摘 要：隨著土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款試點的深入發(fā)展，一部分農(nóng)業(yè)經(jīng)營主體擴大再生產(chǎn)規(guī)模的資金需求得到滿足，但尚還有一部分人因為抵押權(quán)設(shè)立存在的問題仍然陷入融資的困境中，本文就針對在抵押合同訂立和抵押登記效力兩方面對抵押權(quán)設(shè)立存在的問題進行分析，并提出完善土地承包經(jīng)營權(quán)抵押權(quán)設(shè)立的建議。

關(guān)鍵詞：土地承包經(jīng)營權(quán);抵押權(quán);登記生效主義;登記對抗主義

一、土地承包經(jīng)營權(quán)抵押設(shè)立的現(xiàn)狀

1.土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的相關(guān)政策法規(guī)

為了加快現(xiàn)代化農(nóng)業(yè)發(fā)展、擴展農(nóng)業(yè)經(jīng)營主體的融資渠道，中央放寬了對土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的限制。在《農(nóng)村土地承包法》中只允許過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式承包農(nóng)村土地經(jīng)依法登記取得土地承包經(jīng)營權(quán)證可以抵押，在《土地承包法（修正案）》草案中允許土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款。

2.土地承包經(jīng)營權(quán)抵押設(shè)立的問題突出

盡管土地承包經(jīng)營權(quán)得到了政策的許可，但因為缺乏可以普遍適用的法律制度的規(guī)定，首先在抵押權(quán)設(shè)立上就遇到了問題。很多司法判例中顯示因貸款主體不適格、未簽訂書面抵押合同，承包方未同意等原因而導(dǎo)致了土地經(jīng)營權(quán)抵押無效或未設(shè)立。在試點中主要是表現(xiàn)在金融機構(gòu)的參與性不高，小規(guī)模經(jīng)營主體融資難。

二、土地承包經(jīng)營權(quán)抵押權(quán)設(shè)立的問題分析

1.土地承包經(jīng)營權(quán)抵押合同

對于土地承包經(jīng)營權(quán)抵押設(shè)立是否要經(jīng)發(fā)包方同意，在理論上仍存在較大爭議并且在司法實踐中法官關(guān)于發(fā)包方簽名的問題的裁判標(biāo)準不一。持反對觀點的學(xué)者[1]主要認為，土地經(jīng)營權(quán)是獨立的權(quán)利用益物權(quán)，具有物權(quán)的對世性和絕對性，而且土地經(jīng)營權(quán)合同是依據(jù)農(nóng)業(yè)經(jīng)營者與承包方的意思表示設(shè)立，不涉及發(fā)包方，否則有違合同相對性原理。在《土地承包法（修正案）》草案中對此做了一定的借鑒，對通過流轉(zhuǎn)取得的土地經(jīng)營權(quán)受讓方，規(guī)定經(jīng)承包方書面同意并向發(fā)包方備案，才可以向金融機構(gòu)融資擔(dān)保。由此看出，在法律層面，并未全部將完整的土地經(jīng)營權(quán)權(quán)益賦予土地流入方。

筆者認為無論是何種方式取得土地經(jīng)營權(quán)的主體，在抵押權(quán)設(shè)立上都可以完全依據(jù)自己意愿與金融機構(gòu)設(shè)定抵押權(quán)，只有通過直接行使土地經(jīng)營權(quán)，才能體現(xiàn)土地經(jīng)營權(quán)的物權(quán)屬性。即使草案對此作出限制性規(guī)定是考慮到維護土地承包關(guān)系的穩(wěn)定和土地承包方的利益，但是根據(jù)抵押權(quán)制度運行模式來分析，抵押權(quán)期限是嚴格受土地流轉(zhuǎn)期限的制約，即便抵押權(quán)實現(xiàn)，抵押權(quán)人也只是針對土地流轉(zhuǎn)期限內(nèi)的土地經(jīng)營權(quán)而優(yōu)先受償，并不會影響土地承包關(guān)系。此外，保障土地承包方的利益主要通過抵押權(quán)登記。

2.土地承包經(jīng)營權(quán)抵押登記的效力

抵押權(quán)登記的效力問題對抵押權(quán)也產(chǎn)生了阻力。一部分人主張登記對抗主義[2]，認為土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押在合同成立時就設(shè)定并生效，土地經(jīng)營權(quán)抵押權(quán)應(yīng)當(dāng)契合一般抵押權(quán)的公示規(guī)則，以登記為公示方式。另一部分人主張取得采用登記生效主義[3]，認為農(nóng)村承包的土地經(jīng)營權(quán)抵押權(quán)登記的效力，以抵押合同生效加上辦理完畢抵押登記為其生效要件。

