肖建華 陳莉

摘要：網(wǎng)絡出版洗稿侵權行為是互聯(lián)網(wǎng)出版時代傳統(tǒng)剽竊或抄襲行為的最新發(fā)展，具有對網(wǎng)絡的依賴性、行為的隱蔽性以及受眾的廣泛性等特征，目前呈現(xiàn)出多發(fā)、頻發(fā)趨勢。為提高對網(wǎng)絡出版洗稿侵權行為規(guī)制的有效性和有序性，需要堅持以問題為導向，針對目前存在的缺乏有效規(guī)制的具體法律規(guī)定、取證和識別困難，以及責任承擔方式單一與賠償數(shù)額規(guī)定滯后等問題，從增設相關法律規(guī)定、建立專門的取證和識別程序，以及適當加重處罰等層面進行完善與優(yōu)化。同時，可以借鑒現(xiàn)行環(huán)境司法“三審合一”審理模式，構建以網(wǎng)絡出版洗稿侵權行為為重要組成部分的知識產權審理的“三審合一”審理方式，推進我國治理體系的進一步完善和治理能力的有效提升。

關鍵詞：網(wǎng)絡出版;洗稿行為;侵權;治理體系;三審合一

網(wǎng)絡出版，又稱為互聯(lián)網(wǎng)出版，依托互聯(lián)網(wǎng)實施的洗稿行為即網(wǎng)絡出版洗稿侵權行為，是網(wǎng)絡出版主體采用刪減、調換字詞順序，或者稍微改變詞語層面上的表達方式等編輯行為，“洗”去原作品的痕跡，形成一部“新作品”。從洗稿行為的類型來看，一般分為傳統(tǒng)出版洗稿行為和網(wǎng)絡出版洗稿行為，前者是指依托傳統(tǒng)紙質出版媒體進行的洗稿行為，主要包括傳統(tǒng)的抄襲和剽竊行為，而后者則專指借助互聯(lián)網(wǎng)出版所實施的洗稿行為。因此，網(wǎng)絡出版洗稿侵權行為實質上是利用網(wǎng)絡技術的便利性而產生的新型侵權行為，是傳統(tǒng)的剽竊或抄襲侵權行為在網(wǎng)絡時代的延伸和發(fā)展，具有更強的隱蔽性。①在當前我國正在推進國家治理體系完善和治理能力現(xiàn)代化的語境下，依據(jù)其特征及其規(guī)制層面面臨的制度困境，完善以規(guī)制網(wǎng)絡出版洗稿侵權行為為中心的法律治理體系和提升相應的治理能力具有重要的理論建構價值與實踐指導意義。

一、網(wǎng)絡出版洗稿侵權行為的特征

1.互聯(lián)網(wǎng)的依賴性

網(wǎng)絡出版洗稿侵權行為對網(wǎng)絡具有極強的依賴性，無論是對原創(chuàng)作品的獲取，還是對其表達方式的改動，乃至對洗稿后的侵權作品的傳播，均需要借助互聯(lián)網(wǎng)。而且，正是因為網(wǎng)絡出版洗稿侵權行為需要依賴網(wǎng)絡，才使其能充分利用互聯(lián)網(wǎng)技術的高效、低成本、高覆蓋率的特性，以極低的成本和幾乎與原創(chuàng)作品同步的速度在網(wǎng)絡上傳播。

2.侵權行為的隱蔽性

由于互聯(lián)網(wǎng)突破時空限制的特征，網(wǎng)絡侵權行為具有很強的隱蔽性。②對于網(wǎng)絡出版洗稿行為，主要表現(xiàn)在：一方面，洗稿實施行為的隱蔽性。與傳統(tǒng)的抄襲行為需要專門的紙質原稿、場地和較長的時間實施侵權行為不同。另一方面，洗稿行為產生的侵權作品外在特征的隱蔽性。在網(wǎng)絡上出版的洗稿作品，雖然并沒有改變整體上復制原作品的侵權事實，但確實同原作品在表達方式上具有較大的不同之處。

