河南文豐律師事務(wù)所 李慧柯 朱丹

1 私募基金風(fēng)控與業(yè)務(wù)流程關(guān)系

私募投資基金自身特點(diǎn)決定了其追求高風(fēng)險、高回報的投資策略，也使其在具體業(yè)務(wù)流程中對于風(fēng)控管理的要求越來越嚴(yán)格和更具專業(yè)化。風(fēng)控管理是基金業(yè)務(wù)的防火墻，它貫穿于私募投資基金的資金募集、投資研究、投資運(yùn)作、運(yùn)營保障和信息披露等各個環(huán)節(jié)中，好的風(fēng)控管理制度不單保障基金產(chǎn)品的風(fēng)險系數(shù)控制，也避免基金管理人和風(fēng)控負(fù)責(zé)人承擔(dān)行政處罰和民事責(zé)任。

私募風(fēng)控業(yè)務(wù)具有獨(dú)立性，獨(dú)立于其他相關(guān)業(yè)務(wù)部門，絕對避免風(fēng)控人員和業(yè)務(wù)部門交叉管理和任職，要對所有的業(yè)務(wù)流程進(jìn)行全覆蓋，業(yè)務(wù)部門的每一項流程推進(jìn)和實施都要有風(fēng)控部門的監(jiān)督和審核，以往，在開展的業(yè)務(wù)工作流程中，在風(fēng)險識別完以后，并未對業(yè)務(wù)流程的具體實施部門和個人的風(fēng)險責(zé)任進(jìn)行明確界定，各部門（人員）在執(zhí)行業(yè)務(wù)流程時也未真正認(rèn)識的風(fēng)險責(zé)任，導(dǎo)致風(fēng)險管理與業(yè)務(wù)流程脫節(jié)。

開展風(fēng)險管理的全過程應(yīng)以業(yè)務(wù)流程為管理對象，通過識別業(yè)務(wù)流程的風(fēng)險點(diǎn)，界定各業(yè)務(wù)流程的參與部門、參與人員的風(fēng)險責(zé)任，從而確定各業(yè)務(wù)流程的風(fēng)險管理范圍、參與（部門）人員和與該流程相關(guān)的環(huán)境、風(fēng)險準(zhǔn)則。

通過搭建風(fēng)控一體化平臺，實現(xiàn)風(fēng)險管理和業(yè)務(wù)運(yùn)行的成果分享，運(yùn)用“風(fēng)控部門全輻射，業(yè)務(wù)部門細(xì)運(yùn)作”的手段和方式實現(xiàn)私募基金風(fēng)險可控、可管，同時，通過風(fēng)險管理中標(biāo)注的重大風(fēng)險明確業(yè)務(wù)運(yùn)行管理的重點(diǎn)領(lǐng)域。通過重大風(fēng)險的防控工作提升業(yè)務(wù)部門對風(fēng)控管理的參與度，強(qiáng)化其主動防范風(fēng)險的主人翁意識，逐步形成各業(yè)務(wù)部門自主出擊、齊抓共管的局面。

2 私募基金風(fēng)控要素

私募基金風(fēng)控管理要素主要包括風(fēng)控主體、風(fēng)控內(nèi)容、風(fēng)控主體所承受的責(zé)任。

2.1 主體

風(fēng)控負(fù)責(zé)人作為私募基金的高級管理人員，除需要具備取得基金業(yè)從業(yè)資格并需每年度完成15學(xué)時的后續(xù)執(zhí)業(yè)培訓(xùn)。《在私募基金登記備案相關(guān)問題解答十二》中還要求：(1)不得在非關(guān)聯(lián)的私募機(jī)構(gòu)兼職；(2)在關(guān)聯(lián)私募機(jī)構(gòu)兼職的，協(xié)會可以要求其說明在關(guān)聯(lián)機(jī)構(gòu)兼職的合理性、勝任能力、如何公平對待服務(wù)對象等，協(xié)會將重點(diǎn)關(guān)注在多家關(guān)聯(lián)機(jī)構(gòu)兼職的高級管理人員履職情況；(3)對于在1年內(nèi)變更2次以上任職機(jī)構(gòu)的私募高級管理人員，協(xié)會將重點(diǎn)關(guān)注其變更原因及誠信情況；(4)私募基金管理人的高級管理人員應(yīng)當(dāng)與任職機(jī)構(gòu)簽署勞動合同。在私募基金管理人登記及相關(guān)高管人員提出變更申請時，應(yīng)上傳法定代表人、合規(guī)/風(fēng)控負(fù)責(zé)人及其他高級管理人員高管任職相關(guān)決議及勞動合同。已登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照上述規(guī)定自查私募基金管理人相關(guān)高級管理人員的兼職情況。

