明確的同意方可啟動缺席審判程序。 即便如此，筆者認為，我國對于特定案件的刑事缺席審判程序，無需從“實際知悉”轉(zhuǎn)變?yōu)椤氨桓嫒送狻蹦Ｊ健?因為，我國刑事缺席審判程序適用的第一種情形旨在追逃追贓，以及穩(wěn)固國家安全與社會穩(wěn)定，被告人往往明知其犯罪行為重大且將面臨較重刑罰，因此，被告人主動同意采用缺席審判的可能性微乎其微，如果采用“被告人同意”，會使我國刑事缺席審判程序虛置，也不利于反腐敗工作、國家安全與社會穩(wěn)定。

2.辯護權(quán)

通過上述比較分析可知，刑事缺席審判被告人是否可以納入法律援助的范圍不僅與適用刑罰的輕重相關(guān)，還取決于諸如各國訴訟模式、辯護人辯護的有效程度、司法經(jīng)費的多寡等諸多方面的因素。 在我國《刑事訴訟法》修改過程中，關(guān)于缺席審判的被告人是否可以成為法律援助的對象，學(xué)者們莫衷一是。 持反對意見的學(xué)者認為由于辯護人見不到被告人，法律援助的意義不大；大多數(shù)學(xué)者則基于對刑事缺席審判中被告人辯護權(quán)的特別保障持相反意見。(60)參見前注，喻海松文。我國《刑事訴訟法》的規(guī)定也體現(xiàn)了大多數(shù)學(xué)者的觀點，即缺席審判的被告人應(yīng)當成為法律援助對象。 依據(jù)我國《刑事訴訟法》第 293 條的規(guī)定，刑事缺席審判案件實現(xiàn)了辯護律師的全覆蓋，形成了“委托律師優(yōu)先、法律援助律師補位”的二元模式。 “委托律師優(yōu)先”是指被告人有權(quán)委托辯護人，被告人的近親屬可以代為委托辯護人，但法律條文中并未明確被告人是否可以拒絕近親屬委托的辯護人，從而成為法律援助的對象。 “法律援助律師補位”是指被告人及其近親屬沒有委托辯護人的，法院應(yīng)當通知法律援助機構(gòu)指派律師為其提供辯護。 需要注意的是，在中國語境下，刑事缺席審判的被告人是否與傳統(tǒng)法律援助的對象一樣，可以要求更換所指定的律師，法律未明文規(guī)定，有待司法解釋進一步明確。筆者認為，刑事缺席審判的被告人應(yīng)當同傳統(tǒng)的法律援助對象一樣具有更換指定律師的權(quán)利，并同樣具有次數(shù)限制。

3.上訴權(quán)

如前所述，無論是何種刑事缺席審判模式，絕大多數(shù)國家對于被告人的異議權(quán)并無特殊規(guī)定。 然而，我國對于刑事缺席審判中上訴權(quán)主體的規(guī)定相對于普通程序而言有所擴大，這也是極具中國特色的。 究其原因，主要是為了充分保障被告人的權(quán)利，但是也不能忽視其潛在的弊端。 其一，近親屬的獨立上訴權(quán)可能被濫用，導(dǎo)致司法資源的浪費以及訴訟效率降低。 其二，近親屬的獨立上訴權(quán)可能發(fā)生功能異化。 我國《刑事訴訟法》第 294 條未明確區(qū)分被告人以及其近親屬上訴的先后順序。 在司法實踐中會遇到若被告人能否正確表達上訴意愿，其近親屬是否還可以獨立提起上訴的問題。 筆者認為，賦予被告人近親屬上訴權(quán)的目的是為了保障被告人的權(quán)利，在被告人能夠正確表達是否上訴意愿時，理應(yīng)優(yōu)先考慮被告人意愿。 因此，上訴權(quán)順位問題需要在司法解釋中釋明，即應(yīng)將被告人近親屬獨立上訴權(quán)的行使限制在“被告人無法正常表達上訴意愿或者沒有明確表示是否上訴”的情形，以防止出現(xiàn)司法實踐違背立法初衷的情況。

4.異議權(quán)

如前所述，我國刑事缺席審判程序要求被告人到案后提出異議，但不要求法院對其異議事由進行合理性審查。 換言之，只要被告人提出異議，法院便需要重新審判，這也是我國刑事缺席審判制度的特色之一。 不過，這并不排除在未來的司法解釋中增加對被告人異議事由的審查，由此轉(zhuǎn)變?yōu)楣P者于本文中所列的異議權(quán)保障分類中所列的第二種類別。 對此，筆者認為這樣的轉(zhuǎn)變是不妥的，因為這會導(dǎo)致法官的自由裁量權(quán)擴張，可能會導(dǎo)致對于絕大多數(shù)缺席審判案件無法進行重新審判，這也與諸多引渡條約的內(nèi)容相悖。 然而，有學(xué)者從法的安定性、刑事判決的既判力、刑事缺席審判制度本身的價值與理性等維度主張我國不應(yīng)設(shè)立被告人異議權(quán)，而應(yīng)當通過審判監(jiān)督程序?qū)τ诒桓嫒诉M行權(quán)利保障。(61)參見萬毅：《刑事缺席審判制度立法技術(shù)三題——以<中華人民共和國刑事訴訟法(修正草案) >為中心》，《中國刑事法雜志》2018 年第 3 期。筆者則認為，這種做法不但會導(dǎo)致上述法官自由裁量權(quán)過大、與引渡條約內(nèi)容相左等問題，還會剝奪被告人的審級利益。