鄧毅丞 葉青

*［收稿日期］2023-11-28

［基金項(xiàng)目］國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金后期資助項(xiàng)目：客觀違法論的現(xiàn)代展開（22FFXA004）。

［作者簡(jiǎn)介］鄧毅丞，法學(xué)博士，華南師范大學(xué)法學(xué)院教授，廣東省人工智能法律應(yīng)用重點(diǎn)實(shí)驗(yàn)室研究員。

［1］ 參見李本燦：《涉案企業(yè)合規(guī)典型案例中的法理：經(jīng)驗(yàn)總結(jié)與問題反思》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2023年第2期，第139-140頁(yè)。

文章編號(hào)：2097-020X（2024）01-0110-11DOI：10.20034/j.cnki.hxfxpl.2024.01.009

[摘 要]企業(yè)合規(guī)激勵(lì)機(jī)制應(yīng)當(dāng)以組織體刑事責(zé)任論為理論基礎(chǔ)，區(qū)分企業(yè)責(zé)任與個(gè)人責(zé)任。根據(jù)《刑法》第31條的規(guī)定，單位犯罪中有關(guān)單位的處罰限于罰金，因此，不能按照自然人犯罪中重罪與輕罪的劃分標(biāo)準(zhǔn)來衡量單位犯罪的嚴(yán)重程度。在組織體刑事責(zé)任論的視角下，企業(yè)責(zé)任是一種預(yù)防性責(zé)任。在企業(yè)犯罪預(yù)防必要性顯著輕微的情況下，應(yīng)適用《刑法》第13條但書，以無罪論處；在預(yù)防必要性輕微的情況下，可以適用企業(yè)合規(guī)不起訴或免于刑事處罰的激勵(lì)措施；在預(yù)防必要性較輕的情況下，可以適用從輕處罰措施。

[關(guān)鍵詞]企業(yè)合規(guī)；激勵(lì)機(jī)制；重罪；《刑法》第31條

[中圖分類號(hào)] D914 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼] A

一、問題的提出

企業(yè)合規(guī)不起訴是主要的企業(yè)合規(guī)激勵(lì)機(jī)制之一，主要有以下幾種情況：（1）對(duì)涉案企業(yè)作出相對(duì)不起訴決定而后向其提出完善合規(guī)機(jī)制的檢察建議；（2）先向涉案企業(yè)發(fā)出合規(guī)建設(shè)的檢察建議并根據(jù)檢察建議的落實(shí)情況決定是否作出酌定不起訴；（3）要求涉案企業(yè)簽訂合規(guī)承諾書，再根據(jù)承諾書的落實(shí)情況決定是否起訴；（4）部分重罪案件會(huì)根據(jù)企業(yè)合規(guī)整改情況對(duì)企業(yè)作出不起訴決定，同時(shí)對(duì)企業(yè)家從寬處置。［1］

可以看到，隨著合規(guī)不起訴改革的推進(jìn)逐步深入，重罪合規(guī)不起訴案件也越來越常見，如最高人民檢察院于2021年12月發(fā)布的《企業(yè)合規(guī)典型案例（第二批）》的案例一“上海J公司、朱某某假冒注冊(cè)商標(biāo)案”，在涉案金額為560萬余元的情況下，該企業(yè)與負(fù)責(zé)人朱某某仍然通過合規(guī)整改獲得了檢察機(jī)關(guān)的不起訴決定。然而，目前我國(guó)法律并未將企業(yè)合規(guī)正式認(rèn)定為犯罪阻卻事由或量刑寬緩情節(jié)，類似的“重罪”案件明顯也不符合現(xiàn)行法律規(guī)定的微罪不訴的要求，那么“重罪”案件中的涉案企業(yè)在符合犯罪構(gòu)成條件，造成嚴(yán)重的法益侵害結(jié)果的情況下為何能被免除刑罰呢？該做法是否違反了《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱《刑法》）規(guī)定的罪刑法定原則和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則呢？

目前我國(guó)并未規(guī)定類似于英美國(guó)家的企業(yè)暫緩起訴制度，附條件不起訴制度也僅限于涉未成年人案件。在此背景下，司法實(shí)踐形成了以《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱《刑事訴訟法》）第177條規(guī)定為依據(jù)的“檢察建議”與“合規(guī)考察”相結(jié)合的合規(guī)出罪模式?？梢钥吹?，通過這種考察合規(guī)效果再?zèng)Q定能否不起訴的模式實(shí)際上達(dá)到了類似于附條件不起訴的效果，也使合規(guī)不起訴得以在程序上順利施行。然而這種做法卻存在著矛盾之處，我國(guó)《刑事訴訟法》第177條所規(guī)定的酌定不起訴是建立在“犯罪情節(jié)（顯著）輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰”的罪刑法定原則基礎(chǔ)上的，其微罪不訴的本質(zhì)是不言而喻的。不僅如此，《刑事訴訟法》中規(guī)定的刑事和解、認(rèn)罪認(rèn)罰從寬等量刑寬緩情節(jié)，也都是在滿足罪行輕微的條件下才能獲得不起訴的處理的。此外，我國(guó)《刑法》第37條規(guī)定，對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰的。這采用了與相對(duì)不起訴完全一致的適用條件，即“犯罪情節(jié)輕微”。那么，對(duì)于重罪來講，這些激勵(lì)措施能否適用，就存在疑問。

對(duì)此問題，學(xué)界產(chǎn)生了兩種不同的觀點(diǎn)。一是重罪合規(guī)不起訴否定說。該說認(rèn)為，重罪案件社會(huì)危害性程度高，如果通過企業(yè)合規(guī)建設(shè)就對(duì)其予以免責(zé)，恐有違反罪刑法定原則、放縱犯罪之嫌，有違法律的公平性與正當(dāng)性，因此企業(yè)合規(guī)不起訴的適用范圍應(yīng)限定于輕罪案件。二是重罪合規(guī)不起訴肯定說。該觀點(diǎn)則認(rèn)為企業(yè)合規(guī)不起訴適用于大型企業(yè)重大單位犯罪，其更能發(fā)揮合規(guī)不起訴中的刑事激勵(lì)作用以及預(yù)防企業(yè)犯罪等社會(huì)治理目的。［2］

企業(yè)合規(guī)不起訴制度是否可以適用于重罪，這一問題的前提性問題是，重罪是什么。我國(guó)刑法對(duì)此暫無條文規(guī)定，理論界以法定刑為標(biāo)準(zhǔn)則產(chǎn)生“3年說”“5年說”等觀點(diǎn)?！?年說”是主流觀點(diǎn)，其以法定最高刑3年有期徒刑作為界限，高于界限的皆為重罪，反之為輕罪。［3］無論是重罪合規(guī)不起訴否定說，還是重罪合規(guī)不起訴肯定說，都是以上述重罪標(biāo)準(zhǔn)為討論的基礎(chǔ)，這就有將自然人犯罪與單位犯罪捆綁的嫌疑。如果以自然人犯罪的法定刑作為衡量單位犯罪的嚴(yán)重程度的標(biāo)準(zhǔn)，那就相當(dāng)于將自然人犯罪和單位犯罪的責(zé)任一體化看待。但是，“理論界普遍認(rèn)可‘放過企業(yè)，嚴(yán)懲責(zé)任人是合規(guī)不起訴的基本要求，認(rèn)為合規(guī)不起訴制度應(yīng)當(dāng)只針對(duì)企業(yè)，而非涉案企業(yè)家”，［4］因?yàn)椤捌髽I(yè)合規(guī)制度引入刑事法的初衷和動(dòng)力是區(qū)分企業(yè)責(zé)任和個(gè)人責(zé)任，并將合規(guī)作為企業(yè)出罪或減輕處罰的抗辯理由”。［5］因此，合規(guī)不起訴不應(yīng)該成為企業(yè)家出罪的途徑。這也逐漸成為理論界和實(shí)務(wù)界的共識(shí)。既然如此，自然人犯罪與單位犯罪的輕重區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)就不應(yīng)同等視之。事實(shí)上，自然人犯罪和單位犯罪的處罰模式完全不同，兩者的責(zé)任輕重不應(yīng)采取相同的標(biāo)準(zhǔn)。

