史莉莉 程彬

摘要：國家和地方多次發(fā)文提出，要建立跨部門、跨領域的失信聯(lián)合懲戒機制。城管執(zhí)法領域，綜合了多個行業(yè)管理部門的行政執(zhí)法事項，迫切需要引入失信聯(lián)合懲戒機制，加強威懾，提升執(zhí)法實效。目前已有多個省市做了嘗試，也頒布實施了城管執(zhí)法領域失信聯(lián)合懲戒的相關規(guī)定。但是，作為失信聯(lián)合懲戒制度之核心的“失信行為”如何認定，在現(xiàn)有規(guī)定中尚未見到?！爸饔^故意性”是認定失信行為的實質(zhì)性標準。失信行為的類別包括違反許可管理規(guī)定、違反告知承諾規(guī)定、有先行作為義務但不作為等六類行為。對于失信行為聯(lián)合懲戒，應考慮措施相關性、可操作性、執(zhí)法實效性、威懾可能性等因素。

2016年，國務院發(fā)布了《關于建立完善守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒制度 加快推進社會誠信建設的指導意見》（國發(fā)〔2016〕33號文），提出“建立跨地區(qū)、跨部門、跨領域的聯(lián)合激勵與懲戒機制”。2017年，上海市委辦公廳、市政府辦公廳印發(fā)了《關于本市加快推進失信被執(zhí)行人信用監(jiān)督、警示和懲戒機制建設的實施意見》，明確“通過加快推進失信被執(zhí)行人跨部門協(xié)同監(jiān)管和聯(lián)合懲戒機制建設，構建起對失信被執(zhí)行人一處失信、處處受限的信用監(jiān)督、警示和懲戒工作體制機制”。失信聯(lián)合懲戒制度，是通過將法人和自然人的失信信息在政府部門之間互通共享，以及將失信信息向行業(yè)、向社會開放，起到多部門聯(lián)合，政府、行業(yè)與社會協(xié)同的聯(lián)合懲戒效用，使失信行為人一處失信、處處受限，通過信用威懾提升執(zhí)法效能。城管執(zhí)法領域，綜合了多個行業(yè)管理部門的行政執(zhí)法事項，執(zhí)法事項多，處罰事項多，多年來面對的是處罰難、執(zhí)行難、城市頑癥易回潮的執(zhí)法困境，迫切需要引入失信聯(lián)合懲戒制度，加強威懾，提升執(zhí)法實效。

一、開展失信聯(lián)合懲戒首先需要認定失信行為

失信行為，是失信聯(lián)合懲戒制度的核心。要使該項制度真正落地，具操作性，首先需要劃定行為邊界，認定哪些行為屬于失信行為。在失信行為認定的基礎上，才可能開展聯(lián)合懲戒。以城管執(zhí)法領域為例，自2017年下半年以來，已有一些省市率先探索，制定了城管執(zhí)法領域失信聯(lián)合懲戒的文件。如青島市《推進城市管理領域失信聯(lián)合懲戒工作實施意見》、寧波市《關于建立失信聯(lián)合懲戒措施清單的通知》、南寧市《城市管理領域失信聯(lián)合懲戒辦法（試行）》、常熟市《居住房屋出租領域失信聯(lián)合懲戒暫行辦法》、宿遷市《市區(qū)城市管理領域失信聯(lián)合懲戒辦法（試行）》、鹽城市《市區(qū)城市管理領域失信聯(lián)合懲戒辦法（試行）》等。經(jīng)過研究發(fā)現(xiàn)，這些文件的規(guī)定有以下特點：

（一）明確對失信行為實施分類分級懲戒

均明確了失信行為按程度分為一般失信行為、嚴重失信行為（部分地方分為一般失信、較重失信、嚴重失信行為），每類都有對應的具體事項，也有針對一般失信行為與嚴重失信行為的具體懲戒措施。也規(guī)定了一般失信行為經(jīng)提醒、約談仍不履行后上升為較重或者嚴重失信行為，才予以懲戒的緩沖機制。

（二）沒有提出失信行為認定的實質(zhì)性標準

大多從違法程度上，將失信行為區(qū)分為一般失信行為與嚴重失信行為，但都沒有提出失信行為認定的實質(zhì)性標準。并且，一般失信行為與嚴重失信行為的區(qū)分標準不明確。有些地方嘗試以行政罰款數(shù)額的高低為標準來區(qū)分一般失信行為與嚴重失信行為。但這種劃分標準顯得并不合理，因為不同行業(yè)管理的法律、法規(guī)和規(guī)章，頒布實施年代不同，規(guī)范的行為類別不同，很難用統(tǒng)一的數(shù)額標準來切分，行政罰款數(shù)額的高低，并不能直接對應不同類別違法行為的嚴重程度。

