(廣東外語(yǔ)外貿(mào)大學(xué)，廣東廣州 510420)

行政處罰“既是一種行政行為也是一種行政法律責(zé)任”，(1)楊小君：《行政處罰研究》，法律出版社 2002 年版，第 11～12 頁(yè)。因而行政處罰的設(shè)定本質(zhì)上屬于設(shè)定法律責(zé)任的立法權(quán)。 從立法實(shí)踐來看，行政處罰的設(shè)定實(shí)際上已成為地方立法設(shè)定法律責(zé)任的重要形式，對(duì)保障地方立法的落實(shí)具有直接影響。 基于行政處罰的損益性、制裁性和懲戒性，以往學(xué)界基本將地方立法之行政處罰設(shè)定權(quán)視為一種“不安全”的權(quán)力而主張嚴(yán)加控制。(2)參見鄧國(guó)良：《論我國(guó)行政處罰規(guī)定權(quán)的立法完善》，《江西社會(huì)科學(xué)》2008 年第 11 期。雖然至今仍有學(xué)者堅(jiān)持這一主張，如有學(xué)者針對(duì)近年地方立法設(shè)定“黑名單”的現(xiàn)象，認(rèn)為這“屬于地方立法的自我創(chuàng)設(shè)”，“是法外設(shè)罰，是立法法所禁止的”，進(jìn)而重申“地方立法不可任性處罰”。(3)郭相宏：《地方立法不可任性處罰》，《群言》2018 年第 8 期。然而，有學(xué)者則提出了不同的觀點(diǎn)。如有學(xué)者認(rèn)為：“有些地方在地方立法時(shí)，對(duì)于某些違法行為，會(huì)將違法人列入黑名單、納入個(gè)人信用，這具有一定的懲處效果，應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)”，“要重新調(diào)整思路，賦予地方立法更大的設(shè)定權(quán)”。(4)張春莉：《論設(shè)區(qū)的市地方立法中“法律責(zé)任”的設(shè)定權(quán)》，《江漢論壇》2018 年第 12 期。還有學(xué)者進(jìn)一步指出，我國(guó)《行政處罰法》有關(guān)規(guī)定突出地體現(xiàn)了中央立法對(duì)處罰手段的高度壟斷，并“預(yù)設(shè)了中央立法能夠?qū)Φ胤叫枨蟮耐耆巳缰刚?，中央立法?guī)定的制度、措施與法律手段，以及留給地方立法規(guī)定的法律手段，足以滿足地方治理的訴求”，“但這個(gè)假設(shè)是不成立的”。(5)余凌云：《地方立法能力的適度釋放——兼論“行政三法”的相關(guān)修改》，《清華法學(xué)》2019 年第 2 期。

可見，隨著現(xiàn)實(shí)規(guī)制需求和地方立法行政處罰設(shè)定權(quán)限之間緊張關(guān)系的日益凸顯，當(dāng)前學(xué)界已形成“限權(quán)”與“擴(kuò)權(quán)”兩種針鋒相對(duì)的觀點(diǎn)。 這一問題也引起了實(shí)務(wù)界的廣泛關(guān)注，“如何把握行政處罰法有關(guān)規(guī)定與地方立法權(quán)限的關(guān)系”，“現(xiàn)在面臨著兩難的選擇”。(6)喬曉陽(yáng)：《如何把握行政處罰法有關(guān)規(guī)定與地方立法權(quán)限的關(guān)系———在第二十三次全國(guó)地方立法工作座談會(huì)上的即席講話》，《法制日?qǐng)?bào)》2017 年 9 月 12 日。筆者認(rèn)為，在地方立法權(quán)擴(kuò)容和我國(guó)《行政處罰法》被提上修改日程的雙重背景下，不宜僅立足于個(gè)案對(duì)地方立法設(shè)定行政處罰作出“限權(quán)”或“擴(kuò)權(quán)”的簡(jiǎn)單判斷，有必要從梳理地方立法設(shè)定行政處罰的既有權(quán)限出發(fā)，分析地方立法設(shè)定行政處罰的權(quán)限困境，厘清地方立法設(shè)定行政處罰的權(quán)限何以需要“限”、何以需要“擴(kuò)”，以此形成地方立法行政處罰設(shè)定權(quán)的完善思路，并通過對(duì)我國(guó)《行政處罰法》的修改予以落實(shí)。

一、地方立法設(shè)定行政處罰之既有權(quán)限的文本分析

(一)對(duì)我國(guó)《行政處罰法》之文本分析

地方立法設(shè)定行政處罰的權(quán)限直接源于我國(guó)《行政處罰法》的規(guī)定。 雖然1996 年頒布的我國(guó)《行政處罰法》在 2009 年、2017 年分別作了兩次修正，但對(duì)于地方立法設(shè)定行政處罰的權(quán)限并無調(diào)整。 從我國(guó)《行政處罰法》的規(guī)定來看，其第 2 章標(biāo)題所稱“行政處罰的設(shè)定”是一種廣義上的“設(shè)定(權(quán))”，它包括“狹義的設(shè)定(權(quán))”和“規(guī)定(權(quán))”。 對(duì)于前者，有學(xué)者將其歸結(jié)為“一種從無到有的創(chuàng)設(shè)權(quán)”。(7)同前注④，張春莉文。據(jù)此，為了區(qū)分兩種層面上的“設(shè)定權(quán)”，筆者于本文以“創(chuàng)設(shè)權(quán)”指代“狹義的設(shè)定權(quán)”，并從“創(chuàng)設(shè)權(quán)”和“規(guī)定權(quán)”兩個(gè)方面對(duì)《行政處罰法》賦予地方立法設(shè)定行政處罰的權(quán)限展開分析。

1.創(chuàng)設(shè)權(quán)

所謂創(chuàng)設(shè)權(quán)，是指根據(jù)我國(guó)《行政處罰法》第 11 條第 1 款和第 13 條第 2 款的規(guī)定，在上位法尚未設(shè)定行政處罰的前提下，地方立法享有設(shè)定一定的行政處罰的權(quán)力。 也就是說，地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰；地方政府規(guī)章可以設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰，罰款的限額由省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)規(guī)定。 有學(xué)者認(rèn)為創(chuàng)設(shè)權(quán)的本質(zhì)是“在法律制度上第一次合法性地設(shè)定行政處罰的具體種類”。(8)同前注①，楊小君書，第62頁(yè)。實(shí)際上，地方立法行政處罰創(chuàng)設(shè)權(quán)的權(quán)限并不限于行政處罰種類的設(shè)定，而應(yīng)當(dāng)包括以下三個(gè)方面的權(quán)限。

一是設(shè)定應(yīng)受行政處罰的具體行為。 我國(guó)《行政處罰法》第 3 條第1款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，依照本法由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，并由行政機(jī)關(guān)依照本法規(guī)定的程序?qū)嵤??！笨梢?，?duì)于何種行為應(yīng)受行政處罰，我國(guó)《行政處罰法》僅以“違反行政管理秩序”作為概括性標(biāo)準(zhǔn)，并未就此進(jìn)一步設(shè)定判斷條件或列舉具體情形。 當(dāng)上位法未就某類行為或某一行為設(shè)定行政處罰時(shí)，如地方立法機(jī)關(guān)認(rèn)為該行為屬于“違反行政管理秩序的行為”，地方立法可以將其設(shè)定為應(yīng)受行政處罰的行為。

