李莉 姚宇波

【內(nèi)容摘要】

我國官方對于校園欺凌存在長期誤解，如何準確界定該類事件，把握校園欺凌的形式與特征成為研究的前提和基礎(chǔ)。美國的校園欺凌法律治理體系較為成熟，動態(tài)上經(jīng)歷著政策干預(yù)模式的重大轉(zhuǎn)變，零容忍模式的運用收效甚微催生了早期干預(yù)模式，這一貫徹了恢復(fù)性司法理念的模式通過三個層次的干預(yù)形成了有效的治理格局，已經(jīng)深刻影響到了美國的立法，展現(xiàn)出獨有的價值。在美國經(jīng)驗的啟示下，面對諸多困境，勢必走出“中國路徑”，在欺凌治理中做到既重視實體，又關(guān)注程序，實現(xiàn)理念與實踐中的往返。

【關(guān)鍵詞】 ?校園欺凌 學生欺凌 立法政策 少年司法

校園欺凌給青少年身心健康造成極大影響，給家庭帶來負擔，給社會造成諸多不良的影響。有效運用法律手段是尋求校園欺凌治理的良策。近日，天津市出臺首部校園欺凌地方性法規(guī)《天津市預(yù)防和治理校園欺凌若干規(guī)定》，該《規(guī)定》在欺凌行為認定、學校及教職工責任等方面具有創(chuàng)新意義，但另一方面體現(xiàn)出模糊性的特點，例如在欺凌的認定中，“多次”究竟是幾次，“毀損學生文具、衣物”要達到什么程度可以構(gòu)成校園欺凌，這與我國官方對校園欺凌的長期誤解不無關(guān)系，又如立法規(guī)定了學校發(fā)現(xiàn)校園欺凌后的調(diào)查處置程序，而對于調(diào)查處理成員的構(gòu)成并未涉及，亦缺少具體的程序規(guī)定。此外，《規(guī)定》也體現(xiàn)出“行政化管理”的色彩，對欺凌行為雙方缺少關(guān)懷和教育，一定程度上說該《規(guī)定》僅是之前各項政策的集合與翻版。為應(yīng)對這一社會問題，美國近20年的反校園欺凌治理能提供諸多有益的借鑒，目前學界對美國校園欺凌的規(guī)制體系、立法格局以及具體制度做了較為系統(tǒng)的梳理，應(yīng)當說這種靜態(tài)的規(guī)范分析對研究這一社會問題的治理多有啟迪，但現(xiàn)有的研究缺少對立法政策背后的理念的梳理，這恰恰是研究的短板，具體的制度因國情而異，而理念則可見其共性。本文試圖從動態(tài)的角度分析美國校園欺凌干預(yù)制度的轉(zhuǎn)變，“模式化”的研究更有助于從宏觀上把握政策法律的走向，從“零容忍”到“早期干預(yù)”的轉(zhuǎn)型是決策者對于現(xiàn)狀的理性探索，更是一種干預(yù)理念的轉(zhuǎn)變。在此基礎(chǔ)上反思我國校園欺凌的治理路徑，社會問題的解決并非坦途，近年來的政策顯現(xiàn)出從懲治為主到預(yù)防為主，從學校治理到綜合治理的轉(zhuǎn)變，但未能落實到具體可操作的制度中，實踐中的困境突出體現(xiàn)在“介入無門”、“不教而誅”等，面對諸多困境，應(yīng)當在“修復(fù)性正義”的理念下調(diào)整當下的治理道路。

一、校園欺凌的基本情況考察

（一）校園欺凌含義考察

校園欺凌又稱校園霸凌、欺負。挪威的心理學教授Dan Olweus是校園欺凌研究的先驅(qū)。他認為，欺凌行為是“權(quán)利不平衡的蓄意侵略性行為，通常會重復(fù)多次”。因此，有國內(nèi)學者將校園欺凌做了廣義和狹義之區(qū)分，廣義上的校園欺凌，包括學生同學之間進行的直接傷害、間接欺凌（如社會孤立），還包括欺凌教師和社會人員、惡意破壞和損壞學校設(shè)施和設(shè)備等，而狹義上的校園欺凌僅指學生同學之間的欺凌行為。 有學者綜合上述兩類定義，用公式來對校園欺凌作了更為科學的法律界定：傷害的意圖+傷害的行為+力量失衡+重復(fù)+力量的不公平使用+肇事者明顯的愉悅+有被欺壓的感覺。 目前學界對校園欺凌類型的研究莫衷一是，大致有三分法、四分法及五分法。圖1為學界對于校園欺凌類型的不同劃分方式。

