朱全龍 賈怡佳

摘 要：關(guān)聯(lián)交易在世界各國的證券市場普遍存在，正當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)交易有助于減少成本，提高整體經(jīng)濟(jì)效益；不正當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)交易則會損害上市公司、投資者和債權(quán)人的利益，甚至影響市場秩序。目前，非公允關(guān)聯(lián)交易主要指關(guān)聯(lián)交易的雙方主體在進(jìn)行交易的過程中違反了誠實(shí)信用原則和公平公正原則，損害公司、其他投資者的利益的交易。如何規(guī)制不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易，避免上市公司控股股東、實(shí)際控制人或其他高管濫用控制權(quán)，使用非正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易損害公司、中小投資者以及債權(quán)人的利益，是本文研究的重點(diǎn)。

關(guān)鍵詞：上市公司；非公允性；關(guān)聯(lián)交易；法律規(guī)制

1 問題的提出

2018年12月15日，電廣傳媒公司子公司湖南有線集團(tuán)將《愚公移山》布面油畫以2.088億元出售給湖南廣播電視臺，針對本次關(guān)聯(lián)交易，深交所對電廣傳媒發(fā)出關(guān)注函，要求電廣傳媒還需要對此次交易的必要性、與關(guān)聯(lián)方而非獨(dú)立市場第三方交易的原因進(jìn)行補(bǔ)充說明；對《愚公移山》關(guān)聯(lián)交易定價(jià)的公允性予以補(bǔ)充說明等。①我國法律法規(guī)雖然從不同角度對關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行了具體的規(guī)定，這在一定程度上阻止了非公允關(guān)聯(lián)交易的頻繁發(fā)生，但是由于關(guān)聯(lián)交易的隱秘性和表現(xiàn)形式的多樣性，導(dǎo)致了對于關(guān)聯(lián)交易的規(guī)制無法做到面面俱到，對關(guān)聯(lián)交易的審核管理上仍舊存在一定的問題，本文所要討論的是對關(guān)聯(lián)交易的法律規(guī)制，是基于非公允關(guān)聯(lián)交易嚴(yán)重?fù)p害公司、中小股東、債權(quán)人合法利益的事實(shí)屢禁不止的情形，為了杜絕非公允關(guān)聯(lián)交易的發(fā)生，通過制定和修改我國關(guān)于關(guān)聯(lián)交易的相關(guān)法律法規(guī)，從而使得對關(guān)聯(lián)交易事前審批的控制變得更加嚴(yán)格，以及發(fā)生非公允關(guān)聯(lián)交易之后對受害方更加及時(shí)的實(shí)施救濟(jì)。

2 我國上市公司非公允性關(guān)聯(lián)交易的立法現(xiàn)狀及存在的問題

2.1 我國《公司法》中對非公允性關(guān)聯(lián)交易的規(guī)制

1）我國《公司法》第124條在第16條“關(guān)聯(lián)擔(dān)保股東表決權(quán)排除制度”的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步完善了股東表決權(quán)排除制度，其規(guī)定：“上市公司董事與董事會會議中涉及的企業(yè)存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的，無權(quán)對該項(xiàng)決議行使表決權(quán)，也無權(quán)代理其他董事行使表決權(quán)?！毙绿砑拥牡?24條很大程度地?cái)U(kuò)大了股東表決權(quán)排除的適用范圍，充實(shí)了用事前防范的角度對非公允關(guān)聯(lián)交易的法律規(guī)制。

2）《公司法》第151條規(guī)定了股東派生訴訟制度。股東派生訴訟，又稱股東代表訴訟，是指在當(dāng)他人損害公司利益時(shí)，特別是公司的控股股東、“董、監(jiān)、高”對公司利益侵害時(shí)，公司又怠于通過訴訟方式追究侵權(quán)人的責(zé)任，此時(shí)符合起訴條件的股東得以自己名義追究侵權(quán)人的責(zé)任，為公司利益提起訴訟，追究其法律責(zé)任。在維護(hù)股東自身利益以及維護(hù)公司整體利益方面，股東派生訴訟制度發(fā)揮著重要作用，該制度不僅從實(shí)體規(guī)范的角度對非公允關(guān)聯(lián)交易予以完善，更提供了程序上的救濟(jì)措施。

2.2 我國《證券法》中對非公允性關(guān)聯(lián)交易的規(guī)制

1）我國《證券法》第66條規(guī)定了上市公司較為詳細(xì)的信息披露義務(wù)，其中就包括對公司“董、監(jiān)、高”人員情況的介紹和持股狀況的披露。緊接著，第67條規(guī)定了上市公司有義務(wù)對那些有可能對上市公司股票價(jià)格產(chǎn)生影響的重大事件進(jìn)行披露。

2）保薦制度對公司內(nèi)部治理的完善、良好的運(yùn)營能力，督促董事、監(jiān)事、高級管理人員全面理解上市的有關(guān)法律法規(guī)以及敦促中介機(jī)構(gòu)履行勤勉義務(wù)，進(jìn)而對防止非公允關(guān)聯(lián)交易的發(fā)生起到積極作用。

2.3 我國上市公司非公允性關(guān)聯(lián)交易存在的問題

通過筆者上述論述分析，可以發(fā)現(xiàn)我國對“上市公司非公允關(guān)聯(lián)交易”這一復(fù)雜、龐大問題上的法律治理仍有較多不足，主要有：

