摘 要：為保護(hù)農(nóng)民工利益，最高法院出臺(tái)司法解釋突破施工合同相對(duì)性，要求發(fā)包方一并承擔(dān)合同責(zé)任。此種做法帶來(lái)了種種司法弊端，特別是給廣大施工企業(yè)造成了巨大負(fù)累。保護(hù)農(nóng)民工利益應(yīng)該從規(guī)范建筑市場(chǎng)、簽訂勞動(dòng)合同、完善社會(huì)保障體系等社會(huì)綜合措施入手。

關(guān)鍵詞：突破;合同相對(duì)性;農(nóng)民工利益;必要性

中圖分類號(hào)：D922.52文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-（2019）11-0154-02

作者簡(jiǎn)介：張明明（1978-），男，河南洛陽(yáng)人，本科，中國(guó)石油天然氣第一建設(shè)有限公司，大型企業(yè)法律顧問(wèn)、經(jīng)濟(jì)師，研究方向：企業(yè)法律實(shí)務(wù)與企業(yè)管理。

合同的相對(duì)性原則是合同法的基本原則之一，“合同的相對(duì)性，是合同規(guī)則和制度的奠基石，在債法或合同法中具有十分重要的地位”①?？梢哉f(shuō)從古羅馬時(shí)代合同法律體系誕生之日起，合同相對(duì)性原則就被始終如一的堅(jiān)持著。但是當(dāng)前在建設(shè)工程領(lǐng)域，司法實(shí)踐中采取了突破施工合同相對(duì)性的方法來(lái)維護(hù)實(shí)際施工人進(jìn)而保護(hù)農(nóng)民工的利益。此種做法是否真的有必要，其司法價(jià)值與實(shí)踐危害各在哪里？本文將對(duì)此做以初步探討。

一、合同的相對(duì)性原則

合同的相對(duì)性原則指“合同主要在特定的當(dāng)事人之間發(fā)生法律約束力，只有合同當(dāng)事人一方能基于合同向?qū)Ψ教岢稣?qǐng)求或提起訴訟，而不能向與其無(wú)合同關(guān)系的第三人提出合同上的請(qǐng)求，也不能擅自為第三人設(shè)定合同上的義務(wù)，合同債權(quán)也主要受合同法的保護(hù)”②。內(nèi)容概括為以下三項(xiàng)：

（一）合同主體和內(nèi)容的相對(duì)性。即合同僅在特定的合同當(dāng)事人之間發(fā)生法律關(guān)系，合同只為特定的合同當(dāng)事人設(shè)定權(quán)利義務(wù)，合同當(dāng)事人以外的任何人既不享有合同權(quán)利也不負(fù)擔(dān)合同義務(wù)。

（二）合同法律責(zé)任的相對(duì)性。即違約責(zé)任只發(fā)生在合同當(dāng)事人之間，與合同外其他人無(wú)關(guān)。

二、司法實(shí)踐中為保護(hù)農(nóng)民工利益對(duì)施工合同相對(duì)性原則的突破現(xiàn)狀

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱司法解釋）第26條規(guī)定：“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任?！?/p>

此條司法解釋的立法目的在于保護(hù)農(nóng)民工利益，“所以就提供了一條特殊的通道”③。司法解釋主要規(guī)定了兩層意思。第一，實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)予受理。第二，即實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為當(dāng)事人。

在建筑市場(chǎng)，實(shí)際施工人與發(fā)包人之間是不存在合同關(guān)系的，上述司法解釋賦予了實(shí)際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利的訴權(quán)，實(shí)際上是違反了合同相對(duì)性原則。實(shí)際施工人在通常情況下都是與轉(zhuǎn)包人、違法分包人簽訂施工合同。轉(zhuǎn)包人、違法分包人才有可能與發(fā)包人存在合同關(guān)系。發(fā)包人不屬于實(shí)際施工人的合同相對(duì)方，卻要作為被告承擔(dān)合同向?qū)Ψ降呢?zé)任，是對(duì)施工合同相對(duì)性原則的突破。

