摘 要：中國古代契約制度與羅馬法的契約制度既有著相似之處，又存在著不少差異。本文從兩個國家特色的契約制度出發(fā)，分析其不同及產(chǎn)生的原因，從而為完善中國的現(xiàn)代契約法提出一定建議。

關(guān)鍵詞：中國古代契約制度;羅馬法;中西契約法的結(jié)合

中圖分類號：D90-05文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2019）11-0287-01

作者簡介：劉玉霖（1992-），女，漢族，湖南常德人，廣東外語外貿(mào)大學(xué)法學(xué)院，法學(xué)碩士在讀，國際法專業(yè)，研究方向：國際私法。

現(xiàn)代法制體系的基本框架、內(nèi)容、價值理念和結(jié)構(gòu)形式，都是來源于西方。因此，西方法制是建設(shè)現(xiàn)代社會主義法制的重要參照物。但是，這并不意味著一味的照搬照抄西方法律條文。必須正確理解西方現(xiàn)代法制的歷史和現(xiàn)實，以及法律與經(jīng)濟社會之間的內(nèi)在關(guān)系，方能談得上借鑒和吸收西方現(xiàn)代法制的有益成果。

一、羅馬契約法的特點

（一）法律淵源

從法律淵源的性質(zhì)上來說，羅馬法主要是私法。勒內(nèi)·達維德說：“在公法方面，羅馬法從未提供過規(guī)范”?！傲_馬既不曾有公法，也不曾有行政法”。從法律淵源的種類來說，羅馬法的法律淵源種類主要有制定法、執(zhí)法官告示、法學(xué)家解釋三大類。

（二）違約責(zé)任

在早期的嚴格形式主義時期，羅馬法的違約責(zé)任奉行客觀責(zé)任原則。即不考慮造成違約的原因，只要出現(xiàn)違約的后果，違約方即必須承擔(dān)違約責(zé)任。公元1世紀，提出了著名的“拉貝奧抗辯”，即如果違約當(dāng)事人因不可歸于其本身的原因不能履約，通過在訴訟中賦予違約當(dāng)事人抗辯權(quán)的形式阻止非違約當(dāng)事人根據(jù)不履行事實起訴所給違約當(dāng)事人帶來的必然結(jié)果。

（三）違約糾紛的解決機制

在羅馬法中，債務(wù)人因其過錯而未履行契約義務(wù)的后果就是使債權(quán)人獲得訴權(quán)并且通過訴訟從債務(wù)人處獲得賠償。根據(jù)市民法的規(guī)定，賠償是一項訴訟制度：債因爭訴而消滅，原債的標的為金錢賠償所替代，其數(shù)量由判決確定。

二、中國古代契約法的特點

（一）法律淵源

筆者認為，盡管中國古代沒有嚴格形式意義上的民法，卻有事實上的民事法。民間關(guān)于民商事的法律、習(xí)慣或者慣例，都應(yīng)屬于中國古代契約法的范疇。中國傳統(tǒng)社會沒有一套完整而系統(tǒng)的具有現(xiàn)代意義上的契約法規(guī)，古代民法殘留于雜律中。

在法律淵源的種類方面，“禮”是中國古代特有且重要的一種法律淵源。《四庫全書提要》唐律疏議解云：“唐律一準于禮，的古今之平，故宋世多采用之，元時斷獄亦每引為據(jù)?！?/p>

（二）違約責(zé)任

在中國古代契約法上，違約責(zé)任的免除最具有中國古代特色的制度是恩赦制度。中國傳統(tǒng)社會以仁治為核心，統(tǒng)治者經(jīng)常頒布恩赦詔令免除公私債務(wù)。如宋光宗于淳熙十六年登基，“赦民間所欠債務(wù)，不以久近多少，一切除放。”即民間所有債務(wù)，不論產(chǎn)生的時間遠近，也無論數(shù)額多少，全部免除。這是最具有古中國特色的免責(zé)規(guī)定，深刻體現(xiàn)了古中國法律中的君主集權(quán)色彩。

（三）違約糾紛的解決機制

清朝的民事審判中，在實踐中十分實用性地設(shè)立了處理所謂民間“細事”糾紛的司法制度，關(guān)于處理民事糾紛時，衙門要么讓庭外的社區(qū)和親族調(diào)解解決，要么就是法官聽訟斷案，依法律辦事。首先依賴社區(qū)或宗族調(diào)解，而后是社區(qū)調(diào)解和法庭干預(yù)間互動的“第三領(lǐng)域”，最后，如果糾紛仍得不到解決，才是由“州縣自理”的庭審來解決。

三、中國古代契約法與羅馬契約法的比較與分析

（一）中國古代契約法與羅馬契約法的異同

羅馬契約法和中國古代契約法存在著一定的相似之處，比如違約救濟上，二者都有關(guān)于金錢賠償?shù)囊?guī)定;但在相似之余，我們更多的應(yīng)該看到古羅馬與中國古代關(guān)于契約法規(guī)定上的不同。在法律淵源方面，中國古代“民刑不分”，而羅馬法中卻沒有公法。同時，中國古代沒有完備的契約成文法，而羅馬法則是以完備的法典、系統(tǒng)的民法體系聞名于世。在違約責(zé)任方面，中國古代有關(guān)于禁止卑幼擅自買賣財物的規(guī)定，而羅馬并無類似規(guī)定。在違約糾紛的解決機制方面，中國古代強調(diào)以和為貴，注重調(diào)解機制解決糾紛;而羅馬法則有著較為完備糾紛解決機制。

（二）中國古代契約法與羅馬契約法存在差異的原因

1.法律觀念不同

羅馬法將公法和私法劃分，體現(xiàn)了對個人的保護。雖然中國的傳統(tǒng)觀念并不排斥法，但在人們的意識中，法不過是一種作用有限的工具，同時“刑民不分”的法律傳統(tǒng)也并未強調(diào)對私權(quán)利的保護。

2.法律技術(shù)發(fā)展程度不同

羅馬法學(xué)對近代西方法制的一大貢獻是在技術(shù)方面。具體而言，就是羅馬私法的一整套分類規(guī)則、概念、術(shù)語，這是古羅馬傳給后人的一份巨大遺產(chǎn)。中國古代契約法雖然產(chǎn)生了一些先進的法律制度，然而古代中國以具體的司法實踐為主，未產(chǎn)生完整的私法體系。

四、中西兩種法倫理影響下的契約法結(jié)合

筆者認為，我國要充分吸收和借鑒西方法制的成就，首要的應(yīng)該是深入考察西方法制的形成歷史。應(yīng)當(dāng)正確理解西方現(xiàn)代法制的歷史和現(xiàn)實，以及法律與經(jīng)濟之間的內(nèi)在關(guān)系，方談得上借鑒和吸收西方現(xiàn)代法制的有益成果。法律移植絕非法律文本的復(fù)制，應(yīng)植根于本土的國情，①在深刻理解西方法制發(fā)展的歷史上借鑒西方法制時更貼合中國國情與實際。

[ 注 釋 ]

①梁治平.法意與人情[M].深圳：海天出版社，1992.38.

[ 參 考 文 獻 ]

[1]徐忠明.思考與批評：解讀中國法律文化[M].北京：法律出版社，2000.

[2]黃名述，張玉敏.羅馬契約制度與現(xiàn)代合同法研究[M].北京：中國檢察出版社，2006.

[3]周新軍，劉曉蔚.國際商法[M].清華大學(xué)出版社，2014.5.