3.受眾的廣泛性

傳統(tǒng)出版的侵權作品主要依托于紙質媒體，由于侵權行為人自身資源和能力的限制，傳播的范圍以及與之相對應的受眾很難達到非常大的規(guī)模。然而，由于互聯(lián)網(wǎng)技術的普及，網(wǎng)絡出版洗稿所產生的侵權作品可以幾乎零成本地覆蓋數(shù)目驚人的讀者，使這種侵權行為突破了傳統(tǒng)抄襲行為所需物質條件的限制，從而呈現(xiàn)出受眾的廣泛性特征。

二、網(wǎng)絡出版洗稿侵權行為的法律規(guī)制困境

1.缺乏有效規(guī)制的具體法律規(guī)定

當前，與網(wǎng)絡出版洗稿侵權行為相關的法律主要有《著作權法》《侵權責任法》和《刑法》中對侵犯著作權罪的規(guī)定，以及《網(wǎng)絡信息安全法》及與這些法律相關的行政法規(guī)、部門規(guī)章和司法解釋等。然而，這些法律并沒有對網(wǎng)絡出版洗稿之類的網(wǎng)絡侵權行為進行特別的規(guī)制。而且，當前對網(wǎng)絡出版洗稿侵權行為采取的最嚴厲的處罰方式也只是對相關網(wǎng)站、微博和公眾號等進行關停處理，侵權行為人可以通過注冊新的網(wǎng)站、微博和公眾號的方式迅速重新從事網(wǎng)絡出版洗稿侵權行為。近年來，雖然有多家媒體因涉嫌網(wǎng)絡著作權侵權被監(jiān)管機構約談甚至關停，但并未實現(xiàn)有效規(guī)制目標，如在“空姐乘網(wǎng)約車被害”事件中發(fā)表不當言論而被關閉的情感公眾號“二更食堂”。③

2.取證與識別困難

由于網(wǎng)絡出版洗稿侵權行為的實施行為和侵權外在表現(xiàn)的隱蔽性，在取證和識別上存在一定的困難。一方面，由于相關主體實施行為的隱蔽性，取證人員很難確定具體的侵權時間和地點，而且很多取證人員尤其是侵權訴訟中的一般原告都不具備網(wǎng)絡取證的專業(yè)知識，從而導致取證的困難。④另一方面，在網(wǎng)絡出版洗稿侵權行為的識別上，由于侵權作品同原作品在表達方式上已經產生了一定程度的區(qū)別，甚至通過現(xiàn)有的查詢復制比的軟件均無法獲取復制證據(jù)，證明該行為是否真正構成侵權存在識別困難問題。⑤典型的如南方都市報微信公眾號2018年7月19日發(fā)表的《封殺“洗稿”》一文中提到的2017年杭州麻瓜網(wǎng)絡科技有限公司被訴網(wǎng)絡出版洗稿侵權案，雖然麻瓜網(wǎng)絡所屬的自媒體“差評”發(fā)表的被訴侵權的文章與原作品在情節(jié)方面有多達18處情節(jié)相似，而且在行文順序乃至具體語句表達方面均存在相似性，但法院依然認為被訴文章不構成對原作品侵權。

3.責任承擔方式單一與賠償數(shù)額規(guī)定滯后

網(wǎng)絡出版洗稿侵權行為應承擔的責任，目前一般是按照實際損失原則對著作權人進行賠償。按照《著作權法》第四十九條的規(guī)定，依次按照如下順序進行賠償：著作權人的實際損失，實際損失無法統(tǒng)計的按照侵權人的違法所得，違法所得同樣無法計算的則由法院按照侵權行為的具體情況，判決侵權人承擔不超過50萬元的賠償。然而，由于網(wǎng)絡出版洗稿侵權行為受眾的廣泛性，網(wǎng)絡出版著作權人可能會因為一本網(wǎng)絡暢銷書獲利幾百萬甚至幾千萬人民幣，在司法實踐中網(wǎng)絡出版著作權人實際損失和違法所得均難以計算的情況下，50萬元的上限規(guī)定無法彌補可能給著作權人造成的實際損失。

