【摘 要】 本文在分析上市家族公司治理困境的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步探討了獨(dú)立董事在家族企業(yè)中的多重功能，即監(jiān)督功能、資源支持功能和調(diào)停功能。

【關(guān)鍵詞】 家族企業(yè);上市公司;獨(dú)立董事;治理功能

一、上市家族公司的治理困境

1、家族控制產(chǎn)生的代理問題

按照委托代理理論，控制家族與中小投資者之間存在嚴(yán)重的代理問題，控制家族可以通過各種方式轉(zhuǎn)移公司利潤，損害中小投資者的利益。而且，不同于公眾分散持股的上市公司，職業(yè)經(jīng)理人市場、控制權(quán)市場等外部機(jī)制無法發(fā)揮監(jiān)督控制家族的作用?？刂萍易逋耆刂贫聲?huì)或者選任家族代表，在家族化以及泛家族化的管理模式下，公司的大部分內(nèi)部董事因受到家族身份的限制，無法提出有效的反對意見，家族創(chuàng)始人可能盲目自信，使得家族企業(yè)的投資決策面臨巨大風(fēng)險(xiǎn)。雖然公司法等法律規(guī)定，董事對公司或全體股東負(fù)擔(dān)受信義務(wù)、實(shí)現(xiàn)公司利益最大化，但是由于公司最佳利益較難界定，內(nèi)部董事往往淪為家族利益的代表，而事實(shí)上沒有能夠真正代表小股東利益的內(nèi)部董事。國內(nèi)外的實(shí)證研究也表明，在家族現(xiàn)金流權(quán)與控制權(quán)分離程度較高的情況下，控制家族獲取控制權(quán)私利的現(xiàn)象十分嚴(yán)重。例如，家族企業(yè)中存在很多為家族成員所設(shè)置的名實(shí)不符的職位，如顧問或名義董事等，這些家族可能領(lǐng)取高額的報(bào)酬，卻無法為企業(yè)提供相應(yīng)的價(jià)值。在關(guān)聯(lián)交易、并購、私有化等控股股東與小股東具有明顯利益沖突的場合，中小股東更需要有客觀獨(dú)立的判斷。

2、家族社會(huì)資本的不足

除了控制家族的代理成本，家族社會(huì)資本的不足也是限制上市家族公司發(fā)展的障礙。家族關(guān)系具有封閉性，在企業(yè)發(fā)展早期階段，家族網(wǎng)絡(luò)能夠低成本地提供合格的人力資源、經(jīng)營管理知識(shí)。但是，家族關(guān)系、家族網(wǎng)絡(luò)等家族社會(huì)資本的載體具有專用性，當(dāng)家族社會(huì)資本的范圍無法覆蓋企業(yè)的范圍時(shí)，企業(yè)發(fā)展將受到資源方面的限制。根據(jù)格蘭諾維特的社會(huì)關(guān)系理論，家族成員之間的關(guān)系屬于強(qiáng)關(guān)系，這種強(qiáng)關(guān)系具有高度的同質(zhì)性，因而無法提供高質(zhì)量的信息與知識(shí)。家族管理者與家族董事大多處于同一關(guān)系圈，在決策時(shí)往往具有類似的信息與認(rèn)知，無法為企業(yè)的戰(zhàn)略決策提供異質(zhì)性的信息，造成企業(yè)決策質(zhì)量下降。家族成員內(nèi)部的私人信任以及對外部人的廣泛不信任也造成家族企業(yè)較難與職業(yè)經(jīng)理人形成良好的合作關(guān)系，尤其在法律及公司章程等無法對控制股東和職業(yè)經(jīng)理人的權(quán)力做出比較清晰的界定之情況下，相互之間容易承擔(dān)不信任和沖突。國美控制權(quán)爭奪就典型地體現(xiàn)了黃光裕家族與陳曉職業(yè)經(jīng)理人團(tuán)隊(duì)間的沖突，[1]而且各自都可以公司利益最大化作為行動(dòng)的理由。而在此情況下，公司的內(nèi)部董事只能選擇在控制家族與職業(yè)經(jīng)理人之間站隊(duì)，無法充當(dāng)矛盾的調(diào)停者和緩和者。