二、認定失信行為的核心標準是“主觀故意性”

如前所述，失信行為是失信聯(lián)合懲戒制度的核心。綜觀各省市已頒布實施的相關文件，并沒有提出失信行為認定的實質(zhì)性標準。失信行為，顧名思義，是失去信用或者不講信用的行為。如何判斷行為人失去信用或者不講信用？行為的“主觀故意性”應是認定失信行為的核心標準。即失信行為是行為人在主觀上“希望”或者“放任”的心理狀態(tài)下，以作為或者不作為的方式，不履行法定義務，不遵守事先承諾，或者違反法律、法規(guī)其他要求，從而產(chǎn)生相應法律后果的行為。

從打擊對象來看，通過失信聯(lián)合懲戒，使失信行為人一處失信、處處受限，正是基于對這種“主觀故意性”的打擊。如果行為人是在不了解法律規(guī)定、或者完全不知情的情況下，偶然違反法律規(guī)定，很難說行為人不講信用。那么，對于其實施聯(lián)合懲戒，一方面顯得過于嚴苛，另一方面也失去了打擊的意義。

從法律后果來看，失信聯(lián)合懲戒，是在常規(guī)行政處罰的基礎上放大了處罰后的效力和后果，這種處罰效力的放大，正是基于被懲戒人的主觀惡性，這其中體現(xiàn)了過罰相當?shù)幕痉稍怼?/p>

如何判斷行為人的“主觀故意性”？法律規(guī)則的設定，一般采取三段論式的表述，即假定條件、行為模式、法律后果。假定條件是大前提，即法律的禁止性規(guī)定或者強制性規(guī)定；行為模式是小前提，即行為人的具體行為；法律后果，大前提+小前提=法律后果。具體到城管執(zhí)法領域，判斷行為人的“主觀故意性”，需要通過具體分析法律規(guī)則中的假定條件和行為模式予以推定。

法定前置義務，從另一個側(cè)面反映了行為人的主觀故意性。在具體的法律、法規(guī)、規(guī)章中，失信行為應以行為人有法定前置義務為前提。即使在違法的情況下，也是以行為人有先行修正、消除影響的作為義務為前置的。典型的表現(xiàn)是在法律責任部分，表現(xiàn)為行政命令+行政處罰或行政強制的方式。如果沒有法定前置義務，則談不上失信行為以及失信聯(lián)合懲戒的問題。

三、失信行為可能包含的行為類別

基于以上分析，城管執(zhí)法領域?qū)嵤┦怕?lián)合懲戒，可能涉及以下幾類行為：一是許可管理領域，違反許可管理規(guī)定被處罰的。二是實行告知承諾制，有遵守管理規(guī)定的先行承諾，但未履行承諾的；三是根據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定，有先行作為義務，但不作為的；四是做出行政處罰及相關的行政強制決定，但管理相對人無正當理由，拒不執(zhí)行的；五是同一違法行為受到兩次以上（包括兩次）行政處罰的；六是嚴重危害人民群眾身體健康和生命安全的行為。以上行為，都從不同的側(cè)面反映了失信行為人的主觀故意性：許可管理規(guī)定以及告知承諾規(guī)定，都屬于前置的明示的義務，違反即反映了行為人的主觀故意；有先行作為義務而不作為的，也能反映出行為人的主觀故意；特定重點領域，如安全監(jiān)管、食品安全等，進入這些領域，有更高的義務和責任要求，一旦違反也反映了行為人的主觀故意；做出行政處罰及行政強制決定后，無正當理由拒不執(zhí)行，以及因同一違法行為受到兩次以上行政處罰的，都反映了行為人的主觀故意性。需要說明的是，以上六類行為，是從不同的側(cè)面，以不同的視角，提出的對失信行為進行判斷的標準，具體到某一事項，可能會有所交叉。

（一）許可管理領域，違反許可管理規(guī)定被處罰的

行政許可，是在本來設定普遍性禁止的領域，對于符合法定條件的行為人，賦予其進入該領域進行從業(yè)的準入資格。行政許可事項，有嚴格的法定條件，這些條件是行政機關政府信息公開中的主動公開事項，在線上線下平臺進行公示。行政許可的具體辦事流程也采取公開公示的方式，起到提前告知的效果。在行政許可辦理過程中還設計了針對材料缺失的補正程序?？偠灾?，行政許可作為普遍性禁止的例外，作為符合特定條件的準入，對于信息公開和提前告知的要求是法定的，也很嚴格。基于此，仍然違反許可管理規(guī)定而受到行政處罰，可推導出行為人的主觀故意性。