三、網(wǎng)絡出版洗稿行為的法律規(guī)制向度

1.增設網(wǎng)絡侵權行為法律條款

基于網(wǎng)絡出版洗稿行為在法律規(guī)制層面的缺失問題，可以在《侵權責任法》中專門增加網(wǎng)絡侵權一節(jié)，對網(wǎng)絡侵權的定義，網(wǎng)絡侵權的責任主體、舉證責任的分配，責任承擔方式，以及損害計算和賠償方式進行具體的規(guī)定，尤其是針對網(wǎng)絡出版洗稿等網(wǎng)絡侵權依托互聯(lián)網(wǎng)的特性，進行以下特別規(guī)定：首先，為網(wǎng)絡侵權行為提供便利的網(wǎng)絡平臺也應當被納入侵權責任主體之中。其次，因為網(wǎng)絡出版洗稿侵權行為人對互聯(lián)網(wǎng)技術和侵權行為的發(fā)生更為熟悉，獲得相應證據(jù)更為簡便，應當適當降低被侵權原告的證明標準，證明被告未進行網(wǎng)絡出版洗稿行為或洗稿后作品不存在侵權的證明責任則由被告承擔。最后，對于賠償數(shù)額和具體承擔責任的方式，不僅應當充分結合網(wǎng)絡作品所具有的商業(yè)價值進行評估，而且應當將行政責任和刑事責任同侵權賠償責任密切結合，規(guī)定網(wǎng)絡出版洗稿在內的網(wǎng)絡侵權行為在承擔侵權賠償責任的同時，必須同時根據(jù)具體情節(jié)的輕重承擔相應的行政責任和刑事責任。

2.構建科學的取證與識別程序

針對網(wǎng)絡出版洗稿侵權行為的隱蔽性造成的取證和識別困難問題，需要建立科學的取證和識別程序予以解決。網(wǎng)絡取證標準程序是為了應對互聯(lián)網(wǎng)侵權對取證的特殊要求而制定的科學取證程序。首先，針對網(wǎng)絡出版洗稿侵權行為等互聯(lián)網(wǎng)犯罪跨越時空限制的特點，允許原告、司法機關和偵查機關在任何一臺聯(lián)網(wǎng)電腦上完成相應的網(wǎng)絡出版洗稿取證。其次，制定嚴格的網(wǎng)絡取證規(guī)范，防止不必要的網(wǎng)絡取證權力濫用，從而導致公民合法的信息安全受到不當取證行為的威脅和侵犯。⑥再次，充分利用第三方尤其是大型互聯(lián)網(wǎng)技術公司的力量協(xié)助取證，彌補偵查機關取證能力的不足。有必要借鑒2015年瓊瑤訴于正案⑦中的判定方式，按照整體觀感法和抽象過濾法的要求，對網(wǎng)絡出版洗稿作品是否構成侵權和犯罪進行科學識別：先將原作品和洗稿作品中的已經進入公共領域不具有獨創(chuàng)性的內容過濾出來，再將經過過濾剩下的屬于原作品和洗稿作品中具有獨創(chuàng)性的部分進行逐一對比，根據(jù)彼此間的相似度確定是否存在侵權。⑧最后，在以上比對的基礎上，從普通第三者的角度對原作品和洗稿作品進行比較，從整體觀感上判斷兩部作品之間是否存在被混淆和被誤認的可能。其中，第二步的實質性對比的判定是網(wǎng)絡出版洗稿判定程序中的關鍵程序，在實質性對比依然存在疑問的情況下，才采用第三步的整體觀感法進行輔助和補充證明。