二是設(shè)定一定種類的行政處罰。 根據(jù)我國(guó)《行政處罰法》第 8 條、第 11 條第 1 款、第 13 條第 2 款的規(guī)定，地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰種類。 相對(duì)于地方性法規(guī)，地方政府規(guī)章設(shè)定行政處罰種類的權(quán)限則受到更為嚴(yán)格的限制，僅能設(shè)定警告和罰款兩類行政處罰。 此外，由于我國(guó)《行政處罰法》第8條設(shè)置的兜底條款中的“其他行政處罰”僅針對(duì)法律、行政法規(guī)的規(guī)定而言，屬于我國(guó)《行政處罰法》對(duì)法律、行政法規(guī)的專門授權(quán)，因此地方立法并無自行創(chuàng)設(shè)“其他種類”行政處罰的權(quán)限。

三是設(shè)定相應(yīng)的行政處罰幅度。 對(duì)于具備“可量化性”的行政處罰種類而言，地方立法除了具有種類設(shè)定權(quán)以外，也具有相應(yīng)的幅度設(shè)定權(quán)。 從我國(guó)《行政處罰法》第 11 條第 1 款的規(guī)定來看，該法僅對(duì)地方性法規(guī)可以設(shè)定的行政處罰種類作了限制，并未對(duì)其幅度設(shè)定問題予以規(guī)定。 據(jù)此，地方性法規(guī)對(duì)其設(shè)定的“可量化”的行政處罰種類(如罰款)應(yīng)當(dāng)具備自行設(shè)定幅度的權(quán)限。 然而，我國(guó)《行政處罰法》第 13 條第 2 款對(duì)地方政府規(guī)章的幅度設(shè)定權(quán)作了一定限制，規(guī)定除警告外，地方政府規(guī)章可以設(shè)定的是“一定數(shù)量罰款”，且明確“罰款的限額由省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)規(guī)定”。 因此，地方政府規(guī)章并不能任意設(shè)定罰款的幅度。 從實(shí)踐來看，地方政府規(guī)章設(shè)定罰款的幅度一般以本省《規(guī)章設(shè)定罰款限額規(guī)定》確立的最大罰款數(shù)額為上限，超越此上限設(shè)定罰款幅度則屬無效。

2.規(guī)定權(quán)

所謂“規(guī)定權(quán)”，是指根據(jù)我國(guó)《行政處罰法》第 11 條第 2 款、第 13 條第 1 款的規(guī)定，在上位法對(duì)違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定的前提下，地方立法可以在上位法規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。 對(duì)于行政處罰的規(guī)定，有學(xué)者認(rèn)為“是指在上級(jí)規(guī)范性文件所設(shè)定的處罰行為、種類和幅度范圍內(nèi)再作具體的規(guī)定”；(9)黃杰、白鋼主編：《行政處罰法及配套規(guī)定新釋新解》，中國(guó)民主法制出版社 1999 年版，第 118 頁(yè)。也有學(xué)者認(rèn)為“是指依據(jù)已創(chuàng)設(shè)行政處罰的法律再加以具體化”；(10)楊解君：《秩序·權(quán)力與法律控制——行政處罰法研究(增補(bǔ)本)》，四川大學(xué)出版社 1999 年版，第 164 頁(yè)。還有學(xué)者認(rèn)為“系指在上位法已對(duì)行政處罰作出設(shè)定的條件下，在上級(jí)規(guī)范性文件所設(shè)定的處罰行為、種類和幅度范圍內(nèi)再作具體的規(guī)定”。(11)胡建淼：《行政法學(xué)》(第 4 版)，法律出版社 2015 年版，第 231 頁(yè)。盡管以上觀點(diǎn)的表述不盡相同，但基本認(rèn)同“規(guī)定”屬于一種對(duì)上位法已有行政處罰予以“具體化”的權(quán)限，即“使行政處罰從有到有，無非更詳細(xì)而已”。(12)同上注，胡建淼書，第231頁(yè)。

(二)我國(guó)《立法法》之文本分析

地方立法設(shè)定行政處罰的權(quán)限除受到我國(guó)《行政處罰法》的規(guī)范以外，也受到我國(guó)《立法法》關(guān)于地方立法權(quán)限范圍的調(diào)整。 從總體上看，我國(guó)《立法法》關(guān)于地方立法權(quán)限的規(guī)定由地方立法權(quán)限范圍的否定性列舉、地方立法權(quán)限范圍的肯定性概括、特定地方立法權(quán)限范圍的限制三個(gè)部分組成。

1.地方立法權(quán)限范圍之否定性列舉

我國(guó)《立法法》第 8 條、第 9 條關(guān)于“法律相對(duì)保留事項(xiàng)”和“法律絕對(duì)保留事項(xiàng)”的列舉，明確劃分出中央立法專屬事項(xiàng)。 這些中央立法專屬事項(xiàng)反過來就形成了對(duì)地方立法權(quán)限范圍的否定性列舉。其中，根據(jù)我國(guó)《立法法》第 9 條的規(guī)定，“對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰”屬于法律絕對(duì)保留事項(xiàng)，只能由法律設(shè)定。 這一規(guī)定實(shí)際上是我國(guó)《行政處罰法》關(guān)于“限制人身自由的行政處罰，只能由法律設(shè)定”之規(guī)定的重述和延伸，突出強(qiáng)調(diào)了除法律以外，包括地方立法在內(nèi)的其他法律文件均沒有設(shè)定限制人身自由的行政處罰的權(quán)限。

2.地方立法權(quán)限范圍之肯定性概括

對(duì)于地方性法規(guī)，我國(guó)《立法法》對(duì)其權(quán)限范圍的肯定性概括集中體現(xiàn)在該法第72條和第73條。 其中，第 73 條第 1 款規(guī)定將地方性法規(guī)權(quán)限范圍概括為兩個(gè)方面，即為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實(shí)際情況作具體規(guī)定的事項(xiàng)，以及屬于地方性事務(wù)需要制定地方性法規(guī)的事項(xiàng)。 與此同時(shí)，第 72 條第 1 款和第 73 條的規(guī)定分別確立了制定地方性法規(guī)應(yīng)當(dāng)遵循的“不抵觸”和“不重復(fù)”兩項(xiàng)原則。 對(duì)于地方政府規(guī)章，我國(guó)《立法法》將其權(quán)限范圍也概括為兩個(gè)方面，即為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項(xiàng)，以及屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項(xiàng)。

綜上所述，地方立法權(quán)限范圍應(yīng)當(dāng)包括執(zhí)行性立法和自主性立法兩個(gè)方面。前者強(qiáng)調(diào)地方立法細(xì)化上位法規(guī)定的功能，與我國(guó)《行政處罰法》設(shè)置地方立法行政處罰規(guī)定權(quán)的目的存在一致性;后者凸顯地方立法針對(duì)地方性事務(wù)或行政管理事項(xiàng)創(chuàng)設(shè)規(guī)范的權(quán)限，能夠從地方立法權(quán)限層面為地方立法行政處罰創(chuàng)設(shè)權(quán)提供必要的支撐。此外，我國(guó)《立法法》確立的地方立法“不抵觸”和“不重復(fù)”等原則，也對(duì)地方立法設(shè)定行政處罰具有直接的約束功能。例如，地方立法對(duì)上位法規(guī)定的行政處罰作出具體規(guī)定時(shí)，既不能與上位法的規(guī)定相抵觸，也不適宜照搬照抄上位法的規(guī)定。

3.地方立法權(quán)限范圍之特別規(guī)定

從性質(zhì)上看，地方立法權(quán)限范圍的肯定性概括屬于我國(guó)《立法法》對(duì)地方立法權(quán)限范圍的一般規(guī)定。 與之相對(duì)應(yīng)，也存在我國(guó)《立法法》對(duì)地方立法權(quán)限范圍的特別規(guī)定，主要有以下三種情形。