由于家族成員間的利他主義，無論家族成員的實(shí)際能力，控制家族都偏好由家族成員繼任公司高管，尤其是家族后代為男性時(shí)。[2]對美國、丹麥等國家家族企業(yè)的實(shí)證研究都發(fā)現(xiàn)，家族后代繼任CEO的平均業(yè)績低于創(chuàng)始人及職業(yè)經(jīng)理人擔(dān)任CEO的企業(yè)。由于家族企業(yè)的管理更少受到外部市場的制約、管理者的平均管理期限更長，如何通過一定的程序保障家族企業(yè)的經(jīng)營管理質(zhì)量是家族企業(yè)能否長期存續(xù)的重要因素。

3、家族內(nèi)部矛盾影響企業(yè)存續(xù)

在世系家族企業(yè)中，家族后代之間的親緣利他主義減弱，家族成員間難以通過信任而集團(tuán)行動(dòng)，家族成員間產(chǎn)生機(jī)會(huì)主義行為。家族內(nèi)部的矛盾或成員間的世仇會(huì)從家族延續(xù)到企業(yè)，影響企業(yè)的正常經(jīng)營與戰(zhàn)略決策，甚至造成企業(yè)的短視化，如部分家族股東主張高額的股息而不投資具有正現(xiàn)金流的項(xiàng)目。有研究發(fā)現(xiàn)，家族內(nèi)部矛盾是影響家族企業(yè)長期存續(xù)的主要原因。當(dāng)家族董事、管理者間發(fā)生沖突時(shí)，需要相對中立的主體協(xié)調(diào)家族成員的經(jīng)營分歧，減少家族沖突對企業(yè)造成的負(fù)面影響，維護(hù)公司的利益。

二、獨(dú)立董事在家族企業(yè)中的多重功能

1、獨(dú)立董事的監(jiān)督功能

監(jiān)督功能是我國獨(dú)立董事制度的基本定位，也是獨(dú)立董事需履行的基本義務(wù)。相比于家族董事以及其他內(nèi)部董事，獨(dú)立董事獨(dú)立于控股股東的地位使其能夠承擔(dān)監(jiān)督家族管理者的角色。美國學(xué)者的實(shí)證研究發(fā)現(xiàn)，獨(dú)立董事與家族代表董事的比例直接影響控制家族的機(jī)會(huì)主義動(dòng)機(jī)，更高比例的獨(dú)立董事與公司的業(yè)績呈正相關(guān)。[3]獨(dú)立董事對控制家族的監(jiān)督不一定反映在最終的表決中，而是更多體現(xiàn)在決策過程的提醒，例如，獨(dú)立董事可能對控股股東的提議表示質(zhì)疑，從財(cái)務(wù)、合法性等多個(gè)角度指出可能的不利后果，控股股東可能因此放棄該計(jì)劃或完善相關(guān)方案，即使控股股東因此對獨(dú)立董事不滿而罷免或終止獨(dú)立董事任期，這種行動(dòng)也足以引起外部投資者的警覺，從而傳遞出對控股股東不利的信息。在一些明顯的利益沖突交易中，獨(dú)立董事能夠獨(dú)立代表公司對交易條款做出客觀判斷，按照《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》等相關(guān)規(guī)則，上市公司重大關(guān)聯(lián)交易需經(jīng)過獨(dú)立董事的認(rèn)可，并由獨(dú)立董事發(fā)表意見，從而使獨(dú)立董事的認(rèn)可成為董事會(huì)審議關(guān)聯(lián)交易的前置程序。

由于家族性的特殊影響，控制家族對于高管薪酬、管理者繼任以及外部收購等事項(xiàng)與中小投資者存在不同的利益，在家族利益與公司利益相互沖突的情況下，控制家族很可能犧牲部分公司利益。而獨(dú)立董事主導(dǎo)的薪酬、提名等專門委員會(huì)可以對家族管理者的薪酬的合理性及任職資格、條件等進(jìn)行審查，至少可以減少或避免明顯不合理的現(xiàn)象。在外部收購中，由于控制家族對于控股權(quán)有特殊的情感財(cái)富，造成對股票價(jià)值的高估，拒絕收購者合理的市場價(jià)格，從而使中小投資者失去溢價(jià)收購的機(jī)會(huì)。而獨(dú)立董事組成的特別委員會(huì)可以就收購者的要約做出相對客觀的評估，努力實(shí)現(xiàn)可以合理獲得的最高價(jià)格。