基于此，本文擬厘清企業(yè)合規(guī)重罪不起訴的理論根據(jù)與法律依據(jù)，重新解釋《刑法》第31條，使之與組織體刑事責(zé)任論相互貫通，為企業(yè)合規(guī)的法治化提供有益的參考。

二、企業(yè)合規(guī)激勵(lì)機(jī)制的刑法根據(jù)

（一）功能責(zé)任論的啟示

關(guān)于刑事責(zé)任的理解，當(dāng)前通說采取規(guī)范責(zé)任論。一方面，責(zé)任作為法的評(píng)價(jià)對(duì)象，必須與行為相關(guān)聯(lián)（法的責(zé)任論）；［6］另一方面，刑法對(duì)責(zé)任的評(píng)價(jià)是圍繞期待可能性、譴責(zé)可能性等規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)展開的評(píng)價(jià)。［7］規(guī)范責(zé)任論作為心理責(zé)任論的替代，使得責(zé)任理論從事實(shí)層面向規(guī)范層面邁進(jìn)，具有歷史上的進(jìn)步意義。但是，規(guī)范責(zé)任論并不重視刑法的功能。責(zé)任作為刑罰啟動(dòng)的關(guān)卡，不可能不受制于刑法的功能取向。對(duì)于同一犯罪的理解，立足于不同的功能立場(chǎng)很可能會(huì)推導(dǎo)出不同的結(jié)論。平野龍一教授就主張從刑法的預(yù)防效果考量刑法適用的界限，認(rèn)為“刑罰只是必要的惡，如果通過其他方法可以防止犯罪，就應(yīng)該限制刑罰的適用”。［8］德國(guó)的雅科布斯教授也主張“如果能夠用其他方法消除期待的失望，就失去了使用刑罰的必要性”。［9］

在功能主義刑法觀的影響下，有學(xué)者提出功能責(zé)任論。該說以行為人對(duì)法規(guī)范的忠誠(chéng)度、社會(huì)解決沖突的可能性作為責(zé)任的判斷依據(jù)，主張當(dāng)行為人忠誠(chéng)于法規(guī)范卻不得不實(shí)施違法行為時(shí)，行為人實(shí)施的行為不構(gòu)成犯罪，行為人無須承擔(dān)責(zé)任；當(dāng)社會(huì)具有更好的自治能力，即使不追究行為人的責(zé)任，也能消解行為人引起的沖突、維護(hù)法規(guī)范和社會(huì)的穩(wěn)定時(shí)，行為人也無責(zé)任。［10］

由于功能責(zé)任論將一般預(yù)防導(dǎo)入責(zé)任的判準(zhǔn)，有把人當(dāng)成維護(hù)社會(huì)秩序的工具的嫌疑，因而受到猛烈的批判。［11］但是，功能責(zé)任論主張以預(yù)防必要性限制責(zé)任的觀念產(chǎn)生了以下幾點(diǎn)啟示。其一，罪行的產(chǎn)生不等于刑罰的啟動(dòng)，刑罰是否啟動(dòng)還要考慮預(yù)防功能是否已實(shí)現(xiàn)。在功能責(zé)任論視角下，責(zé)任與預(yù)防是同一事物的不同側(cè)面，責(zé)任的判斷依據(jù)就是確定一般預(yù)防和特殊預(yù)防必要性的標(biāo)準(zhǔn)，即責(zé)任的內(nèi)容包括預(yù)防的必要性。當(dāng)一般預(yù)防和特殊預(yù)防的必要性都不存在時(shí)，行為人無責(zé)任，刑罰因此不會(huì)啟動(dòng)。［12］其二，預(yù)防功能未必體現(xiàn)在犯罪行為實(shí)施之時(shí)，還可能體現(xiàn)在犯罪行為實(shí)施之后。功能責(zé)任論認(rèn)為“如果行為人通過事后行為改變了他對(duì)法規(guī)范的忠誠(chéng)度，應(yīng)該在刑罰的量定上反映行為人通過事后行為所表現(xiàn)出的對(duì)法規(guī)范的忠誠(chéng)態(tài)度”。［13］換言之，行為人在犯罪行為實(shí)施之后是否忠誠(chéng)于法規(guī)范仍是責(zé)任問題。若行為人的事后行為體現(xiàn)出對(duì)法規(guī)范的不忠誠(chéng)，行為人便要承擔(dān)責(zé)任，刑法便會(huì)發(fā)揮預(yù)防功能。其三，功能責(zé)任不必然取代規(guī)范責(zé)任，其可以是規(guī)范責(zé)任的補(bǔ)充。雖然功能責(zé)任論提出不同的責(zé)任判斷依據(jù)，但是通常情況都是行為人具有責(zé)任、受到處罰，只有在缺乏預(yù)防必要性的特殊情況下，行為人才不受處罰。所以說功能責(zé)任并不是對(duì)規(guī)范責(zé)任的完全拋棄，只是在規(guī)范責(zé)任基礎(chǔ)上的補(bǔ)充。

根據(jù)功能責(zé)任論的啟示，企業(yè)實(shí)施犯罪未必就受到刑罰，因?yàn)樾塘P的啟動(dòng)需考慮預(yù)防功能的實(shí)現(xiàn)，而預(yù)防功能能夠體現(xiàn)在犯罪行為實(shí)施之后，企業(yè)程序合規(guī)正是在實(shí)施犯罪后才開展，倘若其有效，就能夠說明企業(yè)忠誠(chéng)于法規(guī)范，合規(guī)建設(shè)可消解企業(yè)引起的沖突，維護(hù)法規(guī)范與社會(huì)穩(wěn)定，亦即無預(yù)防的必要性。企業(yè)的責(zé)任便因缺乏預(yù)防的必要性而被阻卻，企業(yè)得以通過事后的合規(guī)建設(shè)正當(dāng)出罪。為企業(yè)程序合規(guī)出罪能夠妥當(dāng)適用功能責(zé)任阻卻說，本文試圖從功能責(zé)任阻卻說的內(nèi)核、責(zé)任要素以及預(yù)防效果這三方面進(jìn)行說明，提供妥當(dāng)性依據(jù)。

功能責(zé)任論重視預(yù)防，主張預(yù)防與責(zé)任本質(zhì)相同。不少學(xué)者因此認(rèn)為功能責(zé)任論過于激進(jìn)，［14］擔(dān)憂過分追求預(yù)防犯罪會(huì)造成入罪風(fēng)險(xiǎn)的增加。如張明楷教授就曾以責(zé)任的回顧性、責(zé)任主義對(duì)刑罰的限制為依據(jù)，反對(duì)在基于刑罰目的設(shè)定了責(zé)任要件之后，將預(yù)防必要性的有無與大小直接作為判斷責(zé)任的有無與大小的標(biāo)準(zhǔn)與依據(jù)的做法。［15］

縱然在功能責(zé)任論者看來，行為人犯行前后的行為、社會(huì)自治機(jī)能的變化都會(huì)改變責(zé)任的有無與大小，［16］責(zé)任并不止具回顧性。但僅憑功能責(zé)任論這一特性就認(rèn)為功能責(zé)任論不能限制刑罰，與消極的責(zé)任主義不符，這一論斷值得商榷。

功能責(zé)任論擴(kuò)寬責(zé)任要素的范圍，不但不會(huì)擴(kuò)大入罪邊界，反而能夠約束刑罰的適用。因?yàn)楣δ茇?zé)任論所強(qiáng)調(diào)的是責(zé)任的出罪功能，而非入罪功能。其認(rèn)為，當(dāng)行為人實(shí)施的事后行為能反映其法忠誠(chéng)度提高時(shí)，可以考慮從輕量定行為人的刑罰；當(dāng)社會(huì)存在能更好地消解沖突的刑罰之外的替代措施時(shí)，可以不必向行為人歸責(zé)。所以，“功能責(zé)任論是對(duì)規(guī)范責(zé)任論所規(guī)范的有責(zé)范圍的進(jìn)一步限制”，［17］不會(huì)產(chǎn)生“只要強(qiáng)調(diào)預(yù)防，就必然會(huì)將悖德、行政違法行為上升為犯罪行為”的結(jié)果。［18］因此，功能責(zé)任阻卻說的內(nèi)核與堅(jiān)持“沒有責(zé)任就沒有刑罰”的消極責(zé)任主義是一致的。

