秦海剛

摘? ?要：隨著分包工程的增多，對于總承包企業(yè)和分包企業(yè)來說，工程項目的糾紛風險都會隨之增大，給建筑企業(yè)的持續(xù)、健康和科學發(fā)展帶來了很大的風險。本文對工程項目分包合同中的勞務(wù)分包合同、專業(yè)分包合同和物資采購分包合同進行了分析，并針對性的提出了相應的對策和規(guī)避措施。對糾紛風險的規(guī)避并且采取有效的對策具有重要的實際意義。

關(guān)鍵詞：工程項目? 分包合同? 風險? 規(guī)避措施

近年來，隨著施工企業(yè)競爭加劇，施工技術(shù)、手段、工藝不斷走向精細化、專業(yè)化，施工建設(shè)領(lǐng)域的專業(yè)性與技術(shù)性越來越重要，同時伴隨著社會經(jīng)濟的高速發(fā)展，大量的工程建設(shè)需求被企業(yè)發(fā)展規(guī)模和速度所制約。受困于當前的環(huán)境現(xiàn)狀，工程建設(shè)承包企業(yè)必然需要將優(yōu)勢資源和主要精力集中于重點工程、難點工程。而對于承包企業(yè)來說，專業(yè)技術(shù)性強卻難以顧及的局部工程，就需要由社會中的優(yōu)勢力量進行補充，通過工程分包的模式，取得效益與質(zhì)量的平衡。隨著分包工程的大量出現(xiàn)，工程分包項目的種類也在不斷增加與細化，大到摩天大樓的結(jié)構(gòu)工程，小到花臺的瓷磚貼合工程。因分包工程專業(yè)性強，加之總承包企業(yè)對分包企業(yè)的監(jiān)管較少，導致分包合同常出現(xiàn)不規(guī)范的情況，工程建設(shè)分包合同產(chǎn)生的風險逐步增加。

1? 工程項目分包合同存在的風險

1.1 勞務(wù)分包合同風險分析

工程項目建設(shè)過程中存在諸多不確定因素，這使得勞務(wù)分包和專業(yè)工程分包之間存在密切關(guān)系的同時又互相區(qū)別。勞務(wù)分包是指工程建設(shè)過程中的勞動生產(chǎn)，是一種包工不包料，僅提供工程勞務(wù)服務(wù)的分包模式。勞務(wù)分包只匹配于工程用工，其合同所約定的工作具有勞動屬性。在勞務(wù)分包合同起草與簽定的過程中，應根據(jù)工程建設(shè)的實際情況，例如業(yè)主特殊的要求、工程實地勘察的數(shù)據(jù)等，對勞務(wù)分包合同的條款進行完善。

（1）財務(wù)因素帶來的勞務(wù)分包風險。不同于總承包企業(yè)的充足資金，分包企業(yè)資本的實力確實有限，但是在勞務(wù)分包的過程中，農(nóng)民工的工資必須按時支付，如果在勞務(wù)分包的工程建設(shè)中因為財務(wù)不足問題而得不到工程建設(shè)的進度款，農(nóng)民工就有可能罷工并且造成工程進度延期。因此，在準確核算財務(wù)的基礎(chǔ)上，總承包企業(yè)必須按工程進度的約定時間準時向勞務(wù)分包商支付進度款，決不允許出現(xiàn)因經(jīng)濟因素不到位而造成的勞務(wù)分包風險。

（2）違法分包、無效合同造成的合同風險?？v觀整個建筑史，勞務(wù)分包領(lǐng)域的違法分包事件經(jīng)常發(fā)生，特別是一些中小承包商，他們通過掛靠來取得資質(zhì)證書，私下再以符合資質(zhì)的名義承包勞務(wù)分包工程。從法律上來講，通過掛靠的方式來進行勞務(wù)分包業(yè)務(wù)承攬，被認定為違法分包行為。因為掛靠客體缺乏或者低于要求的從事建筑行業(yè)的主體資格，通過向掛靠企業(yè)繳納 “管理費”，取得掛靠資格，而掛靠主體企業(yè)不對掛靠客體企業(yè)進行管理，也不承擔成本、進度、質(zhì)量責任，如果產(chǎn)生風險后果將不堪設(shè)想。