根據(jù)有關的研究，在2016年上海市區(qū)級城管部門的329項行政處罰事項中，就有50項左右是需要基于行業(yè)管理部門的許可信息，才能做出處罰的事項。這些事項分布在綠化、市容、市政、環(huán)保和水務等領域。[1]具體研究事項內(nèi)容，可以分為三類：一是應當取得許可，未經(jīng)許可，擅自行為的；二是雖取得了許可，但違反許可內(nèi)容的。例如，未按批準要求從事夜間建筑施工作業(yè)的，未按照批準的位置、面積、期限占路、掘路的；三是取得了臨時許可，未經(jīng)延期，超許可期限不恢復原狀的。這三種類別，都能直接反映出行為人的主觀故意性。

（二）告知承諾事項

告知承諾，是對行政審批制度的改革，本身就是以行為人的信用擔保為前提。即本來需要前置審批的事項，不再審批，而是把需要符合、具備的條件以書面、列表、明示的方式告知行為人，由行為人自己承諾具備這些法定條件后，直接賦予其準入資格，并通過加強事中事后監(jiān)管，促使行為人及時糾正違法行為。告知承諾一般適用于通過事中事后監(jiān)管能夠及時糾正違法狀態(tài)，且不會造成嚴重后果的事項，不適用于牽涉到生命健康、公共安全的事項。具體到城管執(zhí)法領域，電子招牌類戶外小廣告審批等事項，實踐中采取告知承諾方式。行為人違反告知承諾內(nèi)容，能夠直接反映出其主觀故意性，宜納入失信行為。

需要指出的是，告知承諾事項，雖然本身可歸為行政許可事項這一大類，但是，由于其承諾即準入、信用擔保的性質(zhì)，相對于其他不實行告知承諾的許可事項，有其鮮明的特點，可直接認定其“主觀故意性”，從失信行為認定、失信聯(lián)合懲戒的角度，有必要獨立出來予以強調(diào)。

（三）根據(jù)法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，有先行作為義務，但不作為的

這類事項的特點是，行為人有先行作為義務，在行為人不履行先行作為義務的情形下，才給予處罰。也就是說，行政處罰是以行為人不履行法定的先行作為義務為前置的。這類事項在法規(guī)、規(guī)章中的表述往往是“責令限期改正，逾期不改正的，處以……的罰款”，“責令限期改正，拒不改正的，處以……的罰款”。無論是 “逾期不改正”，還是“拒不改正”，均體現(xiàn)了行為人的主觀故意性。根據(jù)有關研究，這類事項，在上海市區(qū)級城管執(zhí)法事項中共有56項（表1），分布在市容、市政、環(huán)保、綠化、物業(yè)、通用語言文字管理等六個領域。其中市容領域最多，有39項（表1）。[2]

值得注意的是，法條中除前述的表述外，還有一種是“責令改正（或者責令限期改正），并處以……的罰款”。這兩種表述的不同之處在于，逾期不改正或拒不改正，處以……的罰款，說明處罰是以行為人不履行先行作為義務為前提的，只有在不履行先行作為義務的前提下，才予以處罰。這種情形，可以反映出行為人的主觀故意性，宜納入失信行為。而后一種情形中的處罰，則不以履行先行義務為前置，予以處罰和修正既成的違法狀態(tài)是并行的，修正違法狀態(tài)是與行政處罰相伴的附隨義務，其中無法反映行為人的主觀故意性，不宜納入失信行為。

（四）同一違法行為受到兩次以上（包括兩次）行政處罰的

行政處罰的功能是處罰與教育相結(jié)合。在處罰的同時，也是普法的過程，是教育的過程。如果處罰后，因同一違法行為，再次受到行政處罰，則可以推定出行為人的主觀故意性。

（五）城管執(zhí)法做出行政處罰及相關的行政強制決定，但被處罰人及被強制人無正當理由，拒不執(zhí)行的

城管執(zhí)法部門代表一級政府作出行政處罰以及行政強制決定，是依法行使國家公權力的行為。作出決定，所依據(jù)的是法律、法規(guī)、規(guī)章中的法律責任條款，所作決定具有嚴肅性、法定性、執(zhí)行性、強制性。被處罰人及被強制人如有異議，可通過法定程序，通過行政復議或者行政訴訟的途徑，表達異議，依法行使申訴權、抗辯權等法定權利。如無異議，則必須執(zhí)行法律決定。被處罰人及被強制人，無正當理由，拒不執(zhí)行生效的行政處罰決定及相關行政強制決定的，屬于不履行法定義務的行為，反映了其主觀故意性，應納入失信行為。