（二）特殊預(yù)防功能的闕如是企業(yè)合規(guī)不起訴的正當(dāng)根據(jù)

預(yù)防犯罪是我國(guó)刑罰目的，其分為一般預(yù)防與特殊預(yù)防。前者是預(yù)防尚未犯罪的人實(shí)施犯罪，后者則是預(yù)防犯罪人重新犯罪。［19］根據(jù)功能責(zé)任論，責(zé)任與預(yù)防的本質(zhì)相同，如果喪失預(yù)防的必要性，就應(yīng)當(dāng)阻卻責(zé)任。而企業(yè)對(duì)法規(guī)范忠誠(chéng)、社會(huì)能解決企業(yè)造成的沖突就可以消解預(yù)防必要性。而功能責(zé)任阻卻說主張將特殊預(yù)防必要性作為責(zé)任要素，而非一般預(yù)防必要性。理由有二：

第一，一般預(yù)防必要性不宜作為責(zé)任要素的原理。盡管學(xué)界常討論合規(guī)能否產(chǎn)生一般預(yù)防效果，如：有的否定者認(rèn)為合規(guī)強(qiáng)化不了公民對(duì)法秩序與法規(guī)范的忠誠(chéng)，［20］有的否定者認(rèn)為合規(guī)無法產(chǎn)生威懾效果；［21］而肯定者認(rèn)為企業(yè)被定罪量刑的附隨后果能夠倒逼企業(yè)合規(guī)，間接地強(qiáng)化社會(huì)守法意識(shí)。［22］還有學(xué)者認(rèn)為，企業(yè)事后合規(guī)整改行為在客觀上屬于提升違法犯罪行為懲罰概率的舉措，而懲罰概率會(huì)降低積極的一般預(yù)防效果對(duì)刑罰嚴(yán)厲性的依賴，因而可采取寬緩的刑罰。所以，積極的一般預(yù)防理論可以引導(dǎo)出責(zé)任阻卻類型的刑事合規(guī)。［23］

本文認(rèn)為，一般預(yù)防雖然是企業(yè)合規(guī)所期待且能產(chǎn)生的效果，且邏輯似乎自洽，卻不能因此認(rèn)為一般預(yù)防必要性是企業(yè)合規(guī)程序出罪的正當(dāng)性根據(jù)。因?yàn)榭疾煲话泐A(yù)防的必要性是否能為企業(yè)合規(guī)程序出罪提供正當(dāng)性，應(yīng)當(dāng)從一般預(yù)防理論本身的正當(dāng)性著手。一般預(yù)防分為積極的一般預(yù)防論和消極的一般預(yù)防論。積極的一般預(yù)防論是不確定且暫無經(jīng)驗(yàn)科學(xué)基礎(chǔ)的，據(jù)其量刑僅能停留于思想層面，缺乏現(xiàn)實(shí)意義。所以，積極的一般預(yù)防必要性有無，難為量刑提供依據(jù)。積極的一般預(yù)防理論本身的不足導(dǎo)致其不能為企業(yè)合規(guī)整改提供正當(dāng)性。而消極的一般預(yù)防論也是具有缺陷的法定刑理論，缺乏消極的一般預(yù)防必要性說明社會(huì)不存在潛在的犯罪人，此結(jié)論顯然不妥當(dāng)，故該論也不能作為量刑目的考慮。［24］因而，缺乏一般預(yù)防必要性不可能為企業(yè)程序合規(guī)出罪提供正當(dāng)性。

第二，特殊預(yù)防必要性的喪失是企業(yè)合規(guī)程序出罪正當(dāng)化的唯一根據(jù)。一般預(yù)防必要性不宜作為責(zé)任要素的原理，所以理應(yīng)將目光轉(zhuǎn)向特殊預(yù)防必要性。而合規(guī)整改包含消解特殊預(yù)防必要性的要素。一方面，合規(guī)整改的成本能反映企業(yè)對(duì)法規(guī)范的忠誠(chéng)，并降低企業(yè)重新犯罪的傾向。有效的合規(guī)整改需要企業(yè)付出巨大的成本，除了高昂的資本支出，還需要大量的精力支撐其改造原本的商業(yè)經(jīng)營(yíng)模式，消除原不合規(guī)因素，將自身置于可識(shí)別合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)的治理體系監(jiān)督之下。在支出巨大的各方面成本后，企業(yè)還可能要面對(duì)合規(guī)無效、重新合規(guī)的局面。企業(yè)若非忠誠(chéng)于法，僅為逃避刑罰，是難以承擔(dān)這一成本并且付出時(shí)間與精力、長(zhǎng)期配合實(shí)現(xiàn)有效合規(guī)整改的。因此，犯罪后的企業(yè)付出巨大的成本，投入大量的時(shí)間與精力，履行一系列義務(wù)，不但可以證明企業(yè)對(duì)法規(guī)范的忠誠(chéng)，降低了企業(yè)實(shí)施不法行為的可譴責(zé)性，也讓企業(yè)因此更加謹(jǐn)慎考慮乃至不斷降低其實(shí)施犯罪行為的程度。［25］另一方面，合規(guī)整改為社會(huì)解決企業(yè)所致的沖突提供了可能性。以深圳A公司走私普通貨物一案為例，A公司在案發(fā)后主動(dòng)補(bǔ)繳了397萬余元的稅款，彌補(bǔ)了此前對(duì)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的破壞。A公司開展的合規(guī)整改包括以下措施：設(shè)立合規(guī)部，使其內(nèi)控部與審計(jì)部形成公司合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)管理的三道防線；加強(qiáng)代理報(bào)關(guān)公司合規(guī)管理；聘請(qǐng)進(jìn)口合規(guī)領(lǐng)域的律師、會(huì)計(jì)師事務(wù)所對(duì)重點(diǎn)法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范措施提供專業(yè)意見，完善業(yè)務(wù)流程和內(nèi)控制度等。［26］合規(guī)整改建立起層層制度，確保了A公司不再犯走私罪行，因而保證了法規(guī)范與社會(huì)穩(wěn)定?！捌髽I(yè)再犯的社會(huì)危險(xiǎn)性大小和企業(yè)內(nèi)部的合規(guī)程度呈反比關(guān)系：企業(yè)內(nèi)部的治理結(jié)構(gòu)和運(yùn)營(yíng)方式越健全，其社會(huì)危險(xiǎn)性就越低。”［27］而“在一個(gè)人實(shí)施了強(qiáng)奸行為之后，如果僅僅給他注射一針不損害他其他功能的藥物就能確保他以后不再實(shí)施強(qiáng)奸行為，那么，就無需他對(duì)強(qiáng)奸行為負(fù)責(zé)”。［28］企業(yè)在實(shí)施犯罪行為后，有效的合規(guī)整改能確保企業(yè)以后不再實(shí)施該種行為，企業(yè)再犯的危險(xiǎn)性也就消弭了，企業(yè)無須對(duì)該罪行負(fù)責(zé)。所以說，合規(guī)整改是以預(yù)防涉罪企業(yè)重新犯罪為核心，通過消解特殊預(yù)防必要性，阻卻了企業(yè)的責(zé)任，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)正當(dāng)化出罪。

（三）功能責(zé)任阻卻說不妨礙刑法一般預(yù)防功能的實(shí)現(xiàn)

功能責(zé)任阻卻說的責(zé)任要素有特殊的預(yù)防必要性，沒有一般預(yù)防的必要性。在一般預(yù)防方面，企業(yè)合規(guī)不起訴制度看似沒有處罰涉罪企業(yè)，所以可能導(dǎo)致其他企業(yè)感受不到刑罰的嚴(yán)酷性，因而不會(huì)產(chǎn)生恐懼心理，也就無法產(chǎn)生遏制其他企業(yè)犯罪的效果。然而，“刑罰不一定就是最嚴(yán)厲的制裁”，［29］罰金刑作為唯一適用于犯罪企業(yè)的刑罰種類，能使企業(yè)付出一定的經(jīng)濟(jì)代價(jià)。但是這一作用，企業(yè)合規(guī)整改同樣具備，因?yàn)槠洹皬挠布馁?gòu)置，合規(guī)人員的配備到外部審查機(jī)制的建立，如審計(jì)及法務(wù)人員的聘用，再到對(duì)員工的定期培訓(xùn)……都需要資本支持”。［30］