筆者結(jié)合當(dāng)下農(nóng)村的發(fā)展現(xiàn)況具體分析了兩種觀點后，認為登記生效主義更具有可采性。雖然在《草案》中規(guī)定“擔(dān)保物權(quán)自融資擔(dān)保合同生效時設(shè)立。當(dāng)事人可以向登記機構(gòu)申請登記;未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！钡怯袑W(xué)者主張為土地流轉(zhuǎn)登記解禁[4]，從對抗主義到登記主義，保證土地權(quán)利的市場化交易安全，保證集體土地的性質(zhì)不被改變，防止集體財產(chǎn)的不當(dāng)流失。之前文本采取土地登記對抗主義是因為以登記為設(shè)立要件會增加農(nóng)民負擔(dān)，以及農(nóng)村是熟人社會，即使不登記對交易安全造成太大的影響。土地承包經(jīng)營權(quán)缺少基礎(chǔ)登記制度是采取這一做法最主要原因，而隨著土地確權(quán)工作的展開，基礎(chǔ)登記制度也逐漸完善，采取登記生效主義能夠更好地保障土地經(jīng)營權(quán)主體的合法權(quán)益，保持市場秩序維持市場安全。

三、對完善土地承包經(jīng)營權(quán)抵押設(shè)立的建議

1.鼓勵更多的主體參與，規(guī)范管理加以保障

為了使土地承包經(jīng)營權(quán)抵押成為農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營融資中切實有效的方法之一，必須要鼓勵更多的主體參與到其中。首先政府必須要起到引導(dǎo)作用，通過專項基金、農(nóng)業(yè)保險來降低金融機構(gòu)對小規(guī)模經(jīng)營主體的放貸風(fēng)險，進一步讓此類農(nóng)業(yè)經(jīng)營主體能夠擴大生產(chǎn)規(guī)模，提高二輪融資的可行性。其次建立完善價值評估機構(gòu)和交易市場，從頭尾兩端解決抵押難得問題。最后做好確權(quán)保證工作，明確登記機關(guān)，簡化行政程序，高效便民。

2.制定更少的條件限制，合理放權(quán)促進融資

進一步修訂草案，構(gòu)建完備的抵押權(quán)制度體系，為實際操作提供參考。削減抵押權(quán)的設(shè)立限制，無論是土地承包方還是通過流轉(zhuǎn)獲得土地經(jīng)營權(quán)的農(nóng)業(yè)經(jīng)營主體都不需要經(jīng)過發(fā)包方或者承包方的同意，直接流轉(zhuǎn)土地，必要時備案即可。抵押權(quán)合同采取書面形式，明確抵押權(quán)的內(nèi)容和實現(xiàn)方式。采取登記生效主義，與土地確權(quán)頒證相銜接，保護交易安全性。

3.防范變味的抵押模式，切合實際推動發(fā)展

雖然在實踐中創(chuàng)新多種抵押貸款模式，如在土地承包經(jīng)營權(quán)抵押上附加“農(nóng)戶聯(lián)?！薄ⅰ盎饟?dān)?！?、“擔(dān)保公司”等，一方面提高碎片化土地經(jīng)營權(quán)評估價值，一方面降低金融機構(gòu)的貸款風(fēng)險穩(wěn)定金融業(yè)良好發(fā)展態(tài)勢。但是要同時注意在抵押模式的設(shè)計上應(yīng)以土地承包經(jīng)營權(quán)為中心，防止嚴重偏向于增信措施，要明確增信措施只是在抵押權(quán)實行起步階段的推力，避免讓土地經(jīng)營權(quán)抵押流于形式。

參考文獻：

[1]李長健，蘭馨.農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)抵押的法律適用及運行保障——以《農(nóng)村土地承包法修正案（草案）》為中心[J].吉首大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2018，（5）：93-101.

[2]李磊，張毅.農(nóng)村承包土地經(jīng)營權(quán)抵押實踐分析及理論構(gòu)建[J].財經(jīng)問題研究，2018，（11）：129-136.

[3]葉知年.論我國農(nóng)村承包的土地經(jīng)營權(quán)抵押法律問題[J].重慶工商大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2018，35（1）：98-106.

[4]陳小君.農(nóng)村土地承包法修正案（草案）要義評析[J].中國土地科學(xué)，2018.（5）：1-6

作者簡介：

孫會（1998～ ），女，漢族，四川成都人，法學(xué)本科在讀。研究方向：民商法。