一是對(duì)經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)、自治條例和單行條例“變通規(guī)定”的權(quán)限確認(rèn)。 根據(jù)我國(guó)《立法法》第 75 條第 2 款和第 90 條的規(guī)定，經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)根據(jù)授權(quán)可以對(duì)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作變通規(guī)定；自治條例和單行條例除不得對(duì)憲法和民族區(qū)域自治法的規(guī)定以及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)專門就民族自治地方所作的規(guī)定作出變通規(guī)定以外，可以在不違背法律或者行政法規(guī)基本原則的前提下，對(duì)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作出變通規(guī)定。 據(jù)此，經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)、自治條例和單行條例依法可以對(duì)上位法規(guī)定的行政處罰作出變通規(guī)定，相對(duì)于一般地方性法規(guī)具有更大的行政處罰設(shè)定權(quán)限。

二是對(duì)設(shè)區(qū)的市地方立法規(guī)范事項(xiàng)的權(quán)限限制。 根據(jù)我國(guó)《立法法》第 72 條第 2 款和第 82 條第 3 款的規(guī)定，設(shè)區(qū)的市地方立法的事項(xiàng)應(yīng)限于城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等三個(gè)方面。 設(shè)區(qū)的市地方立法設(shè)定行政處罰除了應(yīng)當(dāng)遵循我國(guó)《行政處罰法》關(guān)于其種類設(shè)定權(quán)及規(guī)定權(quán)的有關(guān)規(guī)定以外，還必須符合我國(guó)《立法法》對(duì)其規(guī)范事項(xiàng)的權(quán)限規(guī)定。 如設(shè)區(qū)的市地方立法針對(duì)城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面事項(xiàng)以外的行為設(shè)定行政處罰，則構(gòu)成越權(quán)立法。

三是對(duì)地方政府規(guī)章實(shí)施所規(guī)定的行政措施的期限限制。 我國(guó)《立法法》第 82 條第 5 款規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)制定地方性法規(guī)但條件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府規(guī)章。 規(guī)章實(shí)施滿兩年需要繼續(xù)實(shí)施規(guī)章所規(guī)定的行政措施的，應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)本級(jí)人民代表大會(huì)或者其常務(wù)委員會(huì)制定地方性法規(guī)?！毙姓幜P顯然應(yīng)屬于“行政措施”。 因此，若地方政府規(guī)章設(shè)定行政處罰符合該款規(guī)定中“因行政管理迫切需要，先制定地方政府規(guī)章”的情形，有關(guān)行政處罰實(shí)施滿兩年需要繼續(xù)實(shí)施的，則不能以地方政府規(guī)章設(shè)定的方式繼續(xù)發(fā)生效力，而必須提請(qǐng)制定地方性法規(guī)予以規(guī)定。

二、地方立法設(shè)定行政處罰的權(quán)限困境

(一)地方立法行政處罰創(chuàng)設(shè)權(quán)行使之困境

隨著我國(guó)進(jìn)入社會(huì)轉(zhuǎn)型期，日趨多元和復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系給社會(huì)治理帶來了前所未有的挑戰(zhàn)。 在此背景下，行政處罰等傳統(tǒng)行政措施逐漸表現(xiàn)出治理效能上的不足，尤其是地方立法囿于其權(quán)限，其設(shè)定的行政處罰更是如此。

1.設(shè)定行政處罰種類的單一化

受制于“名稱列舉”的行政處罰種類表述方式，地方立法設(shè)定行政處罰的種類單一且方式僵化。我國(guó)《行政處罰法》是直接以“名稱列舉”的方式來明確行政處罰的種類，且這些“處罰種類不是作為示范而是對(duì)行政處罰種類設(shè)定的限制”。(13)楊解君、蔣都都：《〈行政處罰法〉面臨的挑戰(zhàn)與新發(fā)展——特別行政領(lǐng)域行政處罰應(yīng)用的分析》，《行政法學(xué)研究》2017 年第 3 期。在此前提下，地方性法規(guī)有權(quán)設(shè)定的主要是警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財(cái)物、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)等種類的行政處罰，地方政府規(guī)章只能設(shè)定警告和一定數(shù)量的罰款等行政處罰。 然而，實(shí)踐中這些種類的行政處罰卻難以與復(fù)雜多樣的規(guī)制需求相契合，并且，根據(jù)“名稱列舉”設(shè)定的各種行政處罰，其處罰內(nèi)容在專業(yè)性程度上也存在較大欠缺，未能滿足各特定行政領(lǐng)域?qū)π姓幜P種類的特別需求。

2.所設(shè)行政處罰的規(guī)制力度不足

地方立法有權(quán)設(shè)定的部分行政處罰懲戒性較弱，難以起到有效的規(guī)制功能。 一方面，“警告”作為地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章均有權(quán)設(shè)定的行政處罰，是“行政主體向違法當(dāng)事人發(fā)出警戒，申明其有違法行為，通過對(duì)其名譽(yù)、榮譽(yù)、信譽(yù)等施加影響，引起其精神上的警惕，使其不再違法的處罰形式”。(14)同前注，胡建淼書，第 230 頁(yè)。可見，警告集中體現(xiàn)了我國(guó)《行政處罰法》規(guī)定的“堅(jiān)持處罰與教育相結(jié)合”原則，因而從某種意義上講，其教育性要大于懲戒性。 這造成了地方立法雖然具有設(shè)定警告的權(quán)限，但難以對(duì)違法行為產(chǎn)生有效的規(guī)制效果。 另一方面，地方政府規(guī)章設(shè)定罰款的限額由省級(jí)人大常委會(huì)規(guī)定，但從部分省制定的《規(guī)章設(shè)定罰款限額規(guī)定》來看，其所設(shè)定的罰款限額卻明顯滯后于地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀，如《廣東省規(guī)章設(shè)定罰款限額規(guī)定》規(guī)定：“對(duì)公民違反行政管理秩序的行為，設(shè)定的罰款不得超過一百元；但對(duì)涉及公共安全、生態(tài)環(huán)境保護(hù)、有限自然資源開發(fā)利用以及直接關(guān)系人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全方面的違反行政管理秩序的行為，可以設(shè)定不超過一千元的罰款?！边@些嚴(yán)格的“低限額”罰款無疑極大地降低了違反地方政府規(guī)章的違法成本，造成地方政府規(guī)章設(shè)定的罰款“形同虛設(shè)”。

3.無權(quán)設(shè)定“其他行政處罰”導(dǎo)致回應(yīng)性缺失

地方立法無權(quán)設(shè)定“其他行政處罰”，對(duì)社會(huì)治理領(lǐng)域出現(xiàn)的新問題缺乏回應(yīng)性。 有學(xué)者指出：“在當(dāng)下的中國(guó)，大量的法律和行政法規(guī)規(guī)定了大量的‘其他行政處罰’，‘其他行政處罰’的數(shù)量遠(yuǎn)大于‘本行政處罰’的量?！?15)胡建淼：《“其他行政處罰”若干問題研究》，《法學(xué)研究》2005 年第 1 期。之所以出現(xiàn)這一現(xiàn)象，很大程度上源于我國(guó)《行政處罰法》明確列舉的“本行政處罰”難以回應(yīng)社會(huì)治理領(lǐng)域?qū)映霾桓F的新問題，“其他行政處罰”則成為彌補(bǔ)“本行政處罰”不足的主要途徑。 然而，由于我國(guó)《行政處罰法》規(guī)定“其他行政處罰”的設(shè)定權(quán)專屬于法律和行政法規(guī)，地方立法無權(quán)涉足， 這在很大程度上制約了地方立法對(duì)地方治理需求的回應(yīng)性。其典型例子如地方立法通過設(shè)定罰款來規(guī)制企業(yè)失信行為，卻因“處罰輕利潤(rùn)大”而收效甚微。 這也直接造成了地方對(duì)各類“造假門”、“欺騙門”事件監(jiān)管乏力，企業(yè)失信成為當(dāng)前社會(huì)的“熱點(diǎn)和痛點(diǎn)”。 對(duì)此，有學(xué)者也直言地方立法“行政處罰權(quán)限不夠用”。(16)郭勝習(xí)：《地方立法與“三法”的沖突與協(xié)調(diào)》，《西部法學(xué)評(píng)論》2018 年第 4 期。