除此之外，企業(yè)合規(guī)整改需要經(jīng)歷較長(zhǎng)的過程，并非僅在合規(guī)考察期內(nèi)積極配合、補(bǔ)救挽回、提交合規(guī)計(jì)劃、開展合規(guī)建設(shè)即可。若驗(yàn)收表明企業(yè)合規(guī)建設(shè)未達(dá)到有效性標(biāo)準(zhǔn)，企業(yè)還會(huì)收到檢察機(jī)關(guān)發(fā)出的繼續(xù)整改的檢察建議，并需再次接受合規(guī)考察的回訪。可見，“刑事責(zé)任是一種最嚴(yán)厲的否定性評(píng)價(jià)，至于實(shí)現(xiàn)這種否定性評(píng)價(jià)的方式則并不只限于結(jié)果，還包括過程”，［31］企業(yè)合規(guī)整改確具有懲罰功能，能有效地替代刑罰，［32］甚至“較之罰金刑更具嚴(yán)厲性”。［33］因此，對(duì)涉罪企業(yè)適用合規(guī)整改而非刑罰，不是對(duì)其他企業(yè)犯罪的鼓勵(lì)措施，而是一種威懾。功能責(zé)任阻卻說未將一般預(yù)防必要性作為責(zé)任要素，卻也不必然妨礙一般預(yù)防功能的實(shí)現(xiàn)。

但是，通過企業(yè)合規(guī)將應(yīng)受處罰的企業(yè)及企業(yè)家出罪，對(duì)于刑法的一般預(yù)防功能來講的確存在隱患。在以事后合規(guī)為由對(duì)企業(yè)進(jìn)行出罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)以不妨礙一般預(yù)防功能的實(shí)現(xiàn)為前提。也就是說，企業(yè)事后合規(guī)不起訴不僅要考慮企業(yè)是否有再犯的可能性，還要兼顧一般預(yù)防的必要性。為了保證一般預(yù)防功能不被削弱，應(yīng)對(duì)合規(guī)適用的對(duì)象、范圍及出罪的程序、條件從嚴(yán)把控，避免讓社會(huì)公眾誤以為違法犯罪都可以通過合規(guī)出罪。

三、企業(yè)合規(guī)中個(gè)人與企業(yè)的分離激勵(lì)

按照傳統(tǒng)民法理論，人們?yōu)榱藢?shí)現(xiàn)一定的目的而賦予企業(yè)擬制人格，使得企業(yè)具有不同于自然人意義的意志和能夠?qū)嵤┮欢ǖ木哂蟹尚Ч男袨榈哪芰?，企業(yè)的意志和行為只能通過其組成人員來實(shí)現(xiàn)?；谶@種擬制人格的特征，“將單位中特定人的思想和行為視為單位自身的思想和行為，是承認(rèn)單位犯罪的國(guó)家在對(duì)單位適用自然人刑法時(shí)的慣常做法”。［34］我國(guó)在司法實(shí)踐中采用的也是這種做法。如2019年2月20日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部、生態(tài)環(huán)境部出臺(tái)的《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件有關(guān)問題座談會(huì)紀(jì)要》對(duì)單位犯罪的認(rèn)定作出了解釋，即“為了單位利益，實(shí)施環(huán)境污染行為，并具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為單位犯罪：（1）經(jīng)單位決策機(jī)構(gòu)按照決策程序決定的；（2）經(jīng)單位實(shí)際控制人、主要負(fù)責(zé)人或者授權(quán)的分管負(fù)責(zé)人決定、同意的；（3）單位實(shí)際控制人、主要負(fù)責(zé)人或者授權(quán)的分管負(fù)責(zé)人得知單位成員個(gè)人實(shí)施環(huán)境污染犯罪行為，并未加以制止或者及時(shí)采取措施，而是予以追認(rèn)、縱容或者默許的；（4）使用單位營(yíng)業(yè)執(zhí)照、合同書、公章、印鑒等對(duì)外開展活動(dòng)，并調(diào)用單位車輛、船舶、生產(chǎn)設(shè)備、原輔材料等實(shí)施環(huán)境污染犯罪行為的”。根據(jù)該規(guī)定，認(rèn)定是否屬于單位犯罪主要看的是行為是否體現(xiàn)了單位決策機(jī)構(gòu)的意志或者是否由單位實(shí)際控制人或負(fù)責(zé)人決定、同意、追認(rèn)、縱然或者默許等。

雖然這種做法符合法人責(zé)任的民法原理，但卻存在以下問題：（1）在司法實(shí)踐中，由單位決策機(jī)構(gòu)或者法定代表人直接決定犯罪的情形已越來越少見，且由于現(xiàn)代企業(yè)管理模式的復(fù)雜多樣化，通過決策機(jī)構(gòu)或主要負(fù)責(zé)人的意志和行為認(rèn)定單位犯罪的做法會(huì)導(dǎo)致規(guī)模大的企業(yè)不容易被認(rèn)定為單位犯罪，而規(guī)模較小的企業(yè)則很容易被認(rèn)定為單位犯罪；（2）通過單位構(gòu)成人員的行為認(rèn)定企業(yè)責(zé)任的做法忽略了由于企業(yè)本身內(nèi)部管理不當(dāng)或者組織結(jié)構(gòu)缺陷等企業(yè)失職行為而造成侵害結(jié)果的情形；（3）當(dāng)企業(yè)的組成人員在業(yè)務(wù)活動(dòng)過程中造成侵害就考慮企業(yè)責(zé)任的做法在某種程度上使得企業(yè)成了其組成人員的“傀儡”，使得企業(yè)實(shí)際上承擔(dān)的是其組成人員的替代責(zé)任，有違背罪責(zé)自負(fù)原則之嫌。［35］

出現(xiàn)以上問題的原因在于，人們只考慮到企業(yè)只能通過其組成人員實(shí)施犯罪行為，卻沒有想過身處企業(yè)之中的人也會(huì)受到企業(yè)組織架構(gòu)、規(guī)章制度、政策、文化等因素的影響進(jìn)而犯下罪行，也沒有想過企業(yè)在組織架構(gòu)優(yōu)良、管理體系良好、規(guī)章制度完善等情形下，因?yàn)槠渲饕?fù)責(zé)人或決策機(jī)構(gòu)的“錯(cuò)誤決定”成立犯罪的情形。

但隨著社會(huì)的快速發(fā)展，越來越多的國(guó)家開始意識(shí)到企業(yè)犯罪并不是由于企業(yè)組成人員的決定才成立犯罪的，而主要是企業(yè)本身的組織結(jié)構(gòu)或者管理制度不完善等企業(yè)本身存在的過失導(dǎo)致的。因此，大多數(shù)國(guó)家開始放棄以自然人的意思和行為追究企業(yè)責(zé)任的做法，轉(zhuǎn)而開始以企業(yè)為中心，從企業(yè)自身的組織結(jié)構(gòu)、政策、制度、規(guī)章、文化等方面出發(fā)，尋找企業(yè)承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)，也即開始采用“組織體刑事責(zé)任論”來認(rèn)定企業(yè)責(zé)任。［36］

“組織體刑事責(zé)任論的主要宗旨是，從單位自身的固有要素即組織體的制度政策、精神文化等要素中尋找單位犯罪的處罰根據(jù)?！保?7］在該見解之下，單位犯罪是單位自身的犯罪，單位承擔(dān)的是自我行為責(zé)任（一般表現(xiàn)為企業(yè)管理不善或者企業(yè)制度政策不完善等失職責(zé)任）。組織體刑事責(zé)任論將企業(yè)看作一個(gè)獨(dú)立于其組成人員的個(gè)體，因此，在追究企業(yè)責(zé)任時(shí)，除了考慮企業(yè)組成人員的意思和行為之外，還必須考慮企業(yè)自身的組織結(jié)構(gòu)、規(guī)章、政策、宗旨、文化等因素。我國(guó)單位犯罪及其處罰被規(guī)定在《刑法》第30、31條。

我國(guó)《刑法》第 30 條規(guī)定：“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體實(shí)施的危害社會(huì)的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！睆倪@一規(guī)定的字面含義來看，單位犯罪就是單位自身的犯罪，其承擔(dān)的是自我行為責(zé)任。盡管這個(gè)條文在立法之初并不是以組織體刑事責(zé)任論為本意，而是為了將刑法分則的單位過失犯罪也涵蓋進(jìn)單位犯罪的范圍，［38］然而該規(guī)定為我們使用組織體刑事責(zé)任論對(duì)有關(guān)單位犯罪和單位處罰的內(nèi)容進(jìn)行教義學(xué)研究提供了立法上的解釋依據(jù)。