此外，在家族企業(yè)中，獨(dú)立董事還能夠彌補(bǔ)控制家族在監(jiān)督職業(yè)經(jīng)理人方面的不足，發(fā)揮協(xié)助控制家族的作用。在家族持股較少且控制家族不直接參與經(jīng)營管理的情況下，控股家族往往對企業(yè)經(jīng)營情況十分陌生，例如，控制道瓊斯公司的班克羅夫特家族就長期聘任職業(yè)經(jīng)理人管理，家族成員對家族事業(yè)缺乏興趣與了解，最終導(dǎo)致道瓊斯公司被新聞集團(tuán)所收購。在我國職業(yè)經(jīng)理人市場還不健全的背景下，獨(dú)立董事成為控股家族引入職業(yè)經(jīng)理人的重要制度基礎(chǔ)，能夠?yàn)楸Ｗo(hù)中小投資者的同時(shí)也維護(hù)企業(yè)家族的利益。

當(dāng)然，獨(dú)立董事監(jiān)督職能的效果在不同國家的制度環(huán)境下存在差異，而能夠保障其有效發(fā)揮監(jiān)督功能的條件則是獨(dú)立性程度及監(jiān)督所需的準(zhǔn)確信息、精力等。雖然交易所對獨(dú)立董事的任職資格有相對明確的規(guī)定，但美國對獨(dú)立董事的獨(dú)立性主要是一種事后審查，通過司法實(shí)踐中的個(gè)案具體情況判斷董事是否具有利害關(guān)系。而我國對獨(dú)立董事的判斷則主要是一種事前的資格審查，要求獨(dú)立董事獨(dú)立于公司、管理層及主要股東，在實(shí)踐中，獨(dú)立董事可能與提名董事仍然存在某種社會(huì)聯(lián)系。例如，美國學(xué)者研究發(fā)現(xiàn)，相比于非家族企業(yè)，家族企業(yè)更多聘任具有家族友好特點(diǎn)的獨(dú)立董事，即具有家族企業(yè)任職經(jīng)驗(yàn)或工作經(jīng)驗(yàn)或家族企業(yè)董事、企業(yè)家族成員等，因?yàn)檫@些主體更能夠認(rèn)可家族企業(yè)的經(jīng)營理念，了解家族和企業(yè)的復(fù)雜關(guān)系。

信息等方面的保障也是家族企業(yè)獨(dú)立董事履職的主要條件，與內(nèi)部執(zhí)行董事不同，獨(dú)立董事只是間斷性在企業(yè)工作，對企業(yè)事務(wù)并不熟悉，而且，為了減少獨(dú)立董事對其的監(jiān)督，公司管理者可能刻意隱藏重要信息，導(dǎo)致獨(dú)立董事無法全面了解公司的運(yùn)營情況?！蛾P(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》明確規(guī)定獨(dú)立董事與其他董事同等的知情權(quán)，要求公司向獨(dú)立董事提供相關(guān)資料，并且為獨(dú)立董事提供履職所必需的工作條件。此外，相關(guān)規(guī)定對獨(dú)立董事任職期限、出席會(huì)議、同時(shí)兼任獨(dú)立董事的數(shù)量等規(guī)定都旨在強(qiáng)化獨(dú)立董事的獨(dú)立性及監(jiān)督能力。

2、獨(dú)立董事的資源支持功能

除了發(fā)揮監(jiān)督的正式制度功能外，獨(dú)立董事還能夠?yàn)槠髽I(yè)提供資源支持的功能。獨(dú)立董事可以彌補(bǔ)家族企業(yè)在社會(huì)資本方面的不足，發(fā)揮“社會(huì)橋”的功能。由于獨(dú)立董事的獨(dú)立性，其與公司及控制家族之間是一種弱聯(lián)系，能夠?yàn)榧易迤髽I(yè)提供異質(zhì)性的信息和資源，彌補(bǔ)泛家族化產(chǎn)生的決策質(zhì)量不足。這種資源的支持既包括獨(dú)立董事自身的知識(shí)、信息所產(chǎn)生的咨詢功能，也包括獨(dú)立董事的社會(huì)網(wǎng)絡(luò)所能產(chǎn)生的社會(huì)資本。有學(xué)者研究了我國獨(dú)立董事在企業(yè)異地并購中的咨詢功能，研究發(fā)現(xiàn)，當(dāng)主并公司擁有來自目標(biāo)公司所在地的異地獨(dú)立董事時(shí)，異地并購的效率顯著更高，且目標(biāo)公司所處地區(qū)的地方保護(hù)主義程度越嚴(yán)重，異地獨(dú)立董事對異地并購效率的提升作用越明顯，但該效應(yīng)只在主并公司為民企的情況下存在。研究還表明，本地關(guān)系網(wǎng)絡(luò)是現(xiàn)階段異地獨(dú)立董事發(fā)揮咨詢功能的主要途徑，由此說明了異地獨(dú)立董事運(yùn)用其社會(huì)資本幫助主并公司突破異地并購障礙方面存在中國式的咨詢功能。[4]