(二)地方立法行政處罰規(guī)定權(quán)運(yùn)用之困境

隨著各行政領(lǐng)域單行法律、行政法規(guī)的逐漸完善，作為“執(zhí)行性立法”存在的地方立法日益增多，地方立法對(duì)上位法規(guī)定的行政處罰作具體規(guī)定的情形也愈加常見。 雖然學(xué)界均認(rèn)可地方立法對(duì)上位法行政處罰規(guī)定予以“具體化”的權(quán)限，但對(duì)于這種“具體化”卻缺乏必要的界定。 這使得地方立法行政處罰規(guī)定權(quán)的邊界長(zhǎng)期處于模糊狀態(tài)，導(dǎo)致其運(yùn)用陷入重復(fù)立法和合法性存疑的雙重困境。

1.重復(fù)立法困境

部分地方立法機(jī)關(guān)對(duì)“不抵觸”原則把握不準(zhǔn)，且普遍有“不求有功，但求無過”的心理，地方立法“模仿”中央立法并使得自身與中央立法在內(nèi)容上“一一對(duì)應(yīng)”的現(xiàn)象十分常見。 這也同樣反映在地方立法行政處罰規(guī)定權(quán)的運(yùn)用上。 從現(xiàn)行地方立法文本來看，對(duì)于法律、行政法規(guī)規(guī)定的行政處罰，一些地方立法“不敢越雷池一步”，甚至從上位法規(guī)定的處罰行為、種類、幅度全方面“照搬照抄”而沒有結(jié)合地方實(shí)際需求作出考量，導(dǎo)致地方立法行政處罰規(guī)定權(quán)的運(yùn)用脫離實(shí)際，缺乏針對(duì)性和可操作性?？梢姡胤搅⒎ㄐ姓幜P規(guī)定權(quán)未能體現(xiàn)應(yīng)有的功能和價(jià)值，甚至在很大程度上將走向“無為”的極端。 筆者將地方立法規(guī)定行政處罰的有關(guān)重復(fù)立法情形梳理如表 1所示。

表 1 地方立法規(guī)定行政處罰的重復(fù)立法情形

2.合法性困境

一些地方立法嘗試通過運(yùn)用行政處罰規(guī)定權(quán)對(duì)上位法有關(guān)行政處罰的規(guī)定作出不同方式、不同程度的改變，以盡可能地避免重復(fù)立法，甚至以此凸顯地方立法特色。 然而，在地方立法行政處罰規(guī)定權(quán)邊界模糊的情況下，這些變動(dòng)并非都得到認(rèn)可。 例如，對(duì)于法律、行政法規(guī)僅規(guī)定罰款上限而沒有規(guī)定下限，地方立法卻規(guī)定罰款下限的做法，有學(xué)者即認(rèn)為這是“為了強(qiáng)調(diào)所謂的‘地方立法要體現(xiàn)地方特色，解決實(shí)際問題’，對(duì)法規(guī)草案中與上位法不一致甚至相抵觸的規(guī)定睜一只眼閉一只眼，以所謂合法的形式讓有瑕疵的地方性法規(guī)順利出臺(tái)，有意讓地方性法規(guī)打法律‘擦邊球’”。(17)劉錦森：《地方立法莫打法律“擦邊球”》，《檢察日?qǐng)?bào)》2013 年 3 月 25 日。類似爭(zhēng)議足以反映出地方立法規(guī)定行政處罰所面臨的合法性困境。 筆者將有關(guān)合法性爭(zhēng)議情形梳理如表 2 所示。

表 2 地方立法變動(dòng)上位法行政處罰規(guī)定引發(fā)的合法性爭(zhēng)議情形

三、解決地方立法設(shè)定行政處罰權(quán)限困境的出路思考

(一)重新厘定地方立法行政處罰創(chuàng)設(shè)權(quán)配置的考量維度

關(guān)于地方立法行政處罰創(chuàng)設(shè)權(quán)的配置，既不宜全盤否定我國(guó)《行政處罰法》的規(guī)范功能，但也不能停留于“制定《行政處罰法》的 20 世紀(jì) 90 年代”來看待這一問題，(18)參見前注④，張春莉文。因此，有必要立足當(dāng)前經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，重新厘定地方立法行政處罰創(chuàng)設(shè)權(quán)配置的考量維度。 筆者認(rèn)為，這主要包括公民基本權(quán)利保障、市場(chǎng)監(jiān)管、地方治理等三重維度。

1.公民基本權(quán)利保障

行政處罰的損益性、負(fù)擔(dān)性意味著其設(shè)定是立法對(duì)公民、法人或其他組織權(quán)利的限制。 從行政處罰的法定種類來看，其所限制的權(quán)利已涉及公民基本權(quán)利范疇，并集中體現(xiàn)在對(duì)人身自由的限制上。 人身自由作為“一切自由權(quán)的物理性基礎(chǔ)與人權(quán)保障之始點(diǎn)”，(19)蔡宗珍：《憲法解釋中的人身自由之保障》，載葉俊榮主編：《法治的開拓與傳承——翁岳生教授的公法世界》，元照出版有限公司2009 年版(臺(tái)北)，第 115 頁(yè)。其重要性毋庸置疑。 我國(guó)《憲法》第 37 條第 3 款規(guī)定：“禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體?！蔽覈?guó)《立法法》第 9 條規(guī)定：“限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰”只能制定法律。 我國(guó)《行政處罰法》第 9 條第 2 款規(guī)定：“限制人身自由的行政處罰，只能由法律設(shè)定?！?/p>