3.加重對網(wǎng)絡出版洗稿侵權行為人的處罰

目前，侵權賠償為主的責任承擔方式過于單一化，應在處罰形式上通過侵權賠償和行政處罰、刑事處罰密切配合，在責任確定方面通過侵權所得和受眾數(shù)額相結合的方式，加重對網(wǎng)絡出版洗稿侵權行為人的處罰。一是對現(xiàn)有《著作權法》中對侵權賠償?shù)囊?guī)定進行修改，對于無法通過實際損失和違法所得進行計算的網(wǎng)絡出版洗稿行為，取消法院最高50萬元賠償判決的上限，改為比照同類作品的商業(yè)價值具體決定;二是在侵權責任法中，增設網(wǎng)絡侵權責任一節(jié)，除了規(guī)定侵權行為人應當承擔的民事賠償責任外，明確指出行政管理機關應當根據(jù)網(wǎng)絡侵權行為人造成的社會危害，另外進行相應的行政處罰，觸犯刑法的，追究相應的刑事責任;三是在《著作權法》和《侵權責任法》有關網(wǎng)絡侵權責任的承擔部分，增加根據(jù)相關侵權作品受眾數(shù)額的不同，與實際損失數(shù)額并列作為衡量賠償責任和行政刑事責任的重要依據(jù)，可以考慮網(wǎng)絡瀏覽量超過1萬，即應承擔相應的行政責任，超過10萬則構成刑事犯罪，承擔相應的刑事責任;四是加快當前的知識產權三審合一的司法體制改革，將網(wǎng)絡出版洗稿侵權行為和犯罪行為的審判組織統(tǒng)一起來，提升和加強對相關侵權和犯罪行為的效率與打擊力度。對此，可以借鑒目前運行機制較為成熟的環(huán)境司法“三審合一”審理模式，更好地適應知識產權司法的專業(yè)化需求。

四、結語

網(wǎng)絡出版洗稿侵權行為是網(wǎng)絡侵權行為在出版領域的特殊表現(xiàn)，是互聯(lián)網(wǎng)技術和傳統(tǒng)剽竊或抄襲行為相結合的結果。因此，根據(jù)網(wǎng)絡出版洗稿侵權行為有別于傳統(tǒng)剽竊或抄襲侵權行為的特殊性，在規(guī)制范圍、舉證程序以及懲罰措施等方面對現(xiàn)行相關法律體系進一步完善和優(yōu)化，是實現(xiàn)規(guī)制網(wǎng)絡出版洗稿侵權行為的基本路徑，也是推進國家治理體系完善的必然要求和實現(xiàn)國家治理能力現(xiàn)代化的規(guī)定動作。

注釋

①張文德，葉娜芬.網(wǎng)絡信息資源著作權侵權風險分析——以微信公眾平臺自媒體“洗稿”事件為例[J].數(shù)字圖書館論壇，2017（2）：48-51.

②張凌寒.網(wǎng)絡運營商侵害虛擬財產責任研究——《侵權責任法》36條的適用、局限與改進[J].東南學術，2013（6）：185-191

③陳忠義.論電子數(shù)據(jù)取證及其技術挑戰(zhàn)[J].計算機科學，2016（b12）：140-141

④陳盼盼.新媒體人如何做好時代的“瞭望者”[J].新聞世界，2018（08）：57-59

⑤宋戈.圖書洗稿內容昀相似性認定[J].出版廣角，2018（6）：30-32.

⑥劉品新.電子取證的法律規(guī)制[J].法學家，2010，1（3）：73-82.

⑦盧海君，張雨瀟.“扒劇”行為、著作權法保護與文化產品的競爭——以瓊瑤訴于正案為例[J].中國出版，2014（13）：25-27.

⑧鄭萬青，丁媛作品“實質性相似”的判斷與認定——從“瓊瑤訴于正”談起[J].中國出版，2017（21）：43-46.