在企業(yè)的組織結(jié)構(gòu)、政策、制度、文化等自身特征良好并未出現(xiàn)管理不善、制度不良等失職行為的情況下（即出現(xiàn)法益侵害的結(jié)果不是由企業(yè)自身造成的），此時(shí)企業(yè)無須承擔(dān)因其組成人員實(shí)施的犯罪行為所帶來的刑事責(zé)任。這種將企業(yè)處罰與其組成人員處罰脫鉤即分離處罰的做法目前已有域外國(guó)家在實(shí)行了，如意大利2001年6月8日頒布的《關(guān)于企業(yè)合規(guī)的第231號(hào)法令》規(guī)定，企業(yè)應(yīng)當(dāng)為其具有一定職權(quán)和地位的雇員以及受上述人員管理、監(jiān)督的人為企業(yè)利益而實(shí)施的職務(wù)犯罪行為負(fù)責(zé)，但企業(yè)在能夠證明自己并沒有助長(zhǎng)犯罪，相反已經(jīng)盡了最大努力來防止其雇員犯罪的情況下，可以免除其刑事責(zé)任。這里的“盡最大努力”主要是指企業(yè)是否按照《關(guān)于企業(yè)合規(guī)的第231號(hào)法令》的規(guī)定建立有關(guān)犯罪行為實(shí)施風(fēng)險(xiǎn)的指導(dǎo)方針和管理體制，也即考慮企業(yè)是否存在“結(jié)構(gòu)性疏忽”（也稱“制度漏洞”）。這種做法突破了雙罰制的限制，使得企業(yè)能夠從單位犯罪的捆綁中脫離出來，無須為其組成人員的行為承擔(dān)轉(zhuǎn)嫁責(zé)任。［39］也就是說，通過組織體刑事責(zé)任論，企業(yè)責(zé)任得以與個(gè)人責(zé)任區(qū)分開，形成自己獨(dú)立的入罪、出罪體系。

既然個(gè)人責(zé)任與企業(yè)責(zé)任分別是不同的責(zé)任類型，在企業(yè)合規(guī)中就應(yīng)當(dāng)對(duì)兩者予以分離激勵(lì)。理由在于，其一，當(dāng)企業(yè)家從企業(yè)合規(guī)的激勵(lì)中剝離，企業(yè)經(jīng)營(yíng)過程中的刑事風(fēng)險(xiǎn)很大一部分轉(zhuǎn)移到責(zé)任人員身上，迫使相關(guān)管理人員事前在企業(yè)內(nèi)部積極建立一套完善的管理體系，明確各成員的職責(zé)范圍，加強(qiáng)監(jiān)督、賞罰分明、營(yíng)造守法營(yíng)商的企業(yè)氛圍，企業(yè)成員能夠在守法的同時(shí)各司其職，形成良好的企業(yè)文化。企業(yè)員工在這些要素的影響下，在業(yè)務(wù)過程中犯罪的可能性會(huì)大大降低。其二，當(dāng)企業(yè)犯罪后嚴(yán)格區(qū)分個(gè)人責(zé)任和企業(yè)責(zé)任，如前述案例二，嚴(yán)格對(duì)企業(yè)開展合規(guī)工作，積極整改，加強(qiáng)跟進(jìn)監(jiān)督與審核，使企業(yè)合規(guī)不止停留在“合規(guī)口號(hào)”的表面。同時(shí)依照刑法對(duì)涉案的嚴(yán)重違反職業(yè)道德的工作人員提起公訴，進(jìn)行教育改造，能夠達(dá)到既規(guī)范了企業(yè)的營(yíng)商，幫助其出罪的同時(shí)鞭策其建立起更適合之后合法經(jīng)營(yíng)的、有益于企業(yè)持續(xù)發(fā)展的內(nèi)部機(jī)制，又規(guī)范了企業(yè)工作人員，使其他未犯罪的員工為了避免承擔(dān)責(zé)任而恪守職責(zé)，謹(jǐn)慎從事業(yè)務(wù)活動(dòng)的效果。如此，便也落實(shí)了刑法的個(gè)別化原則，針對(duì)不同的主體均達(dá)到了刑法預(yù)防犯罪的效果。涉罪的犯罪員工經(jīng)過法律的改造不敢再次犯罪，未犯罪的其他員工受到震懾便也能在工作中細(xì)心謹(jǐn)慎，同樣企業(yè)也會(huì)建立合法有效的機(jī)制對(duì)員工的行為加以規(guī)范，在犯罪后積極整改，推動(dòng)之后的守法經(jīng)營(yíng)。因此，企業(yè)合規(guī)的重心應(yīng)在于幫助企業(yè)守法經(jīng)營(yíng)以及涉罪后擺脫犯罪的沼澤繼續(xù)發(fā)展，分離機(jī)制的應(yīng)用正是立足于該重心的題中應(yīng)有之義。

四、企業(yè)犯罪中“重罪”與“輕罪”的區(qū)分：

《刑法》第31條的再闡釋

從組織體刑事責(zé)任論的角度對(duì)單位犯罪進(jìn)行解釋適用可以得出，個(gè)人責(zé)任與企業(yè)責(zé)任是嚴(yán)格區(qū)分開來的，企業(yè)犯罪具有獨(dú)立于自然人的入罪與出罪體系。因此，理論上，在單位犯罪中是可以實(shí)現(xiàn)“放過企業(yè)，嚴(yán)懲責(zé)任人”的。然而，盡管組織體刑事責(zé)任論能夠?yàn)槠髽I(yè)合規(guī)出罪提供理論支撐，但是，理論適用不能僭越法律規(guī)定。不起訴、免除處罰等激勵(lì)措施有法定條件，即以“犯罪情節(jié)輕微”為前提（《刑事訴訟法》第177條、《刑法》第37條）。根據(jù)罪刑法定原則，在欠缺這一要件的情況下，不能適用企業(yè)合規(guī)不起訴等激勵(lì)機(jī)制。對(duì)于犯罪情節(jié)足以判處三年乃至五年以上有期徒刑的重罪而言，顯然不能作為“犯罪情節(jié)輕微”的場(chǎng)合來看待。因此，不能單憑組織體刑事責(zé)任論就直接承認(rèn)企業(yè)合規(guī)不起訴的合法性，還必須澄清該理論與我國(guó)立法之間的契合性。

毫無疑問，在討論涉重罪案件能否適用企業(yè)合規(guī)不起訴制度時(shí)，首先要搞清楚的基礎(chǔ)問題為：何謂輕罪與重罪？其區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是什么？

不同于許多國(guó)家在刑法中明確區(qū)分輕罪與重罪，我國(guó)刑法并未明文規(guī)定輕罪與重罪的概念及范疇，然而根據(jù)刑法條文中“犯罪較輕”“罪行極其嚴(yán)重”等表述可以看出，我國(guó)刑法在實(shí)際意義上仍然區(qū)分了輕罪與重罪，但仍需進(jìn)一步明確其區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。目前關(guān)于輕罪重罪區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)主要有以下觀點(diǎn)。（1）實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)說。該說主張根據(jù)犯罪性質(zhì)、犯罪危害程度等犯罪內(nèi)在的特質(zhì)確定犯罪的輕重等級(jí)。（2）形式標(biāo)準(zhǔn)說。該說主張以刑罰的輕重為標(biāo)準(zhǔn)劃定犯罪的輕重等級(jí)，其中形式標(biāo)準(zhǔn)說中也有法定刑說和宣告刑說兩種不同觀點(diǎn)。（3）實(shí)質(zhì)與形式標(biāo)準(zhǔn)綜合說。該說主張以實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)為主，以形式標(biāo)準(zhǔn)為輔。［40］其中，主張以法定刑的輕重為標(biāo)準(zhǔn)的形式標(biāo)準(zhǔn)說更符合我國(guó)的實(shí)際情況。