三、施工合同相對(duì)性原則突破的立法價(jià)值

最高人民法院出臺(tái)司法解釋，突破施工合同相對(duì)性原則來(lái)保護(hù)實(shí)際施工人——農(nóng)民工利益，具有一定的時(shí)代價(jià)值。司法解釋授予實(shí)際施工人直接向沒(méi)有合同關(guān)系的發(fā)包人主張權(quán)利的訴權(quán)，拓寬了實(shí)際施工人維護(hù)權(quán)益的渠道，在一定程度維護(hù)了農(nóng)民工利益。有利于保護(hù)弱者利益，實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義。

四、突破施工合同相對(duì)性原則帶來(lái)的各種弊端

司法解釋出臺(tái)后，在司法實(shí)踐中受到了方方面面的質(zhì)疑，其種種弊端還在司法活動(dòng)中產(chǎn)生了不可忽視的負(fù)面影響。

（一）保護(hù)農(nóng)民工利益的程度非常有限。建筑領(lǐng)域內(nèi)實(shí)際施工人要么是具有勞務(wù)資質(zhì)的企業(yè)，要么是施工隊(duì)包工頭。農(nóng)民工一般都不是實(shí)際施工人，最多是其組成人員。實(shí)際施工人主張的是工程款，農(nóng)民工的利益在于工資。農(nóng)民工工資只是工程款里人工費(fèi)的一部分。因此，農(nóng)民工的利益與實(shí)際施工人訴求的工程款有本質(zhì)區(qū)別，司法解釋對(duì)農(nóng)民工利益的維護(hù)程度非常有限。

（二）干預(yù)了立法權(quán)。立法權(quán)是法律授予立法機(jī)關(guān)的權(quán)力。合同相對(duì)性原則是合同法的一般原則，司法解釋突破了合同法的一般原則，干預(yù)了正常的立法秩序。

（三）給建設(shè)工程各方當(dāng)事人帶來(lái)了巨大訴累。司法解釋出臺(tái)后，實(shí)際施工人在討要工程款時(shí)，往往將轉(zhuǎn)包人、違法分包人、總承包人、發(fā)包人列為共同被告，一并訴至法院。法院則一律傳喚至庭應(yīng)訴。無(wú)責(zé)任方仍然要不遠(yuǎn)千里應(yīng)訴，訴訟結(jié)果往往判決發(fā)包人或者總承包人不承擔(dān)法律責(zé)任。但發(fā)包人、總承包人因?yàn)閰⒓釉V訟產(chǎn)生的大量訴訟費(fèi)用、浪費(fèi)的大量人力物力卻無(wú)處主張，造成事實(shí)不公。筆者所在單位為一家大型施工總承包企業(yè)，事實(shí)上司法解釋并沒(méi)有規(guī)定總承包單位應(yīng)被列為被告，只規(guī)定了發(fā)包人可以作為被告。但是根據(jù)統(tǒng)計(jì)，近三年來(lái)，實(shí)際施工人討要工程款的訴訟中，都將筆者所在單位列為被告，而百分之九十以上的案件結(jié)果筆者單位都無(wú)責(zé)任，但是由此產(chǎn)生的數(shù)十萬(wàn)訴訟費(fèi)用卻無(wú)處主張。

以筆者近期處理的一起訴訟為例，原被告均為新疆當(dāng)?shù)厥┕て髽I(yè)。筆者單位作為該工程的總承包方，將土建部分工程分包給了被告。被告又將其中部分勞務(wù)分包給了原告，在被告拖欠勞務(wù)費(fèi)的情況下，原告起訴被告。庭審中被告將拖欠勞務(wù)費(fèi)的責(zé)任歸結(jié)為筆者單位未全額支付工程款。實(shí)際上，筆者單位與被告的工程結(jié)算一直在進(jìn)行，進(jìn)度款已經(jīng)按照合同約定支付了?？煞ㄔ阂廊蛔芳恿斯P者單位為第三人，要求參加庭審。筆者單位只得派人遠(yuǎn)赴新疆參加訴訟，僅差旅費(fèi)支出就接近2萬(wàn)元。審理結(jié)果筆者單位無(wú)責(zé)任，訴訟費(fèi)用卻要自己承擔(dān)。這種不分責(zé)任主次一并訴訟的做法違背了司法解釋的初衷，但在司法實(shí)踐中卻無(wú)法避免。