2.2 內(nèi)容

2016年2月1日中國基金業(yè)協(xié)會以行業(yè)自律規(guī)則的形式出臺的《私募投資基金管理人內(nèi)部控制指引》，通過5章，共33條，主要從私募基金管理人內(nèi)部控制的目標(biāo)與原則、內(nèi)部環(huán)境、風(fēng)險評估、控制活動、信息與溝通及內(nèi)部監(jiān)督等方面的制度建設(shè)進(jìn)行自律管理，構(gòu)成了私募基金管理人內(nèi)部控制的自律監(jiān)管框架。該《指引》對私募基金風(fēng)控內(nèi)容作了原則性的指導(dǎo)，指引中對風(fēng)控業(yè)務(wù)的開展和各業(yè)務(wù)部門的關(guān)系都進(jìn)行了框架性的規(guī)定，以引導(dǎo)私募基金管理人加強(qiáng)內(nèi)部、風(fēng)險控制，促進(jìn)合法合規(guī)、誠信經(jīng)營，提高風(fēng)險防范能力，推動私募基金行業(yè)規(guī)范發(fā)展。

2.3 責(zé)任

根據(jù)2014年8月21日中國證監(jiān)會出臺的《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》規(guī)定，第38條私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金銷售機(jī)構(gòu)及其他私募服務(wù)機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員違反本辦法第7條、第8條、第11條、第14條至第17條、第24條至第26條規(guī)定的，以及本辦法第23條第1項至第7項和第9九項所列行為之一的，責(zé)令改正，給予警告并處三萬元以下罰款；對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，給予警告并處三萬元以下罰款；本辦法第23條第8項行為的，按照《證券法》和《期貨交易管理條例》的有關(guān)規(guī)定處罰；構(gòu)成犯罪的，依法移交司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任。2016年2月1日中國基金業(yè)協(xié)會出臺的《私募投資基金管理人內(nèi)部控制指引》第12條規(guī)定私募基金管理人應(yīng)當(dāng)設(shè)置負(fù)責(zé)合規(guī)風(fēng)控的高級管理人員。負(fù)責(zé)合規(guī)風(fēng)控的高級管理人員，應(yīng)當(dāng)獨(dú)立地履行對內(nèi)部控制監(jiān)督、檢查、評價、報告和建議的職能，對因失職瀆職導(dǎo)致內(nèi)部控制失效造成重大損失的，應(yīng)承擔(dān)相關(guān)責(zé)任。以上兩項規(guī)定分別對負(fù)責(zé)風(fēng)控合規(guī)的高級管理人員的民事責(zé)任和行政責(zé)任分別作出了規(guī)定，隨著金融業(yè)的監(jiān)管力度提升，私募基金的行政處罰越來越頻繁，私募基金風(fēng)控業(yè)務(wù)的合規(guī)性越發(fā)嚴(yán)峻。

3 私募基金風(fēng)控模式

私募基金風(fēng)控模式主要分為：(1)內(nèi)部控制機(jī)制外部控制機(jī)制；(2)私募基金內(nèi)部+外部控制機(jī)制；(3)私募基金內(nèi)部控制+第三方服務(wù)機(jī)構(gòu)遴選機(jī)制。早期的私募基金風(fēng)控模式是照搬金融機(jī)構(gòu)的風(fēng)控系統(tǒng)，但隨著私募產(chǎn)品的多樣性發(fā)展，這種模式顯然不符合私募基金的創(chuàng)新性和靈活性。

3.1 私募基金內(nèi)部控制機(jī)制

這種模式的主要特點(diǎn)是由私募基金管理人自身組建風(fēng)控合規(guī)部，風(fēng)控部和其他業(yè)務(wù)部門相對獨(dú)立，獨(dú)立進(jìn)行業(yè)務(wù)審查，風(fēng)控部只接受董事會和總經(jīng)理的領(lǐng)導(dǎo)。其優(yōu)勢在于不受限與其他業(yè)務(wù)部門的相互干擾，直接向總經(jīng)理和董事會負(fù)責(zé)。但受限于董事會和總經(jīng)理的主觀投資和管理思路，在投資決策層面受限于領(lǐng)導(dǎo)意志的影響，而忽略了客觀評價，容易出現(xiàn)投資決策失誤而引發(fā)的一系列投資隱患。

3.2 私募基金內(nèi)部+外部控制機(jī)制

相比于第一種模式，第二種模式加入了第三方投資決策機(jī)制。在內(nèi)部控制制度體系下，建立獨(dú)立的投資決策委員會，委員會可聘請第三方的律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、相關(guān)行業(yè)的專家對目標(biāo)企業(yè)進(jìn)行客觀論證，彌補(bǔ)投資決策層成員的多樣性，避免投資決策受到領(lǐng)導(dǎo)主觀意志的影響，通過外部的分析和客觀的評價，更容易幫助光力層做成客觀的投資決策。

