胡君倩　段佳慧

關(guān)鍵詞 殺熟 數(shù)據(jù)場景 消費者權(quán)利保護

作者簡介：胡君倩、段佳慧，安徽農(nóng)業(yè)大學人文社會科學學院。

中圖分類號：D922.29 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.06.146

一、問題的提出：全民熱議大數(shù)據(jù)殺熟

殺熟現(xiàn)象近年來興起，成為人們熱議的話題。大數(shù)據(jù)殺熟，簡單來說，面對的明明是同樣的商品或者服務(wù)，老客戶看到的價格卻比新客戶高的現(xiàn)象。出行打車、網(wǎng)購外賣、酒店入住、電影訂票、差旅票務(wù)等領(lǐng)域無一幸免，大數(shù)據(jù)殺熟仿佛已侵入消費者日常生活的方方面面，成為人人指責的對象，許多消費者控訴商家千人千面的價格歧視行為嚴重損害了其權(quán)益。

從本質(zhì)上來說，大數(shù)據(jù)殺熟就是一種價格歧視行為。從經(jīng)濟學角度來說，實現(xiàn)價格歧視，商家需要兩個先決條件：第一，商家能確切了解消費者的消費習慣和購買能力，從而針對不同消費者的不同特征制定不同的價格策略。第二，消費者彼此之間的信息是孤立的?，F(xiàn)如今，互聯(lián)網(wǎng)的廣泛應用成為價格歧視的有力推手，借助互聯(lián)網(wǎng)，大數(shù)據(jù)殺熟有了實現(xiàn)的可能，從而使處于數(shù)據(jù)優(yōu)勢的商家真正實現(xiàn)了千人千面的價格歧視行為，這便是大數(shù)據(jù)殺熟的技術(shù)原理。

殺熟行為本身符合經(jīng)濟規(guī)律而出現(xiàn)，而讓消費者氣憤的方面主要在于商家掌握了數(shù)據(jù)的絕對主動權(quán)，并利用這種優(yōu)勢地位毫無顧及的利用消費者信任。例如，現(xiàn)在很多軟件在安裝時便要求用戶同意授權(quán)獲取個人信息的聲明，看上去像是協(xié)商，實則有著強迫的意味，不同意授權(quán)便連頁面都打不開或者其他的使用上的限制。隨后他們開始定位消費者的各種信息，購買能力，喜好，甚至是地理位置、短信、聯(lián)系人等私人內(nèi)容，如果說定位信息是為了更好服務(wù)，尚不失為一種雙贏局面。然而現(xiàn)實情況卻是很多商家利用這種有了“法律外衣”的“協(xié)商成果”，進行差異定價，尤其對于已經(jīng)對某軟件產(chǎn)生依賴的一些老顧客。商家這種“不地道”的這種做法讓消費者在毫不知情的情況下被差別對待，沒有基于誠實信用原則對消費者的信任負責，不僅損害了商業(yè)交易中本該有的誠信道德風尚，還觸碰了法律的底線，這種價格歧視行為無疑是商家濫用數(shù)據(jù)優(yōu)勢地位的結(jié)果。

二、針對安徽農(nóng)業(yè)大學285名大學生的調(diào)研結(jié)果及其分析

有關(guān)殺熟的討論甚囂塵上，盡管許多網(wǎng)站出面澄清，不少消費者并不買賬，并表示對這種欺詐行為的抗議，那么這種殺熟行為是否真的存在并有無規(guī)律可循呢？筆者參與的調(diào)研組就大數(shù)據(jù)下的殺熟現(xiàn)象做了一個問卷調(diào)查，主要內(nèi)容是：消費者對殺熟現(xiàn)象的了解度，軟件使用頻率與定價的關(guān)聯(lián)性及對殺熟行為的看法和維權(quán)方式，調(diào)查對象主要為安徽農(nóng)業(yè)大學在校大學生，實收285份。

首先，調(diào)查結(jié)果顯示55%的人表示生活中有過被殺熟的經(jīng)歷，并且主要出現(xiàn)在外賣類、出行旅游類、休閑娛樂類以及購物類軟件平臺中。這說明生活中確實存在價格歧視的現(xiàn)象，且為大多數(shù)人所知。其次，針對軟件使用頻率與定價的關(guān)聯(lián)性的問題中，60%的人選擇了無規(guī)律或不知道，這表明大部分人雖發(fā)現(xiàn)了價格歧視的存在，卻對商家的后臺具體操作算法一無所知，找不到定價的規(guī)律可循。最后，在對殺熟行為是否侵犯公平交易權(quán)的看法的問卷中。違反，不違反與不知道三個答案所占比例大致相同，說明由于殺熟行為的隱秘性，商家精密算法的暗箱操作行為使消費者難以準確知曉權(quán)利是否被侵犯。此外，結(jié)合問卷結(jié)果中顯示消費者在遇到價格歧視后所采取的措施主要以網(wǎng)絡(luò)曝光和投訴為主，維權(quán)很少獲得實質(zhì)性的效果，說明同樣由于信息地位的被動性，再考慮到時間成本，消費者難以調(diào)查取證以保護自己的權(quán)利，任由商家為所欲為而毫無辦法。因此，從某種程度上來說，消費者已經(jīng)任人宰割。