可見，我國(guó)在實(shí)定法層面已將“限制人身自由”的權(quán)力劃歸法律。 這一權(quán)限劃分的理論基礎(chǔ)源于人身自由的“消極權(quán)利”面向。 英國(guó)學(xué)者以賽亞·柏林對(duì)自由作出的“消極自由”和“積極自由”二元?jiǎng)澐帧?20)Berlin， Four Essays on Lliberty， Oxford： Oxford University Press， 1969， p129.該劃分理論構(gòu)成了學(xué)界對(duì)基本權(quán)利體系分析的基礎(chǔ)。 據(jù)此，自由權(quán)長(zhǎng)期被視為一種“消極權(quán)利”，與作為“積極權(quán)利”的社會(huì)權(quán)相對(duì)應(yīng)。 盡管這種權(quán)利的“二分”結(jié)構(gòu)逐漸受到學(xué)界的質(zhì)疑，如有學(xué)者提出“自由權(quán)與社會(huì)權(quán)的二分只是相對(duì)的，各基本權(quán)利的性質(zhì)都具有綜合性的特征，社會(huì)權(quán)固然有天然的‘自由權(quán)側(cè)面’，而傳統(tǒng)自由權(quán)也逐漸產(chǎn)生出‘社會(huì)權(quán)側(cè)面’的性質(zhì)來”。(21)張翔：《基本權(quán)利的收益功能與國(guó)家的給付義務(wù)——從基本權(quán)利分析框架的革新開始》，《中國(guó)法學(xué)》2006年第1期。還有學(xué)者認(rèn)為“中國(guó)公民的人身、財(cái)產(chǎn)安全等‘自由權(quán)利’具有‘消極權(quán)利’與‘積極權(quán)利’的雙重屬性”，并提出以權(quán)利“二重”結(jié)構(gòu)替代“二分”結(jié)構(gòu)，(22)周剛志：《論“消極權(quán)利”與“積極權(quán)利”——中國(guó)憲法權(quán)利性質(zhì)之實(shí)證分析》，《法學(xué)評(píng)論》2015 年第 3 期。然而，筆者認(rèn)為，對(duì)于人身自由而言，“消極權(quán)利”仍是其權(quán)利屬性的主導(dǎo)面向，對(duì)人身自由的保障仍主要強(qiáng)調(diào)國(guó)家相應(yīng)的不作為，以排除公權(quán)力對(duì)人身自由不當(dāng)干預(yù)。為此，一方面要控制行政權(quán)對(duì)人身自由的限制。 這是由于“從近代開始，三權(quán)中就數(shù)行政權(quán)最活躍，最難以控制”，(23)林來梵：《憲法學(xué)講義》(第 3 版)，清華大學(xué)出版社 2018 年版，第 337～338 頁(yè)。因而排除公權(quán)力過度干預(yù)人身自由首先應(yīng)針對(duì)行政權(quán)力展開。 德國(guó)行政法學(xué)家奧托·邁耶最早提出“法律保留”概念時(shí)，也將其界定為“在特定范圍內(nèi)對(duì)行政自行作用的排除”，(24)[德]漢斯·J·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》(第 1 卷)，高家偉譯，商務(wù)印書館 2002 年版，第 343 頁(yè)?！兜聡?guó)基本法》第 19 條第 1 款規(guī)定：“在涉及對(duì)基本權(quán)利的侵害時(shí)，必須是議會(huì)的法律”，這都是為了有效控制包括行政立法權(quán)在內(nèi)的行政權(quán)力對(duì)人身自由等基本權(quán)利的侵害。另一方面，需要控制立法權(quán)對(duì)人身自由的限制。 如對(duì)基本權(quán)利采取絕對(duì)保障方式的國(guó)家即要求憲法以外的法規(guī)范不得限制基本權(quán)利。 我國(guó)對(duì)基本權(quán)利采取的是相對(duì)保障方式，即通過確立“法律保留”條款，允許法律對(duì)人身自由等基本權(quán)利作出限制，但這種權(quán)力僅限于最高權(quán)力機(jī)關(guān)來行使，地方權(quán)力機(jī)關(guān)的立法權(quán)應(yīng)受到有效控制而不得限制人身自由等基本權(quán)利。 究其原因在于，只有最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)行使的立法權(quán)“是國(guó)家最高的、獨(dú)立的、完整的權(quán)力，是體現(xiàn)人民共同意志和整體利益的‘普遍物’”，這種最高權(quán)力來自人民的委托及其權(quán)利的讓渡，不宜“轉(zhuǎn)授”給其他性質(zhì)的立法主體。(25)郭道暉：《論國(guó)家立法權(quán)》，《中外法學(xué)》1994年第4期。

綜上所述，行政立法和地方立法均無權(quán)涉足限制人身自由的事項(xiàng)，這也當(dāng)然包括通過設(shè)定行政處罰的方式限制人身自由。 尤其是近十多年以來，以行政立法權(quán)設(shè)定的收容遣送制度和勞動(dòng)教養(yǎng)制度被相繼廢除，充分表明限制人身自由是法律以外其他法規(guī)范不得觸碰的“高壓線”。 因此，即便在當(dāng)前不少學(xué)者呼吁適度放寬地方立法權(quán)限的情況下，仍有必要明確“行政立法或地方立法不得介入法律保留范圍”。(26)溫耀原：《〈立法法〉修正下法律保留原則研究》，《西北師大學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2015 年第 3 期。

2.市場(chǎng)監(jiān)管

現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展進(jìn)程既依賴于市場(chǎng)這只“看不見的手”，也依賴于政府這只“看得見的手”。 市場(chǎng)監(jiān)管作為地方政府的重要職能，是推動(dòng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康、有序發(fā)展的重要手段。 然而，受到長(zhǎng)期以來“全能政府”模式的影響，政府過分干預(yù)造成市場(chǎng)在發(fā)揮資源配置中的作用受限的情況仍然存在。 因此，市場(chǎng)監(jiān)管效能的提高將在客觀上推動(dòng)政府職能轉(zhuǎn)變，重塑政府與市場(chǎng)的關(guān)系。 對(duì)此，《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》強(qiáng)調(diào)：“加強(qiáng)中央政府宏觀調(diào)控職責(zé)和能力，加強(qiáng)地方政府公共服務(wù)、市場(chǎng)監(jiān)管、社會(huì)管理、環(huán)境保護(hù)等職責(zé)?！弊鳛橐环N法治經(jīng)濟(jì)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行必須納入法治的軌道，政府市場(chǎng)監(jiān)管職能的實(shí)施也需要借助立法予以規(guī)范和保障。 市場(chǎng)監(jiān)管屬于中央與地方共同事權(quán)，涉及市場(chǎng)監(jiān)管事項(xiàng)的立法權(quán)限也由中央和地方共享，這并不意味著地方立法可以隨意設(shè)定任何行政監(jiān)管措施。 如在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建立初期，有學(xué)者曾指出：“社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求建立統(tǒng)一的大市場(chǎng)，要求加強(qiáng)宏觀的法制調(diào)整，要求規(guī)范市場(chǎng)活動(dòng)和秩序的法律必須是全國(guó)統(tǒng)一的。 堅(jiān)持法制的統(tǒng)一，勢(shì)必要求立法權(quán)的統(tǒng)一和相對(duì)集中。 屬于調(diào)整宏觀管理和市場(chǎng)主體與行為的立法權(quán)，必須掌握在中央，主要是在全國(guó)人大及其常委會(huì)之手?！?27)同前注，郭道暉文。

時(shí)至今日，這一觀點(diǎn)對(duì)劃分中央和地方市場(chǎng)監(jiān)管立法權(quán)限仍有指導(dǎo)意義。 在中央統(tǒng)一設(shè)定有關(guān)市場(chǎng)主體與行為標(biāo)準(zhǔn)的前提下，要防止地方立法設(shè)定各類“地方標(biāo)準(zhǔn)”突破中央立法的統(tǒng)一規(guī)定形成行政壁壘和造成市場(chǎng)分割，從而限制甚至侵犯市場(chǎng)主體的經(jīng)濟(jì)權(quán)利，影響公平競(jìng)爭(zhēng)。 據(jù)此，一方面要禁止地方立法設(shè)定與國(guó)家統(tǒng)一規(guī)定存在沖突的“事前標(biāo)準(zhǔn)”，如我國(guó)《行政許可法》規(guī)定地方立法“不得設(shè)定應(yīng)當(dāng)由國(guó)家統(tǒng)一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質(zhì)的行政許可；不得設(shè)定企業(yè)或者其他組織的設(shè)立登記及其前置性行政許可”，并規(guī)定“其設(shè)定的行政許可，不得限制其他地區(qū)的個(gè)人或者企業(yè)到本地區(qū)從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)和提供服務(wù)，不得限制其他地區(qū)的商品進(jìn)入本地區(qū)市場(chǎng)”。 另一方面，要禁止地方立法通過設(shè)定有關(guān)事后監(jiān)管措施隨意限制甚至剝奪市場(chǎng)主體依法取得的資格、資質(zhì)權(quán)利，因而對(duì)于地方立法設(shè)定涉及限制、剝奪市場(chǎng)主體資格的行政處罰等措施，應(yīng)當(dāng)予以謹(jǐn)慎考慮并作出有效控制。 由此來看，我國(guó)《行政處罰法》規(guī)定地方性法規(guī)不得設(shè)定吊銷企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照的行政處罰，且不賦予地方政府規(guī)章設(shè)定任何限制市場(chǎng)主體資格的處罰種類，仍具有充分的實(shí)踐依據(jù)和現(xiàn)實(shí)意義。