從實踐來看，我國官方對校園欺凌存在長期的誤解，其認識經(jīng)歷了一個由片面到不斷完善的過程。2016年4月，國務(wù)院教育督導(dǎo)委員會辦公室下發(fā)《關(guān)于開展校園欺凌專項治理的通知》，該通知是我國官方首次在正式文件中明確使用“校園欺凌”，指出“各地各中小學校針對發(fā)生在學生之間，蓄意或惡意通過肢體、語言及網(wǎng)絡(luò)等手段，實施欺負、侮辱造成傷害的校園欺凌進行專項治理”，而以前的規(guī)范文件中，例如2006年9月1日生效的《中小學幼兒園安全管理辦法》第57條、第58條，這兩個條文，就將如今的校園欺凌現(xiàn)象籠統(tǒng)歸納為校園內(nèi)安全事故。2016年11月，教育部、最高院、最高檢等九部門聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于防治中小學生欺凌和暴力的指導(dǎo)意見》中，使用 “學生欺凌和暴力”。2017年12月27日，教育部等十一部門印發(fā)了《加強中小學生欺凌綜合治理方案》，值得注意的是，《方案》中再次使用“學生欺凌”，并對學生欺凌做出界定。有學者認為，使用“學生欺凌”更為準確，體現(xiàn)了對學校責任的“合理規(guī)避”。

在美國，對于校園欺凌缺乏統(tǒng)一的界定，一些州的法律側(cè)重于具體行為的認定，例如，身體、口頭或書面的惡意表現(xiàn)，一些側(cè)重于加害者的意圖或動機，另一些側(cè)重于對受害者造成傷害的程度和性質(zhì)。明尼蘇達州教育部指出，絕大多數(shù)人認可欺凌行為包含三要件：故意的傷害、重復(fù)性以及欺凌行為雙方權(quán)利的不對等。

通過對各州反欺凌法的梳理，其中以“故意行為”作為欺凌行為構(gòu)成要件要素的州有18個，“行為具有重復(fù)性、持續(xù)性”為14個，“雙反力量不對等”僅有4個?？梢?，美國多數(shù)的州對于欺凌并未規(guī)定嚴格的構(gòu)成要件，只要行為在客觀上導(dǎo)致危害的發(fā)生則可定性為欺凌，從而使得這些行為盡可能受反欺凌法的規(guī)制。這種危害通常指“一般危害”，即身體傷害、財產(chǎn)損失等使得受害者感到害怕或感受到威脅。近年來，隨著立法的不斷修正，對于欺凌行為范圍的界定呈現(xiàn)擴張化的趨勢。欺凌行為并不局限于“一般危害”，通過肢體動作、謠言或其他社會排斥方式，阻隔、剝奪本應(yīng)享有的權(quán)利、機會和資源的，也被納入欺凌行為的范疇，已有29個州反欺凌法中涉及到此種“社會關(guān)系侵略”（relational aggression）。個別州的立法表現(xiàn)出明顯的擴張性，如新澤西州的法律將“任何侵害學生在校利益的行為視為欺凌”，又如內(nèi)布拉斯加州，欺凌被定義為“任何正在進行的傷害”。在程度的界定上，有15個州引入了“理性人”的法律概念，將其作為判斷是否構(gòu)成欺凌的比較標準，例如，路易斯安那州的法律規(guī)定，若行為使得理性的人應(yīng)該知道會傷害對方、造成財產(chǎn)損失或讓對方合理地擔心其生命或人身傷害或財產(chǎn)損失即構(gòu)成欺凌。另有諸多州在立法中對校園欺凌做了詳細的列舉。圖2為州立法中的校園欺凌具體行為類型的統(tǒng)計。

