摘 要 技術進步是中國經濟不斷發(fā)展的重要動力之一，而知識產權制度是支撐技術不斷迭代升級的制度因素，其重要性不言而喻。加強知識產權的保護力度以及在知識產權侵權中引入懲罰性賠償，國家已經提入議程。本文從經濟分析的視角對知識產權保護必要性以及引入懲罰性賠償的正當性和適用主體進行研究，以增強其法理依據并提出相關意見。

關鍵詞 知識產權保護 懲罰性賠償 經濟分析

作者簡介：趙渠源，澳門城市大學，碩士研究生，研究方向：比較民商法。

中圖分類號：D923.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.07.149

一、知識產權保護的爭議

關于知識產權的保護問題，經濟學家曾激烈的討論過。其中具有代表性的經濟學家薩繆爾森（Paul A Samuelson）就認為知識產權不需要保護，而同樣具有代表性的經濟學家科斯（Ronald H. Coase）則認為知識產權需要一定的壟斷保護，否則會出現“公地的悲劇”。

認為進行知識產權保護沒有任何用處的大致理由可以分為三種，第一種觀點認為，就算沒有相應的制度對于人們的發(fā)明進行保護和維持，人們仍然會熱衷于發(fā)明創(chuàng)造，這是歷史現象、人性使然。

此看法或許有一定的理由和基礎，但是需要看到的是，并不是所有的發(fā)明創(chuàng)造都能夠進行申請并且成功，其過程也需要花費相當的時間成本、精力與費用。反觀這一反對的觀點其實有一些庸人自擾，因為單單是因為自身的興趣和愛好而去進行發(fā)明創(chuàng)造，并不是想要去追求經濟收入和利益的人，不僅不會擔心相關的專利申請的問題，他們同樣也不會擔心其他人去花費成本進行相關專利的申請。

第二種反對的理由是，如果有了知識產權保護法規(guī)，比如在專利保護中，人們通常愿意把自己的精力和時間用在那些比較容易進行專利申請的項目或者物品上去，進而會主動的避免和遠離那些申請專利不方便或者執(zhí)行復雜的專利項目，再加上發(fā)明創(chuàng)造者大量的成本投入以及模仿者低廉的仿制成本之間造成的落差，就導致了專利越容易執(zhí)行的領域，發(fā)明創(chuàng)造就會變得越活躍。

關于這一點需要看到的是容易實施專利的領域更能吸引智慧投入，有其自有的“制度優(yōu)勢”，不能因為不容易實施專利的領域吸引不到相關研發(fā)人員的智慧和付出，就一并將前者的“制度優(yōu)勢”扼殺。其實就算在不能進行專利實施的領域，人們也會使用很多的間接方法進行創(chuàng)造活動，這些方法都是為了保護無形的知識。

第三個反對知識產權保護的理由是，專利保護者會把發(fā)明創(chuàng)造束之高閣，這將會阻礙其應用。一項新技術的出現，勢必會取代舊技術，擁有舊技術的公司為了自保，就會設法把新技術買下，在專利保護制度的保護傘下再將其雪藏起來，然后繼續(xù)賣舊技術的產品。比如燈泡公司把能將燈泡壽命提高一倍的技術買下，再繼續(xù)賣原先壽命低的燈泡。

杰克·赫舒拉發(fā)（Jack Hirshleifer）曾在1971年撰文反駁了這一觀點：消費者購買的是照明服務，而不是燈泡本身。如果燈泡公司把這項新技術用到他們生產的燈泡上，不僅能夠提供多一倍的照明服務，多出售一倍的價值，還能節(jié)省一半的成本（少用一個燈泡），何樂而不為？

進行知識產權的維護還有更深層次的意義，主要是在科研領域“鋪路過河”的問題。一個項目從科研開始的“此岸”到科研最終完成的“彼岸”，往往不是一蹴而就的，在眾多的注冊專利中，有很多項目并不適合進行量產的推廣和實施，但是仍然有很多進行專利注冊的發(fā)明人，他們主要是為了在“此岸”和“彼岸”之間“鋪路過河”，從而保障將來到達“彼岸”進而牟利的可能。比如最先的“A知識”不能牟利，但它能創(chuàng)造出“B知識”，即便“B知識”同樣不能牟利，但會出現“C知識”……，也許只有最后的“F知識”才能獲取利益。想要最終得到“F知識”，研究者才會爭相鋪路，結果就是比如一部智能手機，也包含了成千上萬項專利。人們或許會看到爭相鋪路的消極面，認為它阻礙了一些本來可以實現的進步。但這龐大的專利數目本身，正反映了日拱一卒的進步不是一蹴而就的。沒有眾多的專利“鋪路”，單純憑借興趣愛好，人類社會的進步是絕對走不了這么遠的。