3.地方治理

《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》提出：“全面深化改革的總目標(biāo)是完善和發(fā)展中國(guó)特色社會(huì)主義制度，推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化?！钡胤街卫硎菄?guó)家治理的有機(jī)組成部分和基本單元，推動(dòng)地方治理體系和治理能力現(xiàn)代化是提升國(guó)家治理能力的前提和基礎(chǔ)，對(duì)國(guó)家治理成效具有直接的影響。 推動(dòng)地方治理體系和治理能力現(xiàn)代化則有賴于治理模式的轉(zhuǎn)型和治理手段的創(chuàng)新。 從實(shí)踐來看，“地方治理卻面臨著與國(guó)家治理不盡相同的現(xiàn)實(shí)問題”，“地方所面對(duì)的治理任務(wù)更加龐雜、具體，更直接面對(duì)多元利益主體和公眾需求，矛盾觸點(diǎn)更多、壓力更大”，(28)胡薇：《理解地方治理現(xiàn)代化的五個(gè)維度》，《學(xué)習(xí)時(shí)報(bào)》2015 年 11 月 30 日。地方治理仍面臨巨大的壓力，相關(guān)治理手段亟待“轉(zhuǎn)型升級(jí)”。 行政處罰作為一種重要的行政措施，也是地方治理常用的手段之一，但“事件社會(huì)急速發(fā)展所帶來的復(fù)雜性，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了《行政處罰法》的立法預(yù)期，現(xiàn)有處罰手段根本不能滿足實(shí)踐需求，很多違法行為無法找到適合的處罰類型”。(29)熊樟林：《論〈行政處罰法〉修改的基本立場(chǎng)》，《當(dāng)代法學(xué)》2019 年第 1 期。

以地方立法對(duì)近期系列“高鐵霸座”事件的回應(yīng)為例，盡管地方立法也試圖對(duì)“霸座”行為進(jìn)行調(diào)整，但受到自身立法權(quán)限的制約，仍難以作出具有實(shí)質(zhì)性的規(guī)制。 如 2018 年《廣東省鐵路安全管理?xiàng)l例》出臺(tái)后，不少媒體為此歡欣鼓舞，然而，縱觀該條例，涉及“高鐵霸座”的僅有一款禁止性規(guī)定，即“旅客應(yīng)當(dāng)按照車票載明的座位乘車，不得強(qiáng)占他人座位”，并且，該條例并沒有就該款禁止性規(guī)定設(shè)定相應(yīng)的法律責(zé)任，霸座者所應(yīng)承擔(dān)的處罰責(zé)任仍是按照我國(guó)《治安管理處罰法》的規(guī)定執(zhí)行，因而未能有效解決對(duì)于霸座行為的“低成本懲罰”問題。 可見，雖然該條例能夠從地方立法層面首次直面“高鐵霸座”問題值得肯定，但也折射出地方立法在設(shè)定法律責(zé)任尤其是處罰責(zé)任方面的局限性。

反觀某些地方立法在處罰設(shè)定上的突破，確實(shí)在一定程度上提升了地方治理的效果。 例如，借助經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法的“變通權(quán)”，2010年8月1日實(shí)施的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)道路交通安全違法行為處罰條例》，通過首創(chuàng)累計(jì)加罰制度，設(shè)定暫扣駕駛證項(xiàng)目和期限以及將嚴(yán)重交通違法行為納入征信體系等處罰種類，推動(dòng)了道路交通管理措施的創(chuàng)新，有效加強(qiáng)了對(duì)各類交通違法行為的規(guī)制。 據(jù)有關(guān)媒體報(bào)道，該條例實(shí)施后的 8 天內(nèi)全市查獲機(jī)動(dòng)車違法行為的宗數(shù)，比上年同期下降38%，環(huán)比下降 45%。(30)參見《深圳新交通條例成效明顯 車輛違法下降近 4 成》，《深圳商報(bào)》2010 年8月10日。

雖然地方政府并非只有依靠行政處罰才能實(shí)現(xiàn)地方治理，但上述案例從正反兩面表明，地方立法行政處罰創(chuàng)設(shè)權(quán)受限對(duì)地方治理能力的提升形成了較大制約。 因此，有必要充實(shí)地方立法設(shè)定行政處罰的種類，以“適度釋放地方立法能力”，(31)參見前注⑤，余凌云文。以此推進(jìn)地方治理體系和治理能力現(xiàn)代化。

4.小結(jié)

綜合公民基本權(quán)利保障、市場(chǎng)監(jiān)管、地方治理三重維度進(jìn)行考量，有必要適度擴(kuò)大地方立法行政處罰創(chuàng)設(shè)權(quán)的權(quán)限，適當(dāng)增加地方性法規(guī)可以設(shè)定的行政處罰種類。 地方政府規(guī)章作為行政立法，其設(shè)定行政處罰的種類不宜增加，以避免地方政府過度的“自我設(shè)罰”侵犯相對(duì)人權(quán)利。 與此同時(shí)，也必須限制人身自由處罰設(shè)定的“法律保留”和吊銷行政許可處罰設(shè)定的“中央立法專屬”，從而在充分保障公民基本權(quán)利和全國(guó)統(tǒng)一市場(chǎng)規(guī)則的前提下，實(shí)現(xiàn)地方立法能力和地方治理能力的提升。

(二)合理劃定地方立法行政處罰規(guī)定權(quán)運(yùn)行的范圍邊界

地方立法規(guī)定行政處罰引發(fā)合法性爭(zhēng)議的“癥結(jié)”在于：一是合法性之基準(zhǔn)不明確；二是對(duì)地方立法對(duì)上位法行政處罰規(guī)定“具體化”的權(quán)限缺乏界定。 因此，筆者嘗試就地方立法行政處罰規(guī)定權(quán)展開合法性之基準(zhǔn)釋明和“具體化”之權(quán)限界定，以劃定其運(yùn)行的范圍邊界。

1.合法性之基準(zhǔn)釋明

根據(jù)我國(guó)《立法法》第 72 條的規(guī)定，地方立法規(guī)定行政處罰在合法性判斷上應(yīng)當(dāng)以“不抵觸”作為基準(zhǔn)。 對(duì)此，關(guān)鍵應(yīng)當(dāng)對(duì)何謂“不抵觸”予以界定。 有觀點(diǎn)認(rèn)為“不抵觸”是指不得與上位法的基本原則和精神相抵觸；有觀點(diǎn)則認(rèn)為“不抵觸”也指不得與上位法的具體規(guī)范相抵觸；還有觀點(diǎn)認(rèn)為“不抵觸”包含了“不得鉆上位法的空子，在上位法規(guī)定的范圍外做規(guī)定”的意思，等等。(32)參見王錫財(cái)：《地方立法要正確理解不抵觸原則》，《人大研究》2005 年第 5 期。這些觀點(diǎn)側(cè)重于厘清“不抵觸”所指向的對(duì)象，但對(duì)“不抵觸”的內(nèi)涵卻缺乏釋明，有的觀點(diǎn)甚至在理解上存在“嚴(yán)格形式主義”之傾向，(33)苗壯：《地方性法規(guī)設(shè)定行政處罰的抵觸判斷》，《中南大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2018 年第 4 期。難以為地方立法規(guī)定行政處罰的“抵觸”與否形成有效的判斷標(biāo)準(zhǔn)。 因此，有必要從以下兩個(gè)方面對(duì)“不抵觸”予以釋明。