首先，之所以采用形式標(biāo)準(zhǔn)說是因?yàn)榧热恍谭ㄐ枰獏^(qū)分輕罪與重罪，那么就應(yīng)該需要一個(gè)相對(duì)清晰、明確的標(biāo)準(zhǔn)，而實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)說要求根據(jù)具體的犯罪性質(zhì)、危害程度等因素作為判斷依據(jù)，相對(duì)來說就不夠明晰，實(shí)質(zhì)與形式標(biāo)準(zhǔn)綜合說在考慮法定刑之外還要進(jìn)行危害性等判斷，看似全面實(shí)則不具備可操作性，因而也不可取。［41］

其次，罪之輕重取決于刑之輕重這一點(diǎn)是符合人之常理的，因此以刑罰作為犯罪輕重的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)獲得了刑法學(xué)者的廣泛認(rèn)同。其中，之所以采用法定刑而不是宣告刑，一方面是因?yàn)楸绕鹩刹煌瑐€(gè)案的不同法官確定輕罪重罪之分，法定刑的確定性、科學(xué)性更符合罪刑法定原則的要求；另一方面是因?yàn)?，我?guó)法定刑的設(shè)立本身就已經(jīng)是基于行為的社會(huì)危害性程度和該受刑罰處罰性所制定出的科學(xué)的規(guī)定，其本身就已經(jīng)蘊(yùn)含了所謂的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)說的要求。

最后，從我國(guó)刑法具體內(nèi)容來看，最高刑為三年以下有期徒刑的可以適用緩刑。我國(guó)刑法對(duì)中國(guó)公民在中國(guó)領(lǐng)域外的犯罪不予追究的條件是“最高刑為三年以下有期徒刑”。此外，我國(guó)刑法分則中最高刑為“三年以下有期徒刑”的法定刑共244個(gè)，最高刑為“二年以下有期徒刑”的法定刑共19個(gè)，最高刑為“一年以下有期徒刑”的法定刑共5個(gè)，最高刑為“拘役”的法定刑共3個(gè)。［42］除了《刑法》的有關(guān)規(guī)定之外，根據(jù)我國(guó)《刑事訴訟法》第216條規(guī)定，對(duì)可能判處三年有期徒刑以下刑罰的可以適用簡(jiǎn)易程序，體現(xiàn)了在程序法上對(duì)輕罪適用簡(jiǎn)易程序的立法意圖。根據(jù)上述內(nèi)容可推斷出，我國(guó)刑法中的輕罪應(yīng)當(dāng)是指最高法定刑為三年有期徒刑以下的犯罪。

綜上可知，我國(guó)自然人犯罪的輕罪與重罪的區(qū)分以法定刑為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，具體是以“三年有期徒刑”為劃分點(diǎn)。

問題是，有期徒刑是針對(duì)自然人的刑罰，是一種基于自然人責(zé)任角度的劃分標(biāo)準(zhǔn)。由于自然人責(zé)任與企業(yè)責(zé)任是各自獨(dú)立的，該劃分標(biāo)準(zhǔn)不能直接照搬于單位責(zé)任，否則就是混淆了個(gè)人責(zé)任與企業(yè)責(zé)任。也就是說，無論是法律工作者還是社會(huì)一般人口中的“輕罪”與“重罪”，都只是自然人犯罪的產(chǎn)物，該區(qū)分無法用以衡量企業(yè)犯罪中的罪行輕重。目前學(xué)界有關(guān)“重罪”能否適用合規(guī)不起訴制度的爭(zhēng)論中的此“重罪”非彼“重罪”，對(duì)此，我們當(dāng)前要做的是厘清企業(yè)犯罪中“輕罪”與“重罪”的含義。這需要對(duì)《刑法》第31條的含義做全新的理解。

我國(guó)《刑法》第31條規(guī)定：“單位犯罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰?！边@一規(guī)定是目前世界范圍內(nèi)通行的企業(yè)犯罪的處罰方式——“雙罰制”。有學(xué)者認(rèn)為，該條文存在顯而易見的缺陷。第一，雙罰制實(shí)際上忽略了單位相對(duì)于其組成人員的獨(dú)立性，即使單位本身屬于組織結(jié)構(gòu)良好、管理制度完善的個(gè)體，也會(huì)因?yàn)槠浣M成人員的行為而被“連累”。第二，“‘雙罰制之下，企業(yè)和其組成人員的自然人被捆綁在一起，二者之間處于‘一損俱損、一榮俱榮的連帶關(guān)系。”［43］這種連帶關(guān)系也使得合規(guī)不起訴制度難以展開，因?yàn)榇藭r(shí)單位對(duì)其組成人員在業(yè)務(wù)活動(dòng)過程中實(shí)施的犯罪行為只有兩種選擇：一是被認(rèn)定為單位犯罪被雙罰，二是作為個(gè)人犯罪被單罰。［44］

對(duì)于上述見解，本文不敢茍同。根據(jù)我國(guó)《刑法》第31條規(guī)定，目前企業(yè)犯罪對(duì)單位的處罰方式僅有判處罰金一種，且判處罰金的數(shù)額沒有具體規(guī)定或檔次等級(jí)之分，因此無法通過刑罰區(qū)分企業(yè)犯罪罪行之輕重。這就為組織體刑事責(zé)任論在事后合規(guī)中的適用提供契機(jī)。在企業(yè)責(zé)任與個(gè)人責(zé)任分離的立場(chǎng)下，自然人的刑罰不能對(duì)單位犯罪的性質(zhì)產(chǎn)生約束力。單位犯罪的刑種只有罰金，并未像自然人犯罪那樣區(qū)分不同檔次的法定刑。以法定刑為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分重罪與輕罪的見解不能適用于單位犯罪。由此可見，《刑法》第31條并非混同企業(yè)責(zé)任與自然人責(zé)任，反而使兩者的區(qū)分變得明顯。

自然人犯罪的刑事責(zé)任是一種行為責(zé)任。從罪之輕重取決于刑之輕重的角度出發(fā)就會(huì)得出，應(yīng)受刑罰處罰性和譴責(zé)可能性越高，意味著該犯罪越“重”。自然人犯罪的法定刑正是行為責(zé)任的輕重程度的反映。法定刑越重，說明行為責(zé)任也就越重。

與之不同，根據(jù)組織體刑事責(zé)任論，企業(yè)責(zé)任是一種預(yù)防性責(zé)任。判斷企業(yè)犯罪之輕重應(yīng)當(dāng)立足于企業(yè)責(zé)任的本質(zhì)特征。根據(jù)組織體刑事責(zé)任論，在追究企業(yè)刑事責(zé)任時(shí)，主要考慮企業(yè)內(nèi)部的組織架構(gòu)、管理制度、政策、文化等因素，這些因素實(shí)際上反映了企業(yè)的“合規(guī)程度”。正因如此，不能按照自然人犯罪的法定刑來劃定單位犯罪中的重罪和輕罪?！靶谭ㄌ幜P法人主要出于功利目的，旨在預(yù)防為了法人利益而實(shí)施的犯罪，而非對(duì)法人進(jìn)行道義上的報(bào)應(yīng)，所以無需為其人為添加道義責(zé)任賴以生存的意思能力和行為能力?！保?5］當(dāng)企業(yè)的合規(guī)程度低時(shí)，更容易引發(fā)企業(yè)組成人員實(shí)施犯罪行為，并且，如果不對(duì)企業(yè)的合規(guī)建設(shè)進(jìn)行干預(yù)的話，由于引發(fā)犯罪的“病根”并未被消除，只會(huì)導(dǎo)致一次又一次的企業(yè)犯罪，法律不能對(duì)此坐視不管。也就是說，企業(yè)犯罪中的輕罪重罪取決于合規(guī)程度的高低，即預(yù)防必要性的大小。如果企業(yè)合規(guī)程度較高，預(yù)防必要性小，就應(yīng)理解為“犯罪情節(jié)輕微”，適用企業(yè)合規(guī)不起訴。相反，企業(yè)的合規(guī)程度低，此時(shí)反而更加需要對(duì)其開展合規(guī)建設(shè)，以發(fā)揮企業(yè)合規(guī)不起訴制度的預(yù)防犯罪功能與社會(huì)治理職能。

