摘 要 中國文化的標(biāo)志性人物就是孔子，可以說是孔子開創(chuàng)了中華文明的先河。而孔子又把“禮”看作是人們言行的最高標(biāo)準(zhǔn)，甚至允許“禮”凌駕于法律之上。中國法律儒家化始于魏、晉，成于北魏、北齊，隋、唐采用后便成為中國法律的正統(tǒng)。直至今日，在我們當(dāng)今的法治社會中，經(jīng)過對儒家法律去其糟粕，取其精華，去除儒家思想中的封建等級思想，保留一些善良風(fēng)俗、倫理道德，在社會主義社會中，社會主義現(xiàn)代文明的法律成為人們行為規(guī)范的最高準(zhǔn)則。當(dāng)“禮”與“法”發(fā)生碰撞，就呈現(xiàn)出了當(dāng)今法律對“禮”的繼承與發(fā)展。

關(guān)鍵詞 調(diào)解 矜恤老幼 死刑復(fù)核 審判制度

作者簡介：張藝靜，河北師范大學(xué)法政與公共管理學(xué)院法學(xué)理論專業(yè)，碩士研究生在讀。

中圖分類號：B222 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.007

一、古代父子相隱與現(xiàn)代近親屬拒絕作證權(quán)利

孔子曰：“父為子隱，子為父隱，直在其中也”，因此孔子也不主張“其父攘羊而子證之”的觀點，建立在孝的文化基礎(chǔ)上的這一法律慣例被歷朝歷代的統(tǒng)治者所推崇。在國家與法律面前，人們更尊重倫理，大家深深信奉著儒家信條，不再只是一味地宣揚大義滅親這樣冷冰冰的正義。在舜的父親殺人一案中，皋陶作為一名法官，如果依法處置、不徇私情，舜一定會放棄天下而帶著父親逃走的。這也證明了即使在君王面前，以江山為條件，也還是孝更為重要，禮更為崇高。

因為我們有這樣的文化根基，因此在現(xiàn)行《刑事訴訟法》第一百八十八條規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”這也就規(guī)定了親屬間可以采取不作為的方式替對方掩蓋罪行，也只有這樣規(guī)定才能讓國人接受，樹立起一種規(guī)范，以保證人民從內(nèi)心愿意遵守法律。在一個自古重孝道、講禮法的國家，我們不能苛求一個人在自己的父母或子女犯罪時，割舍親情，不講禮只重法，并主動向辦案機關(guān)報案，陷親人于囹圄之中。這是不道德，也是無法實現(xiàn)的。

二、古現(xiàn)代的調(diào)解制度

儒家思想是不主張老百姓通過訴訟手段來解決糾紛的。在立法思想方面，對古代中國法律有重要影響的法家主張用刑罰使百姓畏懼，不敢犯罪，從而達到“以刑去刑”的目的，盡管儒家認(rèn)為教化比嚴(yán)刑更能使社會安定，但中國古代的司法實踐中往往是“外儒內(nèi)法”，他們希望以最高的效率定紛止?fàn)帲柟套约旱慕y(tǒng)治。“懼訟”的心態(tài)能導(dǎo)致“無訟”的結(jié)果。于是，一些父母官為追求政績用酷刑恐嚇“好訟”的刁民，促使他們產(chǎn)生“懼訟”的觀念。另一方面，訴訟要交納一定訴訟費，對于一些貧苦鄉(xiāng)民來說，連基本生活費用都沒保障，更沒有金錢去打官司，況且官府衙門往往離鄉(xiāng)村也有一定距離，在耗費金錢的情況下還耽誤農(nóng)忙時間。還有，傳統(tǒng)中國社會以自給自足的自然經(jīng)濟為基礎(chǔ)，百姓安土重遷，人口流動并不頻繁，所以形成了“鄉(xiāng)土社會”，在這樣的社會中，傳統(tǒng)鄉(xiāng)民大多只與熟人打交道，如果動輒把糾紛訴諸法律，就會有傷人際關(guān)系，人們也不想招來“不講情面”的惡名。因此，在民事案件和不太嚴(yán)重的刑事案件中，人們大多會找族長來主持公道，因為族長有著極高的威望與權(quán)力，人們通常會服從并執(zhí)行調(diào)解結(jié)果。這樣能最大程度的追求一種安定的社會狀態(tài)。

而當(dāng)今法律制度中的調(diào)解主要是指人民調(diào)解和法院調(diào)解。人民調(diào)解是由專門的民間組織人民調(diào)解委員會在合理合法、自愿平等、尊重訴權(quán)的基礎(chǔ)上按照一定的程序?qū)Ξ?dāng)事人的糾紛進行調(diào)解，這是一種訴訟外調(diào)解。法院調(diào)解是人民法院對受理的民事案件、經(jīng)濟糾紛案件和輕微刑事案件按照法定程序進行調(diào)解，這是一種訴訟內(nèi)調(diào)解。對于與身份關(guān)系有關(guān)的案件，訴訟內(nèi)調(diào)解是必經(jīng)程序，對于其他民事案件是否進行調(diào)解，取決于當(dāng)事人的自愿。