第一，要厘清“不抵觸”之內(nèi)涵。 從立法實(shí)踐來看，對(duì)“不抵觸”的誤讀，很大程度上源于對(duì)“抵觸”與“不一致”兩者的混淆。 根據(jù)我國(guó)《立法法》第92條、第94條和第95條的規(guī)定，“不一致”適用于同一機(jī)關(guān)不同立法之間、一般規(guī)定與特別規(guī)定之間、新規(guī)定與舊規(guī)定或同位階立法之間的關(guān)系判斷。其旨在實(shí)現(xiàn)同位階或同一機(jī)關(guān)立法之間、一般法與特別法之間以及新法與舊法之間的銜接協(xié)調(diào)。 地方立法與法律、行政法規(guī)分屬于下位法與上位法，對(duì)于兩者是否“抵觸”之判斷，首先不應(yīng)是“銜接協(xié)調(diào)”之關(guān)系判斷，而主要包括以下兩個(gè)方面的判斷。一是“沖突性”判斷。 “沖突”是顯性的矛盾關(guān)系，一般存在于下位法與上位法的具體規(guī)范之間，表現(xiàn)為一種“直接抵觸”。 二是“違背性”判斷。 “違背”屬于相對(duì)“隱性”的背離關(guān)系，其雖然不如“沖突”一般發(fā)生明顯矛盾，但往往是下位法規(guī)定不但沒有能推動(dòng)上位法在本行政區(qū)域的落實(shí)，反而還與上位法的原則、精神背道而馳或產(chǎn)生規(guī)避上位法之后果，從而表現(xiàn)為一種“間接抵觸”。 對(duì)于地方立法規(guī)定行政處罰是否構(gòu)成對(duì)上位法的“抵觸”，也首先應(yīng)從這兩個(gè)方面予以判斷。

第二，要將“不抵觸”置于地方立法原則體系中予以把握。 2015 年修改后的我國(guó)《立法法》，在堅(jiān)持地方立法不能與上位法“相抵觸”的基礎(chǔ)上，增加了“制定地方性法規(guī)，對(duì)法律、行政法規(guī)已經(jīng)明確規(guī)定的內(nèi)容，一般不作重復(fù)性規(guī)定”的規(guī)定。 可見，“不抵觸”雖然是地方立法的首要原則，但不是處理地方立法與上位法關(guān)系的唯一標(biāo)準(zhǔn)。 實(shí)踐中，有的地方已將“不重復(fù)”作為立法工作遵循的原則之一，形成了“不抵觸、不重復(fù)、有特色、可操作”的地方立法原則體系。(34)《甘肅省地方立法條例》第 3 條就確立了此原則。因此，“不抵觸”原則并不是孤立存在的。 如何遵循“不抵觸”原則也應(yīng)當(dāng)立足于整個(gè)地方立法原則體系予以把握。 現(xiàn)階段，“人民群眾對(duì)立法的期盼，已經(jīng)不是有沒有，而是好不好、管用不管用、能不能解決實(shí)際問題”，(35)《習(xí)近平論立法質(zhì)量：不是什么法都能治好國(guó)》，http：//cpc.people.com.cn/xuexi/n/2015/0512/c385474- 26985149.html，2019 年 5 月 14 日訪問。而“模仿式”的地方立法，只會(huì)造成法律文本陷入繁冗、法律體系無限制地膨脹，從而違背中央下放地方立法權(quán)的本意。(36)參見彭波：《地方立法，不是模仿是創(chuàng)新》，《人民日?qǐng)?bào)》2015 年 6 月 3 日。據(jù)此，對(duì)于地方立法規(guī)定行政處罰的合法性判斷，不能局限于與上位法的“文本比較”得出其是否抵觸的結(jié)論，而應(yīng)當(dāng)綜合考量上述四項(xiàng)原則對(duì)地方立法的要求，并結(jié)合以下三方面問題作出判斷：一是上位法行政處罰規(guī)定的情況，如上位法行政處罰規(guī)定的完備程度、可操作性以及是否存在對(duì)地方立法作出規(guī)定的授權(quán)等；二是地方具體情況和實(shí)際需要，如地方的自然環(huán)境特點(diǎn)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、社會(huì)秩序現(xiàn)狀等；三是地方立法作出的具體處罰規(guī)定的實(shí)施效果，這有賴于必要的立法效果評(píng)估，才能客觀地評(píng)價(jià)有關(guān)規(guī)定對(duì)于上位法的變動(dòng)是否符合上位法精神和地方實(shí)際，從而判斷其是否具體合法性。

2.“具體化”之權(quán)限界定

對(duì)于地方立法行政處罰規(guī)定權(quán)，學(xué)界更多強(qiáng)調(diào)以“具體化”作為其權(quán)限的核心特征，但對(duì)“具體化”之權(quán)限卻缺乏統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。 有學(xué)者認(rèn)為它“是第二次以后的設(shè)定”；(37)同前注，胡建淼書，第 231 頁(yè)。也有學(xué)者認(rèn)為它“是一種我們可以稱之為‘規(guī)定’或‘補(bǔ)充’的現(xiàn)象”；(38)同前注①，楊小君書，第 11～12 頁(yè)。還有學(xué)者認(rèn)為它是“對(duì)上位法相關(guān)種類、幅度、方式的細(xì)化、選擇等”。(39)同前注④，張春莉文。綜合已有觀點(diǎn)，筆者試圖從以下方面對(duì)規(guī)定權(quán)“具體化”之權(quán)限作出界定。

一是“細(xì)化”之權(quán)限。 “細(xì)化”是“具體化”的首要形式，也是地方立法行政處罰規(guī)定權(quán)的重要功能。 從立法實(shí)踐來看，“細(xì)化”的常見情形是地方立法根據(jù)上位法規(guī)定的應(yīng)受處罰的行為領(lǐng)域，根據(jù)本地方實(shí)際進(jìn)一步明確應(yīng)受處罰的具體行為事項(xiàng)。 如我國(guó)《大氣污染防治法》規(guī)定“在用重型柴油車、非道路移動(dòng)機(jī)械未按照規(guī)定加裝、更換污染控制裝置的”應(yīng)受處罰，有的地方立法據(jù)此規(guī)定“在用柴油車所有人或者使用人未按照規(guī)范要求添加車用尿素等氮氧化物還原劑的”應(yīng)受處罰，從而對(duì)上位法規(guī)定的“加裝、更換污染控制裝置”作了相應(yīng)的細(xì)化。

二是“補(bǔ)充”之權(quán)限。 這是指地方立法對(duì)上位法行政處罰規(guī)定的未盡事宜作出補(bǔ)充的權(quán)限。 這一權(quán)限主要體現(xiàn)為對(duì)處罰幅度的補(bǔ)充，即上位法規(guī)定了罰款但未設(shè)定相應(yīng)幅度，地方立法可以作出處罰幅度之規(guī)定。 對(duì)于地方立法補(bǔ)充行為類型或情節(jié)的情形，則應(yīng)當(dāng)予以限制。 如地方立法增加了上位法未列舉的行為類型，或在上位法規(guī)定的處罰情節(jié)以外增加相應(yīng)情節(jié)并予以處罰，實(shí)際上是變相增設(shè)行政處罰，超越了規(guī)定權(quán)“具體化”之權(quán)限范疇。