從最高檢發(fā)布的企業(yè)合規(guī)典型案例來看，絕大部分案件里的涉案企業(yè)都存在企業(yè)管理不完善、制度不健全、業(yè)務(wù)活動(dòng)缺乏規(guī)范守則等失職行為，毫無疑問是存在企業(yè)責(zé)任的。檢察機(jī)關(guān)通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)這些企業(yè)具備一定的合規(guī)整改可能性從而啟動(dòng)了合規(guī)建設(shè)，與此同時(shí)，企業(yè)為了獲取檢察機(jī)關(guān)的不起訴決定，會(huì)積極進(jìn)行合規(guī)整改，而企業(yè)在合規(guī)建設(shè)過程中通常會(huì)付出大量的時(shí)間、精力、金錢等代價(jià)，并且在完成有效的合規(guī)整改之后，一般能夠達(dá)到預(yù)防企業(yè)犯罪、促進(jìn)企業(yè)與市場(chǎng)良好發(fā)展的效果。可以說，企業(yè)合規(guī)在整改過程中付出的代價(jià)實(shí)際上起到了刑事制裁的效果，而有效的合規(guī)建設(shè)也實(shí)現(xiàn)了法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一，換言之，企業(yè)合規(guī)建設(shè)的過程實(shí)際上達(dá)到了部分責(zé)任刑與預(yù)防刑的刑罰目的，這意味著，此時(shí)即使不處罰企業(yè)也能達(dá)到大部分刑罰目的。也就是說，企業(yè)通過合規(guī)獲得不起訴具備正當(dāng)性與合理性。

五、結(jié)語(yǔ)

最高人民檢察院帶頭開展的企業(yè)合規(guī)不起訴制度改革實(shí)際上是一種新型的單位犯罪治理模式、刑事激勵(lì)手段以及社會(huì)治理手段。學(xué)界之所以對(duì)涉重罪案件能否適用企業(yè)合規(guī)不起訴制度產(chǎn)生爭(zhēng)議，歸根到底是因?yàn)樵谒痉▽?shí)踐中，單位自身犯罪屬性的模糊引發(fā)了個(gè)人責(zé)任與企業(yè)責(zé)任混淆、難以區(qū)分的情況。由于未嚴(yán)格區(qū)分自然人責(zé)任與企業(yè)責(zé)任，導(dǎo)致一些只適用于自然人犯罪的內(nèi)容也被照搬到企業(yè)犯罪中來，使得“重罪”案件與“輕罪”案件是以法定刑作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的，且該區(qū)分是基于自然人犯罪的立場(chǎng)而得出的。

然而，根據(jù)組織體刑事責(zé)任論，企業(yè)犯罪的輕與重應(yīng)當(dāng)以企業(yè)的合規(guī)程度作為判斷依據(jù)，也就是說，在涉重罪企業(yè)合規(guī)的案件中（此時(shí)意味著涉案企業(yè)的合規(guī)程度低），對(duì)涉案企業(yè)適用合規(guī)不起訴制度反而更具必要性。與此同時(shí)，由于此企業(yè)犯罪的“重罪”非自然人犯罪的“重罪”，因此，涉案企業(yè)通過合規(guī)獲得不起訴的結(jié)果并不違反我國(guó)《刑法》第37條規(guī)定以及《刑事訴訟法》第177條規(guī)定，即“重罪”合規(guī)不起訴仍然在我國(guó)現(xiàn)行法律框架內(nèi)。

本文的結(jié)論同樣適用于企業(yè)合規(guī)的出罪（《刑法》第13條但書）以及“免于刑事處罰”（《刑法》第37條）等激勵(lì)措施。只要是企業(yè)已建立行之有效的合規(guī)計(jì)劃，就能認(rèn)為其“犯罪情節(jié)輕微”，有免于刑事處罰的余地。如果在企業(yè)合規(guī)后已無任何的犯罪預(yù)防必要性，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為符合“犯罪情節(jié)顯著輕微，危害不大”的《刑法》第13條但書規(guī)定。企業(yè)進(jìn)行合規(guī)整改的過程其實(shí)可以看作在未定罪的情況下對(duì)涉罪企業(yè)的一種懲罰與教育改造，具有準(zhǔn)刑罰制裁的效果，可以說，“有效的合規(guī)整改的過程在實(shí)質(zhì)上是一個(gè)未經(jīng)定罪的責(zé)任刑和預(yù)防刑的實(shí)現(xiàn)過程”。［46］企業(yè)在合規(guī)建設(shè)過程中所付出的“代價(jià)”以及合規(guī)整改合格后帶來的良好法律效果與社會(huì)效果，使得企業(yè)在免除刑事處罰的情況下也能達(dá)到大部分的刑罰目的，也就是說，企業(yè)合規(guī)不起訴制度的成功運(yùn)用實(shí)際上形成了企業(yè)與檢察機(jī)關(guān)“雙贏”的局面。

當(dāng)然，對(duì)于企業(yè)合規(guī)的效果必須采取科學(xué)的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和評(píng)價(jià)程序。就評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)而言，可應(yīng)用“技術(shù)指標(biāo)”到“文化指標(biāo)”的二階層標(biāo)準(zhǔn)。技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)包括政策、組織、培訓(xùn)溝通等免疫防御體系，以及風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估、“吹哨人”制度等免疫監(jiān)視體系。文化標(biāo)準(zhǔn)則注重培養(yǎng)企業(yè)日后主動(dòng)合規(guī)的主觀意愿。［47］就評(píng)價(jià)程序而言，需要有整改情況陳述、重要材料審查、評(píng)估機(jī)構(gòu)和涉案企業(yè)的法定代表人見面會(huì)談、對(duì)發(fā)現(xiàn)問題的及時(shí)反饋、對(duì)評(píng)估機(jī)構(gòu)提出問題的及時(shí)回應(yīng)等。另外，還應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守法律規(guī)定的訴訟期限。遵守訴訟期限是法治的基本要求，不能為了挽救企業(yè)而對(duì)訴訟期限視而不見。只要企業(yè)的合規(guī)措施沒有在法律限制的期限內(nèi)達(dá)到評(píng)估機(jī)構(gòu)或者其他授權(quán)單位的要求，原則上就不能適用《刑法》第13條但書，也不能睜只眼閉只眼地對(duì)其不起訴，必須按照刑事訴訟程序?qū)ζ淦鹪V。如果在審判階段能夠證明合規(guī)建設(shè)后的涉案企業(yè)無再犯可能性或者其再犯可能性較低，就可以適用《刑法》第13條但書。假若涉案企業(yè)的再犯可能性未降低到此等程度，但處于“輕微”階段，就可以對(duì)其免于刑事處罰。否則，就只能對(duì)其從輕處罰（單位犯罪中對(duì)單位的刑罰種類只有罰金，不存在減輕一說）。

總而言之，企業(yè)合規(guī)激勵(lì)機(jī)制與企業(yè)犯罪預(yù)防必要性直接關(guān)聯(lián)。企業(yè)合規(guī)的效果與從寬的激勵(lì)程度成正比。今后，應(yīng)建立合規(guī)效果和從寬程度的對(duì)應(yīng)指標(biāo)并構(gòu)建科學(xué)的指標(biāo)體系，以正當(dāng)和有效適用企業(yè)合規(guī)激勵(lì)措施。

【Abstract】Enterprise compliance incentive mechanism should be based on the theory of organizational criminal liability， and distinguish between corporate responsibility and individual responsibility. According to the provisions of Article 31 of the Criminal Law， the punishment of the relevant unit in an enterprise crime is limited to a fine. Therefore， the severity of enterprise crimes cannot be measured according to the dividing standard of felony and misdemeanor in natural person crime. From the perspective of organizational criminal liability theory， corporate responsibility is a preventive responsibility. When the necessity of prevention of enterprise crime is obviously slight， Article 13 of criminal law should be applied and the punishment should be innocent. In the case of minor prevention necessity， the incentive measures of non-prosecution or exemption from criminal punishment can be applied in cases where the need for prevention is light， a lighter punishment may be applied.