3.3 私募基金內(nèi)部控制+第三方服務(wù)機(jī)構(gòu)遴選機(jī)制

前兩種模式屬于私募基金管理人主動進(jìn)行合規(guī)管理的模式，第三種模式包括：基金管理人委托第三方銷售機(jī)構(gòu)、委托托管機(jī)構(gòu)托管私募產(chǎn)品、委托信托公司做通道業(yè)務(wù)等相關(guān)類似的委托服務(wù)業(yè)務(wù)。在委托服務(wù)業(yè)務(wù)合同簽訂前，受委托的第三方機(jī)構(gòu)通過自身的風(fēng)控部門對基金產(chǎn)品的重新審查后，才會作出是否接受委托的決定。在經(jīng)過了第三方服務(wù)機(jī)構(gòu)篩選后的基金產(chǎn)品，由金融機(jī)構(gòu)代銷或者托管的也更受投資者的青睞。第三方服務(wù)機(jī)構(gòu)對后續(xù)的基金產(chǎn)品銷售、信息披露，都有勤勉盡責(zé)的義務(wù)，也督促私募基金管理人規(guī)范自己的合規(guī)業(yè)務(wù)。

4 私募基金風(fēng)控流程

在實務(wù)中私募基金風(fēng)控流程大致可分為三個階段。

第一個階段，投資決策階段：投資行業(yè)的選擇和地域選擇，投資決策。

第二個階段，基金產(chǎn)品募集階段：這其中包含有投資者適當(dāng)性管理、風(fēng)險控制管理、合規(guī)管理、內(nèi)部控制。

第三個階段，基金產(chǎn)品后續(xù)服務(wù)階段：其中包含利益沖突防范、信息披露、檔案管理、激勵約束、內(nèi)部問責(zé)。

從私募基金風(fēng)控流程的分析，隨之延伸出證監(jiān)會和基金業(yè)協(xié)會對風(fēng)控流程關(guān)注度越來越高，近兩年由證監(jiān)會和基金業(yè)協(xié)會對基金管理人作出的業(yè)務(wù)違規(guī)處罰越來越頻繁，通過相關(guān)違規(guī)處罰的案例，總結(jié)出了幾個比較典型的違規(guī)行為，其中這些不合規(guī)行為主要存在于風(fēng)控業(yè)務(wù)的第二階段和第三階段。

(1)私募基金管理人利用公共傳播途徑向不特定對象違規(guī)推介私募基金產(chǎn)品。

(2)未對投資者的風(fēng)險識別能力和風(fēng)險承擔(dān)能力進(jìn)行評估；基金投資者風(fēng)險識別能力、風(fēng)險承擔(dān)能力與基金風(fēng)險評級不匹配，且未做特別風(fēng)險告知等違規(guī)行為。

(3)基金未托管，且未明確保障私募基金財產(chǎn)安全的制度措施和糾紛解決機(jī)制。

(4)未披露關(guān)聯(lián)交易信息；未妥善保存私募基金投資和交易的記錄。

5 私募基金風(fēng)控建議

分別從私募基金風(fēng)控的三個階段提出三個方面的建議。

第一階段投資決策階段，私募基金管理人對投資標(biāo)的行業(yè)選擇和地域選擇，盡量參考證監(jiān)會和銀保監(jiān)會對相關(guān)金融機(jī)構(gòu)開展債券、貸款等相關(guān)投融資業(yè)務(wù)投資標(biāo)的的行業(yè)限制，這極大節(jié)約了基金管理人對于陌生行業(yè)的調(diào)查和研究，也能避免投資于一些行業(yè)受到政策性、周期性的影響，更有利于在產(chǎn)品發(fā)行階段，符合相關(guān)第三方服務(wù)機(jī)構(gòu)的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，保證發(fā)行工作順利完成。

第二階段基金產(chǎn)品募集階段，針對私募基金行業(yè)風(fēng)控意識薄弱、有效制度缺乏等問題，引入法律顧問機(jī)制，通過律師開展員工學(xué)習(xí)政策，培訓(xùn)以及業(yè)務(wù)審查等方式，了解最新私募政策及相關(guān)自律規(guī)則，嚴(yán)格規(guī)范基金產(chǎn)品銷售規(guī)范，以期避免受到證監(jiān)會和基金業(yè)協(xié)會的行政處罰。

第三階段基金產(chǎn)品后續(xù)服務(wù)階段：風(fēng)控人員應(yīng)關(guān)注利益沖突規(guī)范和信息披露制度，落實風(fēng)控人員的內(nèi)部問責(zé)制度，使之積極與業(yè)務(wù)部門主動對接，及時披露所管理產(chǎn)品的相關(guān)信息。實行私募基金強(qiáng)制托管制，在經(jīng)歷過2008年金融危機(jī)后，美國已經(jīng)對私募基金實行了強(qiáng)制托管制。明確托管機(jī)構(gòu)的托管資質(zhì)要求，對托管機(jī)構(gòu)的托管職責(zé)和范圍加以細(xì)化，而不能讓托管制度存在于形式上，在過去很多案例中托管機(jī)構(gòu)把托管業(yè)務(wù)當(dāng)成通道業(yè)務(wù)去做，很少對資金的使用和業(yè)務(wù)管理進(jìn)行實質(zhì)監(jiān)管，加大托管機(jī)構(gòu)對私募基金的連帶責(zé)任，充分調(diào)動托管機(jī)構(gòu)的托管職責(zé)，使之成為投資者的防火墻。