家族企業(yè)在并購等重大戰(zhàn)略決策方面的不足尤其需要依賴外部咨詢，即使是在正式制度相對健全的美國也不例外，有學(xué)者通過對美國2001年至2010年間公眾公司樣本的研究發(fā)現(xiàn)，相比于非家族企業(yè)，家族企業(yè)更多地選擇聘任家族友好型的獨(dú)立董事，即具有擔(dān)任家族企業(yè)創(chuàng)始人、高管、董事等經(jīng)歷的人，雖然投資者對這種聘任持消極評價(jià)，但研究發(fā)現(xiàn)，更多的家族友好型董事與企業(yè)并購所產(chǎn)生的超額回報(bào)呈正相關(guān)，由此說明，雖然家族友好型董事不一定能夠發(fā)揮更好的監(jiān)督作用，但能夠?yàn)槠髽I(yè)提供有價(jià)值的咨詢服務(wù)。而且，這些家族友好型董事嗣后更有可能被其他家族企業(yè)所雇傭。作者認(rèn)為，一個(gè)重要的理由是這些董事在管理者繼任、家族控股股東與外部投資者關(guān)系的處理等方面所具有的特殊知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)。我國學(xué)者的研究也發(fā)現(xiàn)，獨(dú)立董事的網(wǎng)絡(luò)規(guī)模、異質(zhì)性等特征與上市家族企業(yè)的研發(fā)支出正相關(guān)，認(rèn)為獨(dú)立董事制度既不會(huì)破壞既有家族邊界，又能提升家族企業(yè)的社會(huì)資本和生產(chǎn)效率。[5]

獨(dú)立董事能夠?yàn)榧易迤髽I(yè)提供的資源不僅包括政治關(guān)系等能夠?qū)嶋H產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)利益的社會(huì)資本，也包括提升家族企業(yè)的合法性，改善家族企業(yè)社會(huì)形象的作用。

不同于監(jiān)督功能所強(qiáng)調(diào)的絕對獨(dú)立，資源支持功能的發(fā)揮很大程度上有賴于獨(dú)立董事的異質(zhì)性，結(jié)構(gòu)洞理論認(rèn)為，行動(dòng)者在社會(huì)網(wǎng)絡(luò)中的“非冗余聯(lián)系”是獲取社會(huì)資源的關(guān)鍵，要求行動(dòng)者所連接的其他人不能來自同一個(gè)強(qiáng)關(guān)系連接的網(wǎng)絡(luò)，高質(zhì)量的網(wǎng)絡(luò)構(gòu)成是一個(gè)可以聯(lián)系異質(zhì)性資源的網(wǎng)絡(luò)，這有利于對全新知識(shí)進(jìn)行探索和獲取。監(jiān)督職能要求獨(dú)立董事具有一定的監(jiān)督能力，[6]如對財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)、法律等方面知識(shí)的特別要求，而對家族企業(yè)的資源支持等則要求獨(dú)立董事的背景更加多元化。