1.2 專業(yè)分包合同風險分析

專業(yè)分包合同包含了總承包合同中建設(shè)項目的專業(yè)工程（如管道、門窗、水電、幕墻等專業(yè)工程），主要表現(xiàn)在非主體工程部分，發(fā)包企業(yè)按合同規(guī)定日期支付足額的項目款，分包企業(yè)提供與工程項目建設(shè)相關(guān)的所有材料。專業(yè)分包是工程項目總承包企業(yè)根據(jù)自身需要，將工程中的專業(yè)工程部分分包給擁有相應建設(shè)資質(zhì)的承包企業(yè)。對于專業(yè)分包合同模式來講，除了分包合同里已經(jīng)明確提出的風險外，在工程項目實際建設(shè)過程也存在諸多不確定的風險因素。這就要求雙方必須在合同簽訂期間，根據(jù)實際情況來分析各種風險的存在，保證施工建設(shè)的安全平穩(wěn)有序進行。

分包索賠對分包企業(yè)來說是維護正當利益，保證盈利的最終手段。當專業(yè)分包合同生效，施工隊伍進場施工后，分包企業(yè)根據(jù)實際情況變化進行工程量調(diào)整、因市場波動產(chǎn)生材料價格差異、施工過程設(shè)計變更等合理理由向總承包企業(yè)進行有效索賠，從而達到保證利潤、提高效益的最終目的。然而由于建筑行業(yè)的實際情況，工程索賠解決的難度大 ，對于一些惡意索賠，總承包企業(yè)損失會很大。

1.3 物資采購分包合同的風險分析

所有工程項目的建設(shè)都不能脫離物資采購環(huán)節(jié)，物資采購工作的成功與否直接影響到了項目是否能夠良性運轉(zhuǎn)?？偝邪髽I(yè)對物資采購合同的管控也直接關(guān)系著企業(yè)的核心競爭力。通過市場調(diào)查我們發(fā)現(xiàn)，在工程建設(shè)行業(yè)中，建筑原材料、施工設(shè)備的采購占據(jù)了總承包合同總價的60%以上，由此可見，物資采購能夠直接影響整個工程項目開發(fā)的平穩(wěn)運作以及贏利水平。因此合理應對物資采購分包合同風險，對于總承包企業(yè)來說十分重要。

2? 分包合同風險的對策及規(guī)避

2.1 勞務(wù)分包合同風險的對策及規(guī)避

根據(jù)調(diào)查結(jié)果顯示，總承包企業(yè)在進行勞務(wù)分包時，不可避免的都會出現(xiàn)一些問題，例如：合同主體不規(guī)范、合同內(nèi)容違背公平原則、合同執(zhí)行過程中缺乏監(jiān)督、合同的雙方權(quán)利義務(wù)混淆等違法逃避法定安全和質(zhì)量責任的情況。這些問題中，有些是因為合同審核時沒有嚴格的控制而造成的主觀風險;也有一些是因為突發(fā)狀況、不可抗力原因造成的客觀風險。因此相關(guān)企業(yè)應不斷提升自身的合同管理能力，其次要充分發(fā)揮出合同的法律約束力，在合同條約上根據(jù)對可預見風險進行說明，更好的應對勞務(wù)分包合同中的風險。

（1）建立健全質(zhì)評制度，規(guī)范勞務(wù)分包框架。要建立完整的質(zhì)量評審準則，降低評審人員的主觀能動性，這樣能夠在很大程度上降低勞務(wù)分包合同的風險。在勞務(wù)分包合同簽訂的初期，為了能夠保證勞務(wù)分包商有相應的資質(zhì)，總承包企業(yè)要建立健全勞務(wù)分包隊伍的準入制度，對分包隊伍的相關(guān)資質(zhì)進行嚴格的評估把關(guān)，規(guī)范在評審、談判、簽約等各個階段的制度。在符合法律法規(guī)的基礎(chǔ)上評審把關(guān)，明確合同條款內(nèi)容，準確分配合同雙方的責任和義務(wù)。另外，要重視規(guī)范勞務(wù)分包合同的框架，完善合同中有關(guān)于責任跟蹤（例如建立責任終身制）、突發(fā)情況應對等內(nèi)容的條款，把風險遏制在萌芽階段。在合同簽訂后，總承包企業(yè)需要建全對勞務(wù)分包單位的動態(tài)監(jiān)督體系，并依據(jù)施工的具體狀況適時做出必要的修改和完善。通過從源頭上的規(guī)范行為，最大化降低勞務(wù)分包過程中的風險因素、提高工程建設(shè)效率。