三、數(shù)據(jù)洪流中消費者的權(quán)利困惑

（一）消費者的權(quán)利困惑

為何顯而易見普遍存在的殺熟現(xiàn)象在實測調(diào)查之后卻無規(guī)律可循？究竟是我們冤枉了商家還是當輿論持續(xù)發(fā)酵之后商家又在暗中調(diào)整了算法？作為數(shù)據(jù)劣勢的一分，我們很難獲知真相。諸多疑問的背后，也進一步揭露了商家算法的隱蔽性以及數(shù)據(jù)極度不對稱的現(xiàn)實。筆者認為，比殺熟行為欺詐消費者的討論本身更令人深思的是，調(diào)查結(jié)果所顯示的許多消費者對是否被殺熟以及權(quán)利是否受到了侵害的困惑。由于信息的孤立性，消費者對平臺提供的定價究竟是否提高并不了解，也不清楚標準定價的范圍，殺熟行為是對消費者信任的利用和辜負，更是對弱勢消費者群體的一種掠奪，明顯違背了最基本的誠實信用原則。消費者像是從頭至尾被蒙在鼓里的人，甚至被商家戲弄都渾然不知。另外，此種現(xiàn)象還直接導致消費者即使發(fā)現(xiàn)被殺熟也很難提供具體而有證明力的證據(jù)以揭發(fā)經(jīng)營者的價格歧視行為，想要舉證證明自己遭到價格歧視難上加難，消費者權(quán)利救濟更是無從談起。長此以往，消費者也失去了維權(quán)的信心與熱情，商家殺熟逐漸演變成行業(yè)潛規(guī)則，互聯(lián)網(wǎng)市場交易陷入惡性循環(huán)，經(jīng)濟秩序遭到破壞。綜上，消費者對殺熟現(xiàn)象的困惑與迷茫背后表明，對消費者權(quán)利的保障已經(jīng)急不可待。

（二）大數(shù)據(jù)下消費者權(quán)利保護面臨的現(xiàn)實問題

殺熟行為損害了消費者的知情權(quán)。第一，在電子商務(wù)中，消費者彼此之間信息是間隔的，做不到互相信息交換進而確認自己是否被殺數(shù)。其次，消費者也失去了與商家像傳統(tǒng)交易中那樣“面對面”談價的機會，定好的價格可以說幾乎沒有讓消費者可供商討的余地。因此弱勢地位的消費者完全被動的喪失了商業(yè)交易中的知情的主動權(quán)。第二，在現(xiàn)在快節(jié)奏的生活中，經(jīng)常使用軟件平臺進行購物的，往往都是年輕一代，他們的消費要求就是快捷、方便、易操作，這樣一來，電子交易中的老顧客們有一個顯著的特征就是：形成路徑依賴，即認準了某一軟件便很少改變。因此許多消費者主動放棄了“貨比三家”的慣例。殺熟的原理恰恰就是利用了老顧客的信息不敏感。但如今，當殺熟行為一旦被原本蒙在鼓里的消費者發(fā)現(xiàn)，那么對市場交易的損害將是巨大的，消費者與商家之間很難再形成良好的交易氛圍，長此以往不利于商業(yè)交易穩(wěn)定發(fā)展。從法律意義上來說。殺熟行為損害了消費者的知情權(quán)、公平交易權(quán)、選擇權(quán)。從經(jīng)濟意義上來說，也不是一種符合“可持續(xù)交易”商業(yè)思維的聰明做法。因此，解決消費者權(quán)利困惑，規(guī)制商家肆意殺熟的行為，不僅是消費者權(quán)利的呼喚，更是社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的要求。

四、完善數(shù)據(jù)場景中消費者權(quán)利保護的法律建議

（一）規(guī)范消費者具體權(quán)利的保護

1.首先應保障消費者的知情權(quán)，對于與消費者權(quán)利及公共利益有關(guān)的商家的具體算法以及對算法的修改，應以公告或以其他的方式讓公眾知曉。除了算法，消費者有權(quán)了解不針對個人的通常定價是什么樣的，并且有權(quán)自愿選擇是否接受此項“私人定制”的專屬價格及服務(wù)，進而保障了消費者的公平交易權(quán)和選擇權(quán)。此外，消費者也應享有對信息的利用方式、用途的知情權(quán)。在客戶端消費者能夠清楚地看到商家獲取自己信息的來源，并且對信息進行利用的方式和用途，是消費者不再被利用還渾然不知。