二、知識產權保護的必要性

阿爾欽（Armen Alchian）與威廉·艾倫（William R Allen）在其所合著的《交易和生產——競爭、協調與控制（Exchange & Production： Competition， Co-ordination， & Control）》中的“漁船模型”很好的論證了知識產權保護的必要性：

一個漁村里面生活著1000位靠打魚為生的漁民，他們每天都會在岸上打魚并且每個人每天都能夠打到4條魚，此時漁村每天打魚的總產量為4000條魚。假設有一天，漁村里面出現了一艘漁船，在多數人的意見下，這艘漁船的管理方式為共有產權制度，即這艘漁船每個人都占有份額，任何人都有權行使這艘船的經濟利益，它屬于1000位漁民共有（如表1）：

從這個表格中可以看出，當船上的人數等于零時，這艘漁船的總產量為0，以及邊際產量、平均產量也為0。當第一位漁民開始上船打魚時，由于漁船屬于一項新技術能夠提高生產效率，他由在岸上只能打到4條魚變?yōu)榭梢岳脻O船而打到6條魚，并且當第二位漁民上船時，由于摒棄了簡單的重復勞動，加入了分工合作，使得效率進一步提高——總產量變?yōu)榱?6條魚，他自己帶來的邊際產量是10條魚。此時，假設上了船的人，平均分配他們的收獲，看表格平均產量這一列的數值可以發(fā)現：當第八位漁民上船打魚的時候，他上船之后的收入與岸上收入正相等，即4條魚。但第九位漁民上船的時候，他所獲得的收益只有3條魚，少于他在岸上打魚所能夠獲得的利益，根據經濟學理性人的假設，他趨于不會選擇上船，也就是說在共有產權制度下——所有漁民都可以上船的情況下，最多也只有八個人在船上。出現這種情況的原因是因為當漁船上的人數過多時，漁船上的人和這艘漁船的資源間的配比發(fā)生了不對稱。上船的人數越來越多，但是與之相對應的打魚的數量卻不能越來越多，平均產量在人數超過三人（即最高點為8）之后便不斷的下降。從表格中可以看出，無論是總產量、邊際產量還是平均產量，都遵循邊際效用遞減的規(guī)律。

根據經濟學當中對于成本的定義，成本是放棄了的代價。當有八個人上船達到均衡點的時候，此時的總產量為32條魚，同時總成本也是32條魚，八個人上船打魚的同時也就意味著在岸上打魚的人數減少了八個，此時對于整個漁村的團體總產量而言因為這艘漁船的出現而獲得的凈利潤為0，也就是說，這艘漁船的經濟價值變?yōu)?了，這一結果往往被稱為租值耗散。

假設換為另外一個情景，此種情景下的制度是：最先發(fā)現這艘漁船的人，擁有漁船的所有權，不僅產權私有而且產權受到保護。此時他雇傭別人上船打魚并付給別人工資，只要所付的工資大于等于4條魚，別人就會愿意上這艘漁船，之后剩余的收獲全部歸他所有，即“剩余索取者”（除了工資和其他開銷以外，剩余的收益都歸所有者）。這種模式稱為私人產權制。在私人產權制的模式下，這艘漁船的所有者關心的并不是“平均產量”而是“邊際產量”，即每請一位工人，能夠給這艘漁船的總收獲在邊際上帶來多少增量。從表1當中的邊際產量這一欄可以發(fā)現，當他雇傭第五個人上船工作時，邊際產量剛好為4條魚，此時邊際產量=邊際成本=工資率。但是當雇傭到第六個人時，他所能夠給這艘漁船帶來的產量為2，但是漁船的主人卻要付給他4條魚的工資，從追求利潤最大化的角度來說，他不會雇傭第六個人上船工作。在雇傭五個人的情況下，總產量達到最高，即34條魚，而他所應該付給工人的工資即總成本為20條魚，也就是說凈收入為34-20=14條魚，而這14條魚的收益全部歸這所漁船的所有者所有。當邊際產量等于邊際成本的時候，凈利潤將達到最大。

綜上可以發(fā)現，在第一種共有產權制的模式下，沒有產權的保護，歸大家所共有，此時漁船在物理上還存在，但是經濟價值蕩然無存，出現了英國經濟學家William Lloyd 提出的“公地的悲劇”現象（可以自由使用的資源被稱為共有資源，其無效率的使用往往被稱為公地的悲劇）。但改變規(guī)則在第二種私人產權制的模式下，即產權受到保護的時候，這艘漁船能夠帶來的經濟價值是14條魚，并且由于漁船的所有者獲得了豐厚的利潤，這樣可以促使更多的人去發(fā)現更多的“漁船”，使“打魚經濟”可以得到持續(xù)的發(fā)展。