（二）校園欺凌概念特征的討論

通過校園欺凌定義的考察，其概念的準確界定目前仍然存在諸多分歧，其必然導(dǎo)致實踐中的混亂，影響對于該類事件的法律適用、處理程序等。界定中的主要的分歧可以歸納為以下幾點：第一，欺凌是否局限于重復(fù)性行為。筆者認為，學生同學之間發(fā)生的單獨而孤立的傷害行為同樣可以認定為校園欺凌，理由在于青少年容易受外界環(huán)境的影響，欺凌者往往在實施一次傷害行為之后獲得滿足感、成就感，轉(zhuǎn)而再次實施傷害行為，若欺凌局限于重復(fù)性行為，那么當行為人實施了數(shù)次的傷害行為后才介入，這與我國少年司法“提前干預(yù)”的理念相悖，同樣不利于及時保護被欺凌者;第二，校園欺凌的范圍能否“泛化”，筆者認為對校園欺凌采較為寬泛的界定具有合理性，我國對校園欺凌的認定相較美國而言較為嚴格，僅限制于“欺負、侮辱”行為，具有一定的局限性。立法過程中出現(xiàn)的寬泛化的發(fā)展趨勢，體現(xiàn)了對于學生權(quán)利的側(cè)重保護，尤其是在我國多數(shù)人對于校園欺凌仍未引起足夠重視的大背景下，具有重要意義，但需要注意的是，在立法中要明確認定的標準以避免法律適用的模糊化，例如美國州法中采用的“理性人”標準;第三，是否要求存在力量對比，欺凌事件的特殊性在于雙方主體在身體或地位等方面存在顯著差異，導(dǎo)致受害者不能有效防御這種力量的不平衡，從而導(dǎo)致隱秘性、暴力化等后果，使對校園欺凌的關(guān)注具有區(qū)別于關(guān)注一般打架斗毆行為的合理性。

二、美國校園欺凌的干預(yù)模式

（一）零容忍模式

零容忍的定義是“采取嚴格的、不妥協(xié)的、近乎不假思索的懲罰以消除不良行為”。 零容忍政策可以追溯到20世紀80年代，美國聯(lián)邦政府首次運用該模式應(yīng)對吸毒由于學校毒品與暴力問題日益凸顯，零容忍政策在20世紀80年代后期和90年代初進入公立學校。零容忍模式在行政法律方面，主要體現(xiàn)在Gun-Free Schools Act of 1994（《校園禁槍法》）及Title IX of the Education Amendments of 1972（《教育法修正案第九條》），《校園禁槍法》規(guī)定“允許危險學校的學生轉(zhuǎn)校，并對校園內(nèi)持槍采取零容忍政策”，《教育法修正案第九條》規(guī)定了“禁止性別歧視”以及“性騷擾、性別欺凌在下列情況下可構(gòu)成損害賠償訴訟：（1）學校對已知的欺凌行為漠不關(guān)心，（2）騷擾“造成嚴重的、普遍的、客觀的傷害，阻止了受害者獲得教育的機會或利益”，需要注意的是，該法條的解釋自法案通過后的幾十年來逐漸擴大，可以說學校有責任解決校園內(nèi)發(fā)生的任何形式的對孩子感到不安且無法專注于學習的歧視行為。因此，該條款實質(zhì)上賦予了學校維護校園環(huán)境安全，處理騷擾、欺凌事件的責任，采取直接將越軌學生開除或休學等零容忍方式成為學校避免損害賠償責任的理性選擇;在刑事法律方面，越來越多的州將欺凌條款納入其刑事和少年司法準則，并存在將網(wǎng)絡(luò)欺凌界定為犯罪化的趨勢。例如，北卡羅萊納州最近通過了一項新法律，將網(wǎng)絡(luò)欺凌行為定為刑事犯罪，將其作為18歲以下青少年的輕罪。另外，仇恨犯罪法案近年來引起了關(guān)注，仇恨犯罪又稱以偏見為動機的犯罪或偏見犯罪，是指法律規(guī)定的犯罪個人基于受保護的種族、宗教、國籍，性別、性取向、性別認同和殘疾等特征而引發(fā)的犯罪行為，部分校園欺凌者因觸犯仇恨犯罪而被追究刑事責任。