2.其次應保障消費者的隱私權(quán)，對具有人身性質(zhì)的與公眾利益無關(guān)的個人信息，消費者有可以保留的權(quán)利。并且可以對其信息隨時隨地更正及刪除。未經(jīng)本人允許，商家不得隨意獲取并利用，并不得因消費者的信息保留而拒絕進行正常交易，以保證本人不愿向外透露的信息不被他人知曉和支配。

（二）明確界定價格歧視問題

第一，應該對價格歧視行為的主體是否必須具備市場支配地位做出認定。傳統(tǒng)構(gòu)成要件中，《反壟斷法》僅將價格歧視主體規(guī)定為壟斷企業(yè)。然而，大數(shù)據(jù)背景下，經(jīng)營者只要能夠掌握消費者的個人基本信息，再借助瀏覽痕跡、購買歷史等相關(guān)信息推斷出消費者的消費習慣和偏好，便可以實現(xiàn)價格歧視行為。因此，認定價格歧視行為的主體并不一定局限于具備市場支配地位，應根據(jù)具體案件具體分析，只要實際實施了價格歧視行為并造成了損害結(jié)果就應當認定為違法主體。第二，具體規(guī)定價格歧視行為侵害的對象。目前，殺熟行為尚未被歸入價格歧視侵害對象的范圍中，然而大數(shù)據(jù)時代日新月異，《反壟斷法》應當根據(jù)實踐的需要做出適當?shù)男薷?，考慮將大數(shù)據(jù)“殺熟”現(xiàn)象加入其范圍，盡快將缺漏補上，明確界定價格歧視問題，對損害消費者權(quán)益的行為給予立法保護。

（三）完善配套法律法規(guī)

目前，相關(guān)各方已在行動。《侵權(quán)責任法》第三十六條規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在一定條件下對受到侵害的網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任的情況。新出臺的《電子商務(wù)法》也為消費者提供了保護傘：電子商務(wù)經(jīng)營者根據(jù)消費者的興趣愛好、消費習慣等特征向其提供商品或者服務(wù)的搜索結(jié)果的，應當同時向該消費者提供不針對其個人特征的選項。相當于明確了商家尊重和保護消費者知情權(quán)和選擇權(quán)的義務(wù)。我們應借鑒以上立法精神，進一步完成《網(wǎng)絡(luò)安全法》《互聯(lián)網(wǎng)信息管理辦法》等相關(guān)法律法規(guī)相關(guān)程序，使其盡快生效實施，及時地將“殺熟”這種惡劣的不正當行為列入更多的法律治理的范圍中，全面規(guī)制殺熟行為，把“殺熟”納入“法網(wǎng)”，使商家有所畏懼，沒有法律漏洞可鉆。

（四）加大消費者個人信息保護的力度

目前我國個人信息保護立法相對分散落后，我國應盡快確立個人信息權(quán)的獨立性，制定《個人信息保護法》，使公民個人對其信息的獲取和利用掌握主動權(quán)。對于侵害消費者利益的不正當利用個人信息行為，可以參照《消費者權(quán)益保護法》中的規(guī)定，對其進行一定的民事賠償措施，同時通過行政手段對違法的經(jīng)營者實行禁止令，限制其在一定時期內(nèi)從事一定的經(jīng)營行為。其次，不僅要確立民事?lián)p害賠償制度，也要加大刑事處罰力度。當價格歧視行為造成了嚴重損害社會利益的后果，應當依照其嚴重程度，對經(jīng)營者的價格歧視行為進行必要的刑事處罰，大大增加不法分子的違法成本，促使經(jīng)營者在合法的范圍內(nèi)使用大數(shù)據(jù)。

（五）國家層面的算法競爭

由于商家后臺操作的隱蔽性，作為數(shù)據(jù)劣勢的消費者很難獲取商家的具體算法，要想有效規(guī)制大數(shù)據(jù)殺熟行為，僅僅指望消費者調(diào)查取證從而維權(quán)顯然是不現(xiàn)實的，當企業(yè)完全掌握數(shù)據(jù)地位優(yōu)勢性，消費者很容易變成囚徒。除了制定法律對這類行為進行規(guī)制之外，法律法規(guī)能否真正起作用，還取決于國家強制力能否有效保障消費者維權(quán)，因此我們應落實執(zhí)法者司法者及監(jiān)管者的具體責任，做到各部門各司其職、各盡其責。從而做到立法先行，司法嚴明，執(zhí)法科學，形成多方聯(lián)動機制以共同有效規(guī)制大數(shù)據(jù)殺熟行為。

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