（六）嚴重危害人民群眾身體健康和生命安全的行為

以上海市區(qū)級城管執(zhí)法部門的執(zhí)法事項為分析對象，城管執(zhí)法事項主要分布在市容、市政、綠化、環(huán)保、交通等領域。嚴重危害人民群眾身體健康和生命安全的行為，主要集中于物業(yè)管理、規(guī)劃管理、建設管理等領域。法條中的典型表述是：以下危及不特定公眾健康的行為，處以……處罰。例如《上海市住宅物業(yè)管理規(guī)定》第50條第2款的規(guī)定：“禁止下列損害公共利益及他人利益的行為：（一）損壞房屋承重結(jié)構……（四）擅自改建、占用物業(yè)共用部分；（五）損壞或者擅自占用、移裝共用設施設備?！苯?jīng)歸納，嚴重危害人民群眾身體健康和生命安全的行為主要包括破壞承重墻、搭建違法建筑等幾大類。

四、對失信行為實施聯(lián)合懲戒應考慮相關因素

（一）已經(jīng)過司法程序的失信被執(zhí)行人，嚴格執(zhí)行已有規(guī)定

司法是法治國家的最后一道防線，經(jīng)過司法程序而仍然不履行法定義務的人，是對司法權威和公信力的挑戰(zhàn)，是對國家法治秩序的破壞。同時也反映了行為人的主觀惡意性。經(jīng)過司法程序，仍然不履行法定義務的人，統(tǒng)稱為失信被執(zhí)行人。關于失信被執(zhí)行人，國家已出臺了一系列聯(lián)合懲戒的文件。國務院層面發(fā)文的有：中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)《關于加快推進失信被執(zhí)行人信用監(jiān)督、警示和懲戒機制建設的意見》（中辦發(fā)〔2016〕64號）。國家部委聯(lián)合發(fā)文的有：《關于對失信被執(zhí)行人實施聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》、《關于加強和規(guī)范守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒對象名單管理工作的指導意見》（發(fā)改財金規(guī)〔2017〕1798號）、《關于對婚姻登記嚴重失信當事人開展聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》的通知（發(fā)改財金〔2018〕342號）、《關于對失信被執(zhí)行人實施限制不動產(chǎn)交易懲戒措施的通知》（發(fā)改財金〔2018〕370號）、《關于在一定期限內(nèi)適當限制特定嚴重失信人乘坐火車 推動社會信用體系建設的意見》（發(fā)改財金〔2018〕384號）、《關于在一定期限內(nèi)適當限制特定嚴重失信人乘坐民用航空器 推動社會信用體系建設的意見》（發(fā)改財金〔2018〕385號）等。最高人民法院的發(fā)文有：《最高人民法院關于修改〈最高人民法院關于限制被執(zhí)行人高消費的若干規(guī)定〉的決定》（法釋〔2015〕17號）、《關于在招標投標活動中對失信被執(zhí)行人實施聯(lián)合懲戒的通知》（法〔2016〕285號）等。

綜觀這些文件中的懲戒措施，包括從事特定行業(yè)或項目的限制、獲取政府支持或補貼的限制、任職資格限制、準入資格限制、榮譽和授信限制、特殊市場交易限制、限制高消費及有關消費、協(xié)助查詢控制及出境限制、加強日常監(jiān)管檢查等多種懲戒措施。涵蓋了行政性手段、行業(yè)性手段、市場性手段等多種手段。對于經(jīng)過司法程序的失信被執(zhí)行人，在已有較全面的規(guī)范和懲戒措施的前提下，重點在于如何嚴格執(zhí)行已有規(guī)定，將懲戒措施落到實處，給被執(zhí)行人以切實的威懾，使其一處失信，處處受限。

（二）其他失信行為，應從措施相關性等角度考量懲戒手段

城管執(zhí)法領域的失信行為人，既包括企業(yè)也包括個人。而且其中的大部分案件不會走到司法程序。對于這些失信行為，應當從措施相關性、可操作性、執(zhí)法實效性、威懾可能性等角度考量懲戒手段。在確定對失信行為的懲戒手段時，應同時關注失信事項分布領域、失信嚴重程度等因素。根據(jù)國家層面有關失信聯(lián)合懲戒的文件，對于失信行為可采用的手段，包括行政手段、行業(yè)手段、市場手段、社會手段等。通過分析部分省市城管執(zhí)法領域失信聯(lián)合懲戒相關文件，發(fā)現(xiàn)其中規(guī)定的失信聯(lián)合懲戒手段可歸納為以下幾種：1.重點監(jiān)控和檢查對象；2.限制市場準入；3.不予人事任命和榮譽授予；4.不予優(yōu)惠或財政資金補貼等。具體到上海的城管執(zhí)法領域的失信行為，如何確立聯(lián)合懲戒手段，建議如下：