零容忍政策模式的理念基于“破窗理論”，該模式的支持者認為，社區(qū)必須以相對強大的力量對社會秩序中的輕微破壞行為作出反應(yīng)，以顯示對某些行為不被容忍的態(tài)度，否則就會滋生越軌行為。美國許多州的立法中規(guī)定了嚴格的懲罰措施，造成的直接后果便是“大量的學生因為違紀行為被直接開除，在2009年到2010年期間全美就有33萬學生被暫停上課”，芝加哥1995年實施零容忍政策后，三年內(nèi)開除學生的次數(shù)從81次增加到1000次。零容忍帶來的影響并不局限于休學或開除，由學校轉(zhuǎn)介少年司法的人數(shù)不斷增加。在賓夕法尼亞州，2010年的一份報告顯示，轉(zhuǎn)介少年司法的數(shù)量在七年內(nèi)翻了三番。這意味著許多原本由學校內(nèi)部紀律管理的行為被定為刑事犯罪。

該模式在政策上主要是通過懲罰+培訓+教育來應(yīng)對校園欺凌，在政策制定中往往多注重反欺凌的宣傳、對學生反欺凌教育、對教師的培訓，該模式的根本特征是對于實施相同越軌行為的學生采取同樣的處罰。 這樣的處理方式為管理者提供了便捷而迅速的解決方案。

（二）早期干預(yù)模式

早期干預(yù)又被稱為“漸進式紀律”“早期識別”或“積極紀律”。 早期干預(yù)模式的政策支持者認為，校園欺凌在本質(zhì)上仍然是青少年的人際關(guān)系問題。因此，對于欺凌的治理應(yīng)當注重于社會關(guān)系的調(diào)整與修復(fù)，在此意義上使得欺凌事件造成的危害最小化。早期干預(yù)模式處理學校欺凌行為的典型基礎(chǔ)是：在學校營造一種相互尊重、理解的整體文化氛圍，在課堂上進行品格教育和社交技能培訓，并對可能導(dǎo)致欺凌行為發(fā)生的影響因素進行調(diào)整，以此應(yīng)對校園欺凌。它包括不間斷地監(jiān)測和紀錄欺凌事件、同時采取解決問題和恢復(fù)正義的方法修補欺凌事件所導(dǎo)致的危害。

早期干預(yù)的理念已逐漸影響到了許多州的立法。例如，在馬塞諸塞州反欺凌法中規(guī)定了受欺凌者安全感恢復(fù)程序體現(xiàn)了該理念。伊利諾伊州的欺凌預(yù)防法案第12條也規(guī)定了“恢復(fù)性措施”，即以學校為基礎(chǔ)的排他性紀律的替代辦法，同時該條對恢復(fù)性措施規(guī)定了具體的要求：（i）適應(yīng)學校和社區(qū)的特殊需要，（ii）有助于維護學校安全，（iii）保護積極和富有成效的學習氛圍的完整性，（iv）教授學生在學校和社會中需要的人際技能，（v）建立和恢復(fù)學生、家庭、學校和社區(qū)關(guān)系，以及（vi）通過平衡問責制和理解學生的行為健康需求，使越軌學生不被開除。

（三）從零容忍模式到早期干預(yù)模式轉(zhuǎn)變的分析

研究表明，零容忍模式下校園欺凌治理政策收效甚微。自20世紀90年代以來，美國學校安全并沒有因為零容忍政策的實施而得到保障。 一方面，在零容忍模式下，一旦出現(xiàn)不當行為即意味著嚴厲懲罰，可能會使欺凌者產(chǎn)生抵觸情緒，使得欺凌者得到進一步激發(fā)，對被欺凌者的影響亦未能得到合理有效的解決。另一方面，欺凌者被開除或休學會加劇社會的不穩(wěn)定，離開教育環(huán)境意味著對其監(jiān)督的減少，使得欺凌者有機會花更多的時間與其他被開除學生走上犯罪道路。 SKIBA R J， PETERSON R L. 當一名學生在