三、古代的矜恤老幼與現(xiàn)代的弱勢群體保護制度

在孔子的儒家思想中，百善孝為先，因此在古代的法律制度中也體現(xiàn)著孝的至上性。自北魏法律以來，祖父母父母年七十以上更無其他成年子孫，又旁無期親者，可具狀上請，準(zhǔn)或不準(zhǔn)由皇帝裁決。由于寡婦守節(jié)，撫子不易，特規(guī)定不以七十為限，而規(guī)定其獨子誤殺人以守節(jié)二十年為限，斗毆殺人以守節(jié)二十年且超過五十歲為要求。如果在獨子孝及留養(yǎng)期間長輩去世，獨子仍需被執(zhí)行以前的刑罰。因此，這種制度不是減刑或免刑，而只是一種緩刑。

正是傳承著這樣一種尊老愛幼的優(yōu)良傳統(tǒng)，我國當(dāng)今的法律條文中也有這樣類似的規(guī)定。對于未成年人犯罪，我國《刑法》規(guī)定：十四周歲以下犯罪的，不負刑事責(zé)任，而且對于已滿十四周歲不滿十八周歲的人未成年犯罪，也應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰，而且對于未成年人不得執(zhí)行死刑。對于身體有缺陷的人犯罪，我國《刑法》規(guī)定：又聾又啞的人或者盲人犯罪，可以從輕、減輕或者免除處罰。而且在執(zhí)行過程中對于被判處有期徒刑或者拘役的罪犯由于患有嚴(yán)重疾病需要保外就醫(yī)可以暫予監(jiān)外執(zhí)行。對于婦女犯罪，懷孕的婦女或者正在哺乳自己嬰兒的婦女可以監(jiān)外執(zhí)行，而且審判的時候懷孕的婦女不適用死刑。在我國最高人民法院司法解釋中還有這樣的規(guī)定：如果犯罪嫌疑人系生活不能自理人的唯一扶養(yǎng)人，那么他就可以要求變更強制措施。另外，在監(jiān)視居住的適用條件中規(guī)定：如果犯罪嫌疑人符合逮捕的條件，而又是生活不能自理人的唯一扶養(yǎng)人，那么他可以不被逮捕，而適用監(jiān)視居住的強制措施，這實際上相當(dāng)于減輕了強制措施的執(zhí)行力度。

四、古代的贖刑與現(xiàn)代的財產(chǎn)刑

在古代人治社會時期，法律的作用遠遠趕不上今天的法治社會，在當(dāng)時，統(tǒng)治階級的權(quán)力膨脹，至高無上。即使當(dāng)他們明顯觸犯了自己制定的法律時，他們?nèi)匀豢梢杂蒙矸莸匚换蛘呓疱X來消除應(yīng)當(dāng)受到的法律制裁?！鞍俗h”制度就是古代的統(tǒng)治階級為贖刑專門制定的一項法則，所謂“八議”是八類權(quán)貴人物犯罪以后，“大罪必議，小罪必赦”，他們享受特殊優(yōu)待，司法機關(guān)不得擅做處理的制度，必須奏請皇帝裁決，由皇帝根據(jù)其身份及具體情況減免刑罰的制度。這其實就是一種身份地位價值的體現(xiàn)，它在關(guān)鍵時刻能起到贖刑的作用。

另一方面，金錢也能減輕或免除一個人的刑罰。自周朝開始，出現(xiàn)了罰鍰，到春秋時期，又演變?yōu)榱P甲兵，后又稱為貲，貲的本意是賦稅，貲主要有兩種：一是貲布，布是秦的貨幣之一，所以貲布實際上就是罰錢；二是貲財物，這主要包括貲甲、貲盾兩種。漢朝統(tǒng)一天下，貲甲盾的刑罰便不實行了，以罰金錢財物為主。與貲刑相類似的還有一種制度叫贖刑。贖刑是一種用一定數(shù)量的財貨來折抵刑罰的刑罰執(zhí)行方法。早在夏朝時期，中國就已經(jīng)有了這種以貴重金屬來抵刑罰的贖刑制度，到西周時期的贖刑制度已經(jīng)比較完備。贖刑最初只適用于疑案，或者犯罪者有某種特殊身份的情況。到了秦漢時期，凡犯罪可以寬貸者，法律允許以錢、谷等贖刑；對于官吏，允許采取罰俸入贖方法。