首先，對行政手段、行業(yè)手段、市場手段、社會手段進行細分，梳理出在城管執(zhí)法領域，針對失信人，每一類手段中可采用的具體懲戒措施有哪些。

其次，積極運用行政手段、穩(wěn)妥運用行業(yè)手段、謹慎使用市場手段和社會手段。如前所述，失信聯(lián)合懲戒，本質(zhì)是公共數(shù)據(jù)信息的共享與開放。采用行政性手段，是在政府內(nèi)部不同部門之間共享失信數(shù)據(jù)信息，是內(nèi)部黑名單。[3]本市已出臺了《上海市公共數(shù)據(jù)和一網(wǎng)通辦管理辦法》，其中第二十六條明確了數(shù)據(jù)共享原則：“公共管理和服務機構之間共享公共數(shù)據(jù)，應當以共享為原則，不共享為例外，無償共享公共數(shù)據(jù)?！?積極運用行政性手段，可以促進失信數(shù)據(jù)資源在部門間互享互用，合力協(xié)同推進誠信社會建設。從失信數(shù)據(jù)信息流通的角度，采取行業(yè)性手段，數(shù)據(jù)流通范圍要廣于采取行政性手段的數(shù)據(jù)內(nèi)部共享。鑒于我國的特殊國情，行業(yè)協(xié)會受政府指導性強，相對于西方國家，自治性與獨立性均較弱，數(shù)據(jù)流通較為可控，建議對于行業(yè)手段的運用，穩(wěn)妥推進。市場手段及社會手段，從數(shù)據(jù)流向的角度，牽涉到公共數(shù)據(jù)信息向政務系統(tǒng)以外的不特定公眾開放的問題，數(shù)據(jù)對外開放的對象和范圍大于數(shù)據(jù)內(nèi)部共享，在國家對于數(shù)據(jù)權利屬性、數(shù)據(jù)開放標準等沒有統(tǒng)一立法和規(guī)范框架的前提下，應注意對于國家安全、商業(yè)秘密的保護，注意對于法人、自然人敏感數(shù)據(jù)信息脫敏后使用?？傮w上，應謹慎使用市場手段和社會手段。

再次，失信行為懲戒手段的選擇，應當從措施相關性、可操作性、執(zhí)法實效性、威懾可能性等幾個角度予以考量。

以前述六種失信行為為例：1.違反許可管理規(guī)定的（包括告知承諾事項），可直接采用的懲戒手段，即市場準入的限制；2.對于有先行作為義務而不作為的，分法人與自然人，可考慮采取不予優(yōu)惠補貼、取消既有優(yōu)惠補貼，不授予榮譽稱號、取消榮譽稱號等懲戒措施；3.對于因同一違法行為，受到兩次以上（包括兩次）行政處罰的，可考慮采取不予優(yōu)惠補貼、取消既有優(yōu)惠補貼，不授予榮譽稱號、取消榮譽稱號等懲戒措施，同時，可以列為重點監(jiān)控和檢查對象；4.無正當理由，拒不執(zhí)行已生效的行政處罰決定或者行政強制決定的，可采取取消或不予優(yōu)惠及補貼，取消或不予榮譽稱號，列為重點監(jiān)控和檢查對象等懲戒措施；5.嚴重危害人民群眾身體健康和生命安全的，可采取限制準入、取消或不予優(yōu)惠及補貼，取消或不予榮譽稱號等懲戒措施（表2）。

說明：本文為2018年上海市城管執(zhí)法局咨詢項目《城管執(zhí)法領域失信聯(lián)合懲戒機制及運用研究》的階段性成果。

參考文獻：

史莉莉，程彬.城管執(zhí)法部門與城市管理部門工作界面劃分研究[J].上海城管執(zhí)法，2016（12）：14-17.

史莉莉，程彬.城管執(zhí)法部門與城市管理部門工作界面劃分研究[J].上海城管執(zhí)法，2016（12）：14-17.

劉平，史莉莉.行政黑名單的法律問題探討[J].上海政法學院學報，2006（2）：68-73.

責任編輯：王 縉