三是“選擇”之權(quán)限。 這是指地方立法根據(jù)地方實(shí)際對(duì)上位法規(guī)定的行政處罰的行為類型、種類、幅度等作出選擇的權(quán)限。 這一權(quán)限的行使情形相對(duì)復(fù)雜，需要根據(jù)實(shí)際情況作出相應(yīng)判斷。 以地方立法對(duì)上位法規(guī)定的處罰幅度的選擇為例，如地方立法以本地方經(jīng)濟(jì)較為發(fā)達(dá)為由提高了處罰額度的下限，應(yīng)屬合法情形，但若經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地方通過立法降低了上位法處罰額度的上限，則存在“立法放水”之嫌。 同時(shí)，地方立法在上位法規(guī)定的處罰幅度之外作出規(guī)定的，即已超越了“選擇”的權(quán)限，應(yīng)視為無效。 而且，由于限制人身自由的處罰只有由法律設(shè)定，因而地方立法對(duì)于行政拘留等限制人身自由的處罰幅度不具有選擇的權(quán)限，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循法律規(guī)定的處罰幅度。

(三)完善我國(guó)《行政處罰法》相關(guān)規(guī)定的建議

我國(guó)《行政處罰法》是行政處罰設(shè)定的直接依據(jù)，解決地方立法設(shè)定行政處罰的權(quán)限困境最終仍須落實(shí)到我國(guó)《行政處罰法》的修改。

1.完善行政處罰種類的表述方式

我國(guó)《行政處罰法》以“名稱列舉”對(duì)行政處罰種類作出規(guī)定的方式已為不少學(xué)者詬病。 其引發(fā)的主要問題是造成行政處罰種類的單一化，這也間接導(dǎo)致地方立法本已有限的行政處罰創(chuàng)設(shè)權(quán)更為狹窄。 實(shí)踐中，法律、行政法規(guī)尚且可以通過對(duì)創(chuàng)設(shè)“其他行政處罰”突破這種單一化的限制，但地方立法卻無此權(quán)限。 因此，地方立法在創(chuàng)設(shè)一些“無名”處罰種類時(shí)頻遭質(zhì)疑。 例如，從已有地方立法設(shè)定的“黑名單制度”來看，這種處罰主要是以向社會(huì)公布違法信息的方式，從而通過對(duì)違法者名譽(yù)、信譽(yù)形成負(fù)面影響以迫使其糾正違法行為，因而在性質(zhì)上與地方立法有權(quán)創(chuàng)設(shè)的“警告”均屬同一類別，即屬“申誡罰”或“聲譽(yù)罰”，但因?yàn)閮烧咴谖覈?guó)《行政處罰法》規(guī)定中的“有名”與“無名”之差，“黑名單”即屬于“其他行政處罰”并限制了地方立法的創(chuàng)設(shè)權(quán)限。 此外，這種“名稱列舉”也因過度遷就形式而 “掛一漏萬”。 例如，無論是“暫扣或者吊銷許可證”中的許可證，還是“暫扣或者吊銷執(zhí)照”中的執(zhí)照，均是行政許可的證件形式之一，并不能涵蓋其他形式的許可證件，易于引發(fā)地方立法無權(quán)對(duì)許可證、執(zhí)照以外的許可設(shè)定暫扣或吊銷之處罰的歧義。

因此，筆者建議采用“名稱列舉+類別概括”的方式，將我國(guó)《行政處罰法》第 8 條對(duì)行政處罰的種類表述為：(1)警告、通報(bào)批評(píng)、黑名單等聲譽(yù)罰；(2)罰款、沒收違法所得、沒收非法財(cái)物等財(cái)產(chǎn)罰；(3)責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷行政許可等資格罰；(4)行政拘留等人身自由罰。

2.地方立法行政處罰創(chuàng)設(shè)權(quán)的重新配置

對(duì)于地方性法規(guī)，應(yīng)當(dāng)從“統(tǒng)合”與“釋放”相結(jié)合的思路出發(fā)，實(shí)現(xiàn)對(duì)其權(quán)限的合理配置。 一方面，應(yīng)當(dāng)禁止其創(chuàng)設(shè)“行政拘留等人身自由罰”和“吊銷法律、行政法規(guī)設(shè)定的行政許可”。其理由在于以下兩點(diǎn)。 第一，其人身自由屬于公民基本權(quán)利事項(xiàng)，無論是何種人身自由罰均應(yīng)由法律創(chuàng)設(shè)。 第二，對(duì)于行政許可的資格罰，我國(guó)《行政處罰法》規(guī)定地方性法規(guī)不得設(shè)定“吊銷企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照”的行政處罰，但這一限制在特定條件下卻有可能被“架空”。 例如，當(dāng)有關(guān)許可證是取得企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照的前提條件時(shí)，有關(guān)許可證被吊銷也會(huì)導(dǎo)致企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照被吊銷。 并且，限制地方性法規(guī)設(shè)定有關(guān)資格罰的根本目的應(yīng)當(dāng)是防止地方立法隨意吊銷國(guó)家統(tǒng)一頒發(fā)的許可證件以維護(hù)市場(chǎng)規(guī)則的統(tǒng)一，因此，建議將不得設(shè)定“吊銷企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照”修改為不得設(shè)定“吊銷法律、行政法規(guī)設(shè)定的行政許可”。 另一方面，應(yīng)當(dāng)允許地方性法規(guī)設(shè)定“其他行政處罰”，以適應(yīng)地方治理發(fā)展的需要，因而需要將我國(guó)《行政處罰法》第 7 條規(guī)定的“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”修改為“法律、法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”。

對(duì)于地方政府規(guī)章，應(yīng)當(dāng)更多地強(qiáng)調(diào)其“執(zhí)行性立法”的功能，因而在行政處罰創(chuàng)設(shè)權(quán)限方面不宜過度“擴(kuò)權(quán)”。 筆者認(rèn)為，可以允許地方政府規(guī)章設(shè)定聲譽(yù)罰和作為財(cái)產(chǎn)罰的“罰款”，并建議將“罰款的限額由省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)規(guī)定”改為“地方政府規(guī)章自行設(shè)定罰款后，向省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)備案”。這是因?yàn)榈胤搅⒎?quán)擴(kuò)容后，設(shè)區(qū)的市人民政府也可以設(shè)定罰款，但即便在同一省域內(nèi)，各設(shè)區(qū)的市的經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度也參差不齊，由省級(jí)人大常委會(huì)統(tǒng)一規(guī)定的罰款限額并不適合不同地方的經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀。 這也導(dǎo)致一些地方政府規(guī)章往往在省級(jí)人大常委會(huì)規(guī)定的額度之外設(shè)定罰款，造成了“架空”罰款限額規(guī)定的現(xiàn)象。 鑒于此，以備案審查的方式實(shí)現(xiàn)對(duì)地方政府規(guī)章設(shè)定罰款的監(jiān)督，更加符合地方立法的實(shí)踐現(xiàn)狀和發(fā)展需求。

3.地方立法行政處罰規(guī)定權(quán)的規(guī)范指引

從關(guān)于地方立法行政處罰規(guī)定權(quán)的規(guī)范來看，更側(cè)重于強(qiáng)調(diào)對(duì)其規(guī)定權(quán)的限制。 如《行政處罰法》規(guī)定“地方性法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定”，卻沒有從正面明確“規(guī)定權(quán)”的內(nèi)容形式或權(quán)限邊界等問題。 然而，我國(guó)《行政處罰法》規(guī)定行政處罰規(guī)定權(quán)的主要目的不應(yīng)是單純的限制，而是規(guī)范它的運(yùn)用， 因此，我國(guó)《行政處罰法》應(yīng)當(dāng)為地方立法行政處罰規(guī)定權(quán)的運(yùn)行提供基本的規(guī)范指引。 結(jié)合前文對(duì)“具體化”的權(quán)限界定，建議將地方立法規(guī)定行政處罰所具有的具體權(quán)限予以列明，規(guī)定地方立法“可以在法律、法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)，以細(xì)化、補(bǔ)充、選擇等方式作出具體規(guī)定”。