1）法律層次級別比較低。我國當(dāng)前對不公平關(guān)聯(lián)交易的法律規(guī)制中，只有《公司法》和《證券法》這兩部部門法，對不公平關(guān)聯(lián)交易的法律規(guī)制更多依賴于《會計(jì)準(zhǔn)則》和滬、深交易所的《上市規(guī)則指引》，層級較低的法律規(guī)范難以引起規(guī)制對象的足夠重視，違法成本低、缺乏威懾力的特質(zhì)，從而“助長”了這種上市公司與關(guān)聯(lián)方的不公平關(guān)聯(lián)交易。

2）相關(guān)立法隨意性問題嚴(yán)重。不論是在公司法領(lǐng)域、證券法領(lǐng)域，還是在會計(jì)法以及稅法領(lǐng)域，不同領(lǐng)域立法隨意性大的現(xiàn)象普遍存在。

3 完善我國上市公司非公允性關(guān)聯(lián)交易法律規(guī)制的建議

3.1 提高法律位階、解決立法隨意性大的問題

法律的完善不會是一蹴而就，針對我國非公允關(guān)聯(lián)交易的法律規(guī)范體系中，上升到狹義“法律”層面的僅有《公司法》和《證券法》的現(xiàn)狀，建議對《公司法》和《證券法》中關(guān)于非公允關(guān)聯(lián)交易缺少直接規(guī)定的方面進(jìn)行合理的擴(kuò)充，如通過立法修改，司法解釋將實(shí)踐中應(yīng)用較廣較多的《會計(jì)準(zhǔn)則》和滬、深交易所《上市規(guī)則指引》中非公允關(guān)聯(lián)交易的規(guī)則轉(zhuǎn)化為效力更高的法律規(guī)范。

3.2 完善非公允關(guān)聯(lián)交易的具體法律制度

完善信息披露制度。首先，要明確關(guān)聯(lián)交易信息披露的主體，關(guān)于披露主體的范圍，經(jīng)常容易被忽略是對關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行批準(zhǔn)的行政機(jī)關(guān)，這些行政機(jī)關(guān)也要負(fù)有披露義務(wù)。加強(qiáng)獨(dú)立董事職權(quán)的實(shí)施。獨(dú)立董事制度的有效發(fā)揮，離不開獨(dú)立董事“獨(dú)立性”的加強(qiáng)。②我國獨(dú)立董事的產(chǎn)生依賴于股東提名，股東干預(yù)過多，勢必影響?yīng)毩⒍侣殭?quán)的發(fā)揮。而為完善獨(dú)立董事更好行使職權(quán)，我國《上市公司治理準(zhǔn)則》第52條規(guī)定：“根據(jù)上市公司股東大會決議，董事會可以設(shè)立審計(jì)、提名、薪酬與考核等專門委員會。獨(dú)立董事應(yīng)占專門委員會成員的多數(shù)并負(fù)責(zé)召集工作，其審計(jì)委員會中至少有一名獨(dú)立董事是會計(jì)專業(yè)人士?！笨梢钥闯觯聲ㄟ^下設(shè)專門委員會，尤其是下設(shè)的審計(jì)和薪酬委員會，能夠使獨(dú)立董事獨(dú)立表達(dá)意志、獨(dú)立行使職權(quán)，更加完善了獨(dú)立董事職權(quán)的行使。③

4 結(jié)語

筆者粗淺地認(rèn)為我國規(guī)制上市公司關(guān)聯(lián)交易的立法已經(jīng)形成法律法規(guī)、規(guī)范性文件、自律規(guī)則并立的大致的治理框架，只是暫時(shí)還沒有形成以基本法為主線，以部門規(guī)章、規(guī)范性文件等為支線的系統(tǒng)的治理體系。但是近些年在關(guān)聯(lián)交易立法領(lǐng)域相繼引入的公司法人人格否認(rèn)制度、股東大會批準(zhǔn)制度、獨(dú)立董事制度、關(guān)聯(lián)董事表決權(quán)回避制度等，在原則上加強(qiáng)了對關(guān)聯(lián)交易的管控；證監(jiān)會和上海、深圳兩個(gè)交易所也從關(guān)聯(lián)交易信息披露等方面不斷增進(jìn)著對關(guān)聯(lián)交易行為的監(jiān)督，使不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易得到了不錯(cuò)的治理效果。但是，不可否認(rèn)的是上述制度在具體實(shí)踐中的可操作性仍有待提高，筆者建議在明確關(guān)聯(lián)人、關(guān)聯(lián)交易等概念的基礎(chǔ)上，針對我國上市公司普遍存在的國有股絕對控股、中小股東持股分散且流動性強(qiáng)等特點(diǎn)，借鑒國外先進(jìn)的立法經(jīng)驗(yàn)，更全面的規(guī)制非正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易，以期維護(hù)上市公司和中小股東的利益以及證券市場的有序運(yùn)行。

注釋

①參見：新浪財(cái)經(jīng)《2億元賣徐悲鴻畫被關(guān)注 電廣傳媒能否逃過被ST？》https：//finance.sina.com.cn/roll/2018-12-19/doc-ihqhqcir8091394.shtml.最后訪問時(shí)間：2018年12月18日。

②孫伯輯：《完善我國獨(dú)立董事制度再思考》，《人民論壇》，2011年第6期。

③周友蘇：《上市公司法律規(guī)制論》，商務(wù)印書館2006年版，第107頁。

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