徐行

2018年5月，國家特殊工時管理改革試點會議在深圳舉行。會議強調(diào)，此次改革旨在創(chuàng)新特殊工時管理方式，強化事中事后監(jiān)管，完善協(xié)商協(xié)調(diào)機制，保障勞動者合法權(quán)益，構(gòu)建和諧勞動關(guān)系。工時制度改革最重要的作用是讓用人單位在生產(chǎn)方式上，特別是用工方式上能夠取得更合理的資源配置，同時，通過工時改革，勞動者的權(quán)益也能夠得到良好的維護(hù)。

目前，常見的工時制度主要有三種：標(biāo)準(zhǔn)工時制、不定時工時制、綜合計算工時制。后兩種工時制度通常被歸為特殊工時制度，僅限于一些特定的行業(yè)及崗位范圍內(nèi)實施。《勞動合同法》第十七條規(guī)定的勞動合同應(yīng)當(dāng)具備的條款中，包含工作時間和休息休假?？梢姡r制度是法律規(guī)定勞動合同中的必備條款之一，無論勞動者的崗位適用于其用人單位實施的何種工時制度，均應(yīng)當(dāng)在勞動合同中予以明確。

各地區(qū)的相關(guān)規(guī)定

鑒于《勞動合同法》第十七條的規(guī)定，如果用人單位想安排部分崗位的工時制度為不定時工時制或綜合計算工時制，是否只要在與勞動者簽訂勞動合同時約定并載明勞動者的崗位所實行的工時制度，就可以實施特殊工時制呢？

以北京、天津、深圳、鄭州、上海為例，匯總一下我國部分地區(qū)對于企業(yè)實施特殊工時制的相關(guān)規(guī)定。

從表1中可以看出，有些地區(qū)注重工會、職工代表大會的意見，有些地區(qū)則較為看重涉崗員工的知情權(quán)，而“通過行政審批”是絕大部分地區(qū)用人單位最終得以實施特殊工時制的大前提。不過也有例外，比如北京市另規(guī)定，“企業(yè)中的高級管理人員實行不定時工作制，不辦理審批手續(xù)”。也就是說，對于北京的用人單位，只要勞動者的崗位屬于高級管理人員范疇，其崗位如果實行不定時工作制，不需要另行經(jīng)過相關(guān)部門的審批。從這一點可以看出，行政審批并不是用人單位實施特殊工時制的唯一必要條件，從一定意義上說，勞動者的崗位在勞動合同實際履行時的性質(zhì)，亦決定著其是否適合并最終被認(rèn)定可以實施特殊工時制度。

哪些崗位可以實施特殊工時制

關(guān)于用人單位是否可對相關(guān)崗位實施特殊工時制，縱觀部分地區(qū)裁審機構(gòu)對于用人單位實行特殊工時制的認(rèn)定實例，主要有以下三項認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：

1.勞動合同中對于工時制度的約定；

2.勞動者實際所在崗位的工作時間特征；

3.用人單位是否已對需實行特殊工時制的崗位進(jìn)行申報并獲得行政許可。

下面通過幾則案例來看看這些標(biāo)準(zhǔn)在不同地區(qū)的適用情況。

【案例1】

張某是北京某公司員工，崗位為維修工，每周工作六天休息一天，休息時間不固定。雙方簽訂的勞動合同約定張某的崗位實行綜合計算工時制，公司在員工手冊中亦載明該崗位實行綜合計算工時制，但未經(jīng)勞動行政部門審批，故張某主張其崗位實行綜合計算工時制無效，應(yīng)當(dāng)實行標(biāo)準(zhǔn)工時制，并且以標(biāo)準(zhǔn)工時制的工作時間為計算依據(jù)，要求該公司支付加班工資。

受理法院認(rèn)為，根據(jù)雙方簽訂的勞動合同約定及員工手冊規(guī)定，結(jié)合張某的崗位性質(zhì)及作息時間，認(rèn)定張某的崗位符合綜合計算工時制的工作性質(zhì)，該公司無需按標(biāo)準(zhǔn)工時制支付張某加班工資。

由此可見，北京市的裁審機構(gòu)結(jié)合了勞動合同中對于工時制度的約定及勞動者實際所在崗位的工作時間特征，認(rèn)定勞動者的崗位實行綜合計算工時制，并未將行政審批作為認(rèn)定工時制度的必要條件。

【案例2】

王某是深圳某公司員工，崗位為駕駛員，每周工作五至六天，每天工作不低于8小時。雙方在勞動合同中明確約定王某的崗位實行不定時工作制，且根據(jù)公司所在地社會建設(shè)局出具的《關(guān)于用人單位實行不定時工作制的審批決定書》，王某的崗位實行不定時工作制亦得到批準(zhǔn)。但王某認(rèn)為其崗位應(yīng)當(dāng)屬于標(biāo)準(zhǔn)工時制，并以標(biāo)準(zhǔn)工時制的工作時間為計算依據(jù)，要求公司支付加班工資。

受理法院認(rèn)為，該公司實行不定時工時制雖已通過勞動行政部門審批，但從勞動合同的實際履行情況看，王某每周工作五至六天，每天工作不低于8小時的工作時間不符合不定時工作制集中休息、輪休調(diào)休、彈性工作的特點，因此判決該公司支付王某加班工資。

由此可見，深圳市的裁審機構(gòu)對于用人單位是否可以實行特殊工時制較為注重勞動者的實際崗位性質(zhì)，即崗位在實際工作過程中的工作時間特征是否符合特殊工時制的特點，相對而言，勞動合同的約定及是否獲得行政許可，也不能作為認(rèn)定工時制度的要件。

實行特殊工時制的建議

雖然存在部分地區(qū)法院認(rèn)可勞動者和用人單位雙方的意思自治行為，采信雙方勞動合同或規(guī)章制度約定條款的案例，但各省市各地區(qū)法院之間裁審口徑不一，故筆者不建議用人單位以身試法，在未申請及獲得特殊工時制行政許可的前提下就貿(mào)然實行不定時工作制或綜合計算工時制的潛在風(fēng)險極高。另外，即便獲得了行政許可，也依然存在被認(rèn)定為不符合特殊工時制的可能性，因此，用人單位實行特殊工時制即便通過行政審批，仍然存在不確定的風(fēng)險。

結(jié)合各地區(qū)案例及實務(wù)經(jīng)驗，為了控制風(fēng)險，如果用人單位擬對特定崗位需要實行不定時工作制或綜合計算工時制，可采取以下方法應(yīng)對：

首先，應(yīng)當(dāng)對所在地關(guān)于實施特殊工時制的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行全面了解，弄清所在地是否將行政審批作為實行特殊工時制的必要前置程序，摸清行政部門對于特殊工時制行政許可的簽批條件，或有無其他對于程序或制度本身等方面的特殊要求。

其次，應(yīng)當(dāng)對所在地的裁審口徑保持關(guān)注，畢竟從司法角度看，文字描述和實際操作并不是單行線那么簡明，用人單位可以關(guān)注所在地裁審機構(gòu)的指導(dǎo)性案例，留意裁審口徑的變化。

最后，在與勞動者簽訂勞動合的同時，勿忘對其崗位的工作時間和休息、休假進(jìn)行約定，明確勞動者的工時性質(zhì)，避免勞動關(guān)系實際履行過程中，任意一方對崗位實行的工時制度產(chǎn)生誤解而造成潛在的法律風(fēng)險。

作者 上海江三角律師事務(wù)所 律師助理