（2）優(yōu)化分包資源，規(guī)避用工風險。分包商符合資質(zhì)是勞務(wù)分包合同合法的前提，因為勞務(wù)分包主體必須擁有符合法律規(guī)定的資質(zhì)才能夠進場施工。也就是說，在勞務(wù)分包的過程中，只有農(nóng)民工組織而成勞務(wù)隊伍的“包工頭”模式是違法的。優(yōu)化勞務(wù)分包資源，總承包公司要加強對分包隊伍能力、素質(zhì)的研判，廣泛調(diào)查，擇優(yōu)而選。

2.2 專業(yè)分包合同風險的對策和規(guī)避

（1）統(tǒng)一合同規(guī)范，使用標準的合同范本。

合同的范本大多是由相關(guān)行業(yè)發(fā)展多年地經(jīng)驗教訓總結(jié)而成，合同文本中的內(nèi)容是具有準確及嚴謹?shù)奶攸c。當然，因為是事先擬好地準備文本所以也具有了很強的通用性，通過使用標準的合同范本，從而有利于預防因為合同擬定法的人員法律知識以及語言水平的缺陷產(chǎn)生風險，同時也能夠在風險發(fā)生的時候明確合同責任是由誰負責。

在標準的合同范本制定的階段應該多參考由建設(shè)部以及最高人民法院推薦的相關(guān)文本，還有國際上通用地文本范文?？偝邪髽I(yè)也可以根據(jù)市場調(diào)查和企業(yè)在專業(yè)分包的時侯遇見的合同不嚴謹?shù)鹊膶嶋H情況，邀請相關(guān)專業(yè)的專家和法律人士一起定制頻繁使用的專業(yè)項目的分包合同范本。同時在合同中對計價方式及施工細則和結(jié)算方式等的內(nèi)容進行了詳細的規(guī)定，特別是強調(diào)對細小節(jié)點的把控，盡力求得通過嚴謹?shù)臉藴驶暮贤侗?，將會把因為合同漏洞和歧義造成的合同風險降到最低。

（2）保護合理的索賠，嚴控惡意的索賠。

因為分包索賠存在著不確定性，所以索賠的發(fā)生也可能是由總承包企業(yè)及第三方企業(yè)的原因共同造成的。所以在總承包企業(yè)面對索賠的時候，應該正確的對待索賠的要求，然后通過協(xié)商談判方式，在保障著自身的合法利益的同時，對分包企業(yè)產(chǎn)生的合理損失去進行相應的補償。針對著目前社會中的“低中標高索賠”的不良社會風氣，總承企業(yè)應該統(tǒng)籌安排，盡力抵制這種不良的風氣。

2.3 物資采購分包合同的風險規(guī)避

（1）預先編制物資計劃，充分做好風險預測。

在物資采購前，總承包企業(yè)要根據(jù)項目工程量及工程進度來制定工程項目物資采購計劃書，對采購物資的數(shù)量、特殊物理性質(zhì)、規(guī)格、型號、品質(zhì)以及某些部分材料的特殊要求進行明確。其次，為了有效防止因市場價格波動帶來的風險，在制定物資采購合同的同時要制定突發(fā)風險的應急預案。例如，在采購物料的時候，要根據(jù)工程進度在物資即將用完前提前采購;在選擇物料供應商時，應該選取多個供應商同時供貨，降低物資供應風險;根據(jù)市場物料價格波動分析，在材料價格較低時采購一批物料備用，有效規(guī)避物資采購價格高漲的風險。

（2）完善質(zhì)量管理體系，嚴格標準化質(zhì)檢流程。

面對采購物資質(zhì)量難以控制的問題，總承包企業(yè)一定要本著對業(yè)主負責、對自身負責的態(tài)度，不斷完善物資采購的質(zhì)量管理體系，嚴格把好質(zhì)量關(guān)。相關(guān)驗收人員要有豐富的專業(yè)知識和強烈的責任意識，在驗收時要認真檢查，確保采購的物資質(zhì)量達到施工要求、包裝完好、票據(jù)齊全。在驗收的過程中，可根據(jù)驗收物資的數(shù)量、特性、規(guī)格等來制定標準化的質(zhì)量檢測流程，對采購物資的質(zhì)量、數(shù)量做到入庫可查，出庫記錄，切實保障物資采購質(zhì)量符合要求。

3? 結(jié)語

目前，有很多總承包企業(yè)因工程分包合同都受到過重大損失，但是工程分包又是項目開發(fā)建設(shè)過程中必不可少的環(huán)節(jié)。在此，通過對工程項目分包合同風險與對策的探討，希望能夠引起企業(yè)對分包合同的重視，提高企業(yè)對分包合同風險的了解，最大程度上規(guī)避分包合同過程中的風險與糾紛。

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