3、獨(dú)立董事的調(diào)停功能

家族企業(yè)的矛盾不僅來自于企業(yè)層面，也來自于家族層面，在企業(yè)家族內(nèi)部出現(xiàn)派系沖突時(shí)，不同分支的家族股東可能對企業(yè)的經(jīng)營發(fā)生分歧，進(jìn)而造成企業(yè)決策的混亂。獨(dú)立董事作為外部人，能夠避免家族情感等非理性因素的影響，因而能夠發(fā)揮協(xié)調(diào)家族成員沖突的調(diào)停者（mediator）角色。通過對新加坡華人家族企業(yè)持續(xù)三年的個(gè)案跟蹤研究發(fā)現(xiàn)，華人家族企業(yè)中的獨(dú)立董事很大程度上介入家族與企業(yè)的沖突，能夠通過專業(yè)知識(shí)和權(quán)威協(xié)調(diào)不同的利益，幫助家族企業(yè)管控分歧。[7]獨(dú)立董事能夠較好地區(qū)分家族利益與企業(yè)利益，并且在法律框架內(nèi)對兩者的沖突做出合理的安排，提出可行的方案。例如，通過股權(quán)回購、分配紅利等方式協(xié)調(diào)不同家族股東的期待。另一方面，獨(dú)立董事的調(diào)停功能還體現(xiàn)在控制家族與職業(yè)經(jīng)理人之間矛盾的調(diào)停上，這往往發(fā)生在控制家族發(fā)生變故或家族控制權(quán)處于臨界點(diǎn)的時(shí)候。

但是，與監(jiān)督和資源支持功能的普遍存在不同，能否發(fā)揮調(diào)停者的功能及其有效性大多取決于個(gè)案中的相關(guān)要素。首先，獨(dú)立董事過度介入家族內(nèi)部事務(wù)可能與其獨(dú)立性身份相悖，產(chǎn)生相關(guān)的法律風(fēng)險(xiǎn);其次，獨(dú)立董事與控制家族的社會(huì)關(guān)系也可能影響其調(diào)停效果，例如，家族成員是否信賴獨(dú)立董事的中立性是一個(gè)重要因素。有學(xué)者發(fā)現(xiàn)，我國獨(dú)立董事大多與上市公司高管存在廣泛的社會(huì)關(guān)聯(lián)，如校友、共同工作經(jīng)歷、老鄉(xiāng)或?qū)I(yè)協(xié)會(huì)成員等。這種私人關(guān)系能促成獨(dú)立董事與高管的信息交換和非競爭性行為，減少高管對于私密信息披露的擔(dān)憂，促進(jìn)交流和協(xié)作。[8]獨(dú)立董事與控制家族的社會(huì)關(guān)系會(huì)影響家族對獨(dú)立董事的開放與信任程度，進(jìn)而對獨(dú)立董事的信息獲取產(chǎn)生影響。

三、結(jié)論

雖然我國《公司法》及證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)對于獨(dú)立董事的制度定位是發(fā)揮監(jiān)督功能，減少控制家族及其他控制股東的濫用行為，保護(hù)中小投資者的利益。但是，鑒于家族企業(yè)關(guān)系治理的局限性，獨(dú)立董事同樣在資源支持、調(diào)節(jié)矛盾等方面發(fā)揮重要作用。

【注 釋】

[1] 繆因知.家族企業(yè)治理中的控制股東、職業(yè)經(jīng)理人與獨(dú)立董事.北大法律評論，2013.01.

[2] Bennedsen， Morten， et al. Inside the Family Firm： The Role of Families in Succession Decisions and Performance.（2006）Social Science Electronic Publishing.

[3] Anderson， Ronald C.， and David M. Reeb. Board composition： Balancing family influence in S&P 500 firms.Administrative science quarterly 49.2 （2004）209-237.

[4] 李善民，劉春等.獨(dú)立董事具有咨詢功能嗎？——異地獨(dú)董在異地并購中功能的經(jīng)驗(yàn)研究.管理世界，2015.3.

[5] 吳炯.獨(dú)立董事、資源支持與企業(yè)邊界連結(jié)—由上市公司生發(fā).改革，2012.07.

[6] 例如，《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》規(guī)定，上市公司獨(dú)立董事中至少應(yīng)包括一名會(huì)計(jì)專業(yè)人士.

[7] Ng， W.， and J. Roberts. "Helping the family： The mediating role of outside directors in ethnic Chinese family firms." Human Relations 60.2（2007）：285-314.

[8] 陳霞，馬連福等.獨(dú)立董事與CEO私人關(guān)系對公司績效的影響.管理科學(xué)，2018.2.

【作者簡介】

劉東輝（1990—）男，漢族，浙江紹興人，清華大學(xué)法學(xué)院2015級商法學(xué)博士生，研究方向：家族企業(yè)治理.