（四）給施工企業(yè)的合同管理帶來(lái)了混亂。施工企業(yè)近年來(lái)都逐步重視了合同管理工作，增強(qiáng)了履約意識(shí)，合同文本越來(lái)越規(guī)范。在廣大合同管理人員的努力下，規(guī)避合同法律風(fēng)險(xiǎn)工作在有條不紊的推進(jìn)。近年來(lái)施工合同相對(duì)性原則的突破使企業(yè)合同管理工作陷入尷尬：合同文本很規(guī)范，條款完備嚴(yán)謹(jǐn)，可仍然避免不了沒(méi)有干系的法律責(zé)任。仍以上述案件為例，筆者單位與被告簽訂的分包合同明文規(guī)定禁止再次分包或轉(zhuǎn)包，可被告在筆者單位不知情的情況下將部分勞務(wù)再次分包給原告。庭審中，筆者單位以此抗辯卻并未獲得有力支持，若非筆者單位證明工程正在結(jié)算以及進(jìn)度款已經(jīng)足額支付，則有可能要承擔(dān)法律責(zé)任。這種情況使企業(yè)合同管理工作進(jìn)入一種茫然不知所措的境地，文本已經(jīng)約定清楚了，履行中也堅(jiān)決禁止再次分包，原被告雙方違法分包筆者單位并不知情，可仍然給筆者單位帶來(lái)了巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)。試問(wèn)：需要怎樣的合同文本才能杜絕此類毫無(wú)過(guò)錯(cuò)的法律風(fēng)險(xiǎn)？

（五）擾亂了司法管轄權(quán)。司法解釋出臺(tái)后，許多實(shí)際施工人在訴訟時(shí)，選擇以轉(zhuǎn)包人或違法分包人所在地法院為訴訟管轄法院，規(guī)避了民訴法或仲裁法關(guān)于合同法律糾紛管轄權(quán)的規(guī)定，這些訴訟表面看是實(shí)際施工人通過(guò)司法渠道維護(hù)自身權(quán)益，實(shí)際上是原告方的訴訟手段，目的就是想在其熟悉的法院解決糾紛。此外，司法解釋給訴訟時(shí)效、司法鑒定等活動(dòng)帶來(lái)的弊端就不一一贅述了。

五、結(jié)語(yǔ)

司法解釋通過(guò)突破施工合同相對(duì)性來(lái)保護(hù)農(nóng)民工利益，其正義初衷不容置疑。但在司法實(shí)踐中產(chǎn)生了種種弊端與不公，且司法解釋所要達(dá)到的效果完全可以通過(guò)合同法規(guī)定的代位權(quán)來(lái)實(shí)現(xiàn)。因此筆者認(rèn)為司法解釋突破施工合同相對(duì)性來(lái)保護(hù)農(nóng)民工利益的規(guī)定沒(méi)有必要。保護(hù)農(nóng)民工利益是一個(gè)更為龐大的社會(huì)課題，需要規(guī)范建筑市場(chǎng)、加強(qiáng)勞務(wù)管理、完善社會(huì)保障體系、擴(kuò)大法律宣傳、簡(jiǎn)易司法程序等多方位全角度的社會(huì)環(huán)境建設(shè)措施。這也是我們每一個(gè)法律人需要繼續(xù)思索的時(shí)代課題。

[ 注 釋 ]

①王利明.論合同的相對(duì)性[J].中國(guó)法學(xué)，1996（04）.

②穆昌亮.合同相對(duì)性原則芻議[J].貴州大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2003，9，21（5）.

③馮曉光.最高人民法院民一庭.

[ 參 考 文 獻(xiàn) ]

[1]徐水源.農(nóng)民工勞動(dòng)合同簽訂狀況及其影響因素分析[J].人口與社會(huì)，2017（03）.

[2]李伶俐.如何提高農(nóng)民工勞動(dòng)合同簽訂率[J].人民論壇，2017（20）.