而在當(dāng)今的法治社會中，保留的罰金刑與古代的意義已經(jīng)大不相同。我國法律體系中的罰金是指，人民法院依法判處犯罪分子向國家繳納一定數(shù)額金錢，主要適用于貪圖財利或與財產(chǎn)有關(guān)的犯罪，同時也適用于少數(shù)妨害社會管理秩序的犯罪。罰金屬于附加刑的一種，可以單獨適用，也可以附加主刑適用，但不能代替主刑適用，這也是和古代罰金刑的最重要的區(qū)別。另外值得一提的是，在交通肇事案件中，如果肇事者積極賠償取得受害人或其家屬的諒解，法院方面在量刑過程中可以適用緩刑或從輕判處。這一規(guī)定并不是由古代贖刑發(fā)展而來的，而是從法制人性化角度出發(fā)，在不影響國家法治秩序的情況下制定的，因為交通肇事罪本身就是過失犯罪，從人道主義來看，也沒有必要苛以重刑。

五、古現(xiàn)代的死刑復(fù)核程序

我國古代的死刑復(fù)核程序是中央集權(quán)思想的重要體現(xiàn)，中央集權(quán)思想也是孔子政治思想中的重要部分。我國古代法律規(guī)定，地方各級司法部門對擬判處死刑的案件應(yīng)逐級申報中央司法機關(guān)或者皇帝進行審查核準(zhǔn)，以便最終決定是否適用死刑并交付執(zhí)行。早在漢代就規(guī)定，死刑案件地方司法機關(guān)判決后，必須通過廷尉轉(zhuǎn)呈皇帝審核批準(zhǔn)后執(zhí)行。到了唐代，死刑復(fù)核已成為了一項重要的司法制度。中央司法機關(guān)大理寺除審理中央百官及京師死刑案件外，對刑部移來的地方死刑疑案有重審權(quán)；刑部對州縣判徒刑以上的案件進行復(fù)核。遇有特別重大的案件，由三機關(guān)的最高首長共同審理，這叫“三司推事”。清代繼承了明朝的制度，將對死刑案件的復(fù)核，發(fā)展成秋審和朝審。清代被判處“斬立決”或“絞立決”的，均是罪行極其嚴(yán)重，經(jīng)皇帝批準(zhǔn)，立即執(zhí)行，而危害性較小或有可疑者，則暫判“斬監(jiān)候”或“絞監(jiān)候”，延至秋天重審。秋審準(zhǔn)備工作完成后，由刑部確定在八月某天，會集三法司、九卿、詹事、科道、軍機、內(nèi)閣等官員對各省案件進行會審，即所謂的“秋讞大典”，之后，由刑部向皇帝奏報。

而現(xiàn)代死刑復(fù)核制度更多的是體現(xiàn)慎刑的傳統(tǒng)思想，因此在現(xiàn)代法律制度中，死刑的執(zhí)行是被嚴(yán)格要求的。我國《刑事訴訟法》第二百三十五條規(guī)定：“死刑由最高人民法院核準(zhǔn)?！焙藴?zhǔn)單位只能是我國最高司法機關(guān)，這就從形式上規(guī)定了死刑的最高標(biāo)準(zhǔn)。

另外，從程序上來講，死刑復(fù)核在我國的法律中規(guī)定也是相當(dāng)嚴(yán)格的。我國施行兩審終審制，這里的兩審是不包括死刑復(fù)核程序的，這一程序的執(zhí)行是必經(jīng)程序，不以當(dāng)事人上訴為條件，高級人民法院復(fù)核后，報請最高人民法院核準(zhǔn)，高級人民法院不同意判處死刑的，可以提審或發(fā)回重新審判。

六、古現(xiàn)代的不公開審判制度

受孔子等級思想的影響，在我國漫長的司法道路上，司法審判往往是不對老百姓公開的。春秋時期鄭國子產(chǎn)鑄刑書才標(biāo)示著我國歷史上成文法的第一次公布，審判過程仍然是不公開的，在審判過程中，只有當(dāng)事人才能在場，證人經(jīng)傳喚可到庭作證，其他人如當(dāng)事人親屬等旁聽人員只能在衙門外面等候。這種不公開審判制度加劇了古代司法運作的人為干擾，是司法腐敗的一大詬病。

現(xiàn)在，不公開審判的案件類型由法律規(guī)定，且一般是為了保護當(dāng)事人隱私或社會以及國家秘密的案件。第一，有關(guān)國家秘密的案件；第二，有關(guān)個人隱私的案件；第三，未成年人犯罪的案件，其中14周歲以上不滿16周歲未成年人犯罪的案件，一律不公開審理，16周歲以上不滿18周歲未成年人犯罪的案件，一般不公開審理；第四，當(dāng)事人提出申請且確屬商業(yè)秘密的案件。但是，即使是不公開審理的案件，宣告判決也一律公開進行。

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