【Keywords】enterprise compliance; incentive mechanism; felony; article 31 of the Criminal Code

（責(zé)任編輯：彭輔順）

［2］ 參見陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)不起訴改革的八大爭(zhēng)議問題》，載《中國(guó)法律評(píng)論》2021年第4期，第16頁(yè)。

［3］ 參見劉仁文、錢蕙：《刑法擴(kuò)張視角下犯罪分層的路徑選擇》，載《貴州民族大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2021年第4期，第118頁(yè)；張明楷：《刑法學(xué)（第5版）》，法律出版社2016年版，第92頁(yè)；周光權(quán)：《轉(zhuǎn)型時(shí)期刑法立法的思路與方法》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2016年第3期，第142頁(yè)；儲(chǔ)槐植：《解構(gòu)輕刑罪案，推出“微罪”概念》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2011年10月13日，第3版；黃開誠(chéng)：《我國(guó)刑法中輕罪與重罪若干問題研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2006年第2期，第100頁(yè)。

［4］ 劉艷紅：《企業(yè)合規(guī)不起訴改革的刑法教義學(xué)根基》，載《中國(guó)刑事法雜志》2022年第1期，第114頁(yè)。

［5］ 李玉華：《企業(yè)合規(guī)不起訴制度的適用對(duì)象》，載《法學(xué)論壇》2021 年第6期，第25頁(yè)。

［6］ 參見［日］山中敬一：《刑法総論》（第三版），成文堂2015年版，第627頁(yè)。

［7］ 參見［日］高山佳奈子：《故意と違法性の意識(shí)》，有斐閣1999年版，第19-20頁(yè)。

［8］ ［日］平野龍一：《刑法総論Ⅰ》，有斐閣1975年版，第23頁(yè)。

［9］ ［德］雅科布斯：《行為 責(zé)任 刑法——機(jī)能性描述》，馮軍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第35頁(yè)。

［10］ 參見馮軍：《刑法中的責(zé)任原則? 兼與張明楷教授商榷》，載《中外法學(xué)》2012年第1期，第50-51頁(yè)。

［11］ 參見羅克辛：《德國(guó)刑法總論（第1卷）》，王世洲譯，法律出版社2005年版，［德］第567-568頁(yè)。

［12］ 參見馮軍：《刑法中的責(zé)任原則? 兼與張明楷教授商榷》，載《中外法學(xué)》2012年第1期，第50-56頁(yè)。

［13］ 參見馮軍：《刑法中的責(zé)任原則? 兼與張明楷教授商榷》，載《中外法學(xué)》2012年第1期，第51頁(yè)。

［14］ 參見王鈺：《功能責(zé)任論中責(zé)任和預(yù)防的概念 兼與馮軍教授商榷》，載《中外法學(xué)》2015年第4期，第1061頁(yè)。

［15］ 參見張明楷：《責(zé)任論的基本問題》，載《比較法研究》2018年第3期，第16頁(yè)。

［16］ 參見馮軍：《刑法中的責(zé)任原則? 兼與張明楷教授商榷》，載《中外法學(xué)》2012年第1期，第56頁(yè)。

［17］ 李若藍(lán)、陳萬求：《影響激情犯罪量刑的正當(dāng)性根據(jù)研究——以功能責(zé)任論為視角》，載《湖南社會(huì)科學(xué)》2014年第4期，第85頁(yè)。

［18］ 參見黎宏：《預(yù)防刑法觀的問題及克服》，載《南大法學(xué)》2020年第4期，第5頁(yè)。

［19］ 參見張明楷：《刑法原理》（第2版），商務(wù)印書館2017年版，第483頁(yè)。

［20］ 參見劉子良：《刑事合規(guī)不足以解決企業(yè)犯罪問題》，載《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2020年第4期，第116頁(yè)。

［21］ 參見［美］菲利普·韋勒、萬方：《有效的合規(guī)計(jì)劃與企業(yè)刑事訴訟》，載《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2018年第3期，第142頁(yè)。

［22］ 參見孫國(guó)祥：《企業(yè)合規(guī)改革實(shí)踐的觀察與思考》，載《中國(guó)刑事法雜志》2021年第5期，第33頁(yè)。

［23］ 參見李本燦：《刑事合規(guī)制度的法理根基》，載《東方法學(xué)》2020年第5期，第41頁(yè)。

［24］ 參見張明楷：《中止犯減免處罰的根據(jù)》，載《中外法學(xué)》2015年第5期，第1316-1318頁(yè)。

［25］ 參見劉少軍：《企業(yè)合規(guī)不起訴制度本土化的可能及限度》，載《法學(xué)雜志》2021年第42期，第55頁(yè)。

［26］ 參見最高人民檢察院下發(fā)的《關(guān)于印發(fā)〈企業(yè)合規(guī)典型案例（第二批）〉的通知》，2021年12月8日發(fā)布。

［27］ 參見陳衛(wèi)東：《從實(shí)體到程序：刑事合規(guī)與企業(yè)“非犯罪化”治理》，載《中國(guó)刑事法雜志》2021年第2期，第123頁(yè)。

［28］ 參見馮軍：《刑法中的責(zé)任原則? 兼與張明楷教授商榷》，載《中外法學(xué)》2012年第1期，第52頁(yè)。

［29］ 黎宏：《刑法學(xué)總論》（第2版），法律出版社2016年版，第339頁(yè)。

［30］ 參見周振杰：《企業(yè)刑事責(zé)任二元模式研究》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2015年第6期，第154-155頁(yè)。

［31］ 參見孫本雄：《我國(guó)〈刑法〉第13條的功能解構(gòu)》，載《政治與法律》2020年第4期，第119頁(yè)。

［32］ 參見李?yuàn)^飛：《論企業(yè)合規(guī)考察的條件》，載《法學(xué)論壇》2021年第6期，第34頁(yè)。

［33］ 參見劉子良：《刑事合規(guī)不足以解決企業(yè)犯罪問題》，載《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2020年第4期，第116頁(yè)。

［34］ 黎宏：《組織體刑事責(zé)任論及其應(yīng)用》，載《法學(xué)研究》2020年第2期，第74頁(yè)。

［35］ 參見黎宏：《組織體刑事責(zé)任論及其應(yīng)用》，載《法學(xué)研究》2020年第2期，第75頁(yè)。

［36］ 參見黎宏：《合規(guī)計(jì)劃與企業(yè)刑事責(zé)任》，載《法學(xué)雜志》2019年第9期，第14頁(yè)。

［37］ 黎宏：《組織體刑事責(zé)任論及其應(yīng)用》，載《法學(xué)研究》2020年第2期，第77頁(yè)。

［38］ 參見黎宏：《我國(guó)刑法中的單位犯罪規(guī)定與企業(yè)合規(guī)不起訴改革實(shí)踐》，載《江西社會(huì)科學(xué)》2013年第1期，第51頁(yè)。

［39］ 意大利《關(guān)于企業(yè)合規(guī)的第 231號(hào)法令》有關(guān)規(guī)定，參見劉霜：《意大利企業(yè)合規(guī)制度的全面解讀及其啟示》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2022 年第1期，第65-71頁(yè)。

［40］ 參見鄭麗萍：《輕罪重罪之法定界分》，載《中國(guó)法學(xué)》2013年第2期，第134頁(yè)。

［41］ 參見陳興良：《輕罪治理的理論思考》，載《中國(guó)刑事法雜志》2023年第3期，第5頁(yè)。

［42］ 參見張明楷：《輕罪立法的推進(jìn)與附隨后果的變更》，載《比較法研究》2023年第4期，第2頁(yè)。

［43］ 黎宏：《企業(yè)合規(guī)不起訴改革的實(shí)體法障礙及其消除》，載《中國(guó)法學(xué)》2022年第3期，第263頁(yè)。

［44］ 我國(guó)刑法學(xué)的通說認(rèn)為存在單罰制的單位犯罪。如我國(guó)《刑法》第396條規(guī)定：“國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體，違反國(guó)家規(guī)定，以單位名義將國(guó)有資產(chǎn)集體私分給個(gè)人，數(shù)額較大的，對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！?/p>

［45］ 耿佳寧：《單位固有刑事責(zé)任的提倡及其教義學(xué)形塑》，載《中外法學(xué)》2020年第6期，第1500頁(yè)。

［46］ 董文蕙：《重罪合規(guī)不起訴的理論證成及適用限制——以責(zé)任主義為中心的分析》，載《法商研究》2022年第6期，第79頁(yè)。

［47］ 參見李勇：《涉罪企業(yè)合規(guī)有效性標(biāo)準(zhǔn)研究——以A公司串通投標(biāo)案為例》，載《政法論壇》2022年第1期，第135-141頁(yè)。