三、不同保護制度下的對比

美國著名的《拜杜法案（Bayh Dole Act）》是在1980年頒布的，是由一位名叫拜（Birch Bayh）和一位名叫杜（Robert Dole）的參議員提出的，提出這個法案的背景是因為在過去的美國，政府雖然會一直支持高校的科研活動，但是政府與高校的科學家之間只是一種簡單的雇傭關系，政府提供資助，科學家們進行發(fā)明創(chuàng)造最后申請專利，負責科技項目撥款官員的任務算完成了，科學家的任務也算完成了。完成任務之后，科學家們又去申請下一筆政府資助進行新的發(fā)明創(chuàng)造，以此不斷的循環(huán)。導致的問題就是大量的科學發(fā)明“躺”在專利局里被束之高閣，沒有轉化為商用及民用，這當中就產生了大量的浪費。

而拜杜法案極大的提高了科學家進行科研的積極性，它的核心意思就是說：政府過去資助的所有科研項目，其知識產權仍然歸政府所有，但是商業(yè)開發(fā)權，科學家或者科研機構可以選擇擁有，也就是說他們可以進行開發(fā)并且享受項目所帶來的收益，它使得科學研究和商業(yè)利益之間的隔閡被打通，這時很多的科學家被聘請到產業(yè)里面擔當顧問幫助解決產業(yè)里面所遇到的問題。而同時，科學家也由于在產業(yè)里面接觸到許多真實的問題而能夠將市場的需要帶回到實驗室里面去，科研及資本的結合不再是簡單的興趣了，它導致了創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)的熱潮。這就相當于一個新的分餅游戲，通過這個分餅游戲使得科學家進行科研的積極性大大提高，從此科研方向就不一樣了?？梢哉f《拜杜法案》是今天美國科技蓬勃發(fā)展的制度根源。

與之呈鮮明對比的是英國的“紅旗法案”，1865年，汽車剛剛被發(fā)明出來不久，英國議會通過了一部交通安全法規(guī)名為《機動車法案》，后來被稱為“紅旗法案”，這個法案要求每一輛車車速都要低于6.4公里每小時，并且要有一個人在車前50米不斷搖動紅旗開道，起到引導作用。特別是馬車夫們都很痛恨汽車這項發(fā)明，那時馬車夫屬于白領工作，于是鼓動政府把汽車砸掉，政府基于對這項新技術的不放心以及為了維護社會穩(wěn)定而出臺了這部法案。政府在面對這項如此提高便利效率的新技術面前選擇了不相信。“紅旗法”直接導致的結果是讓汽車變成了馬車，扼殺了英國——最早出現汽車的國家成為汽車大國的機會，而這個機會則被美國給緊緊抓住，直至30年后，這部法案才被廢除。

四、引入懲罰性賠償的博弈分析

下面將從博弈分析的具體方式和角度來論述我們國家關于知識產權領域侵權進行懲罰機制引入的前提和必要性。

博弈論在經濟學中具體的實施主要是對于進行博弈的各個方面進行研究和分析，探討應該怎樣進行行動決策的選擇，才能夠實現收益最大化的學問。在侵犯知識產權懲罰性賠償的博弈中，參與者一般為權利人方與侵權人方。

侵權人行為的根本原因是侵權人受到了利益的誘惑和驅使，在損害賠償制度的制約前提下，依據侵權人已經掌握的具體決策信息以及主觀心理狀態(tài)等因素影響下，對權利人作出侵權或者是不侵權的決策行為。

權利人則會通過權衡相關因素，如：勝訴率、時間成本、預期賠償數額、其他合理費用等，作出維權或不維權的決策行為。

在博弈中首先提出三個假定條件：

其一，信息對稱的假定。我們假設在博弈過程中，侵權人和權利人兩者在信息的知情方面是處于對稱關系的，對于對方相應的決策信息有完全的掌握，不存在不確定性。

其二，理性人的假定。我們假設在客觀真實的條件下，博弈主體是經濟理性人，同時我們依據效益最大化的相關原則可以得出相關的結論和作出決策，把個人的主觀因素以及風險偏好等方面的原因都進行排除，不列入考慮的范圍內。

其三，假定決策方式。權利人根據相應的預估成本和收益之間進行估量和權衡，作出相應（維權，不維權）的決策;侵權人根據相應的預估成本和收益兩者之間進行估量和權衡，作出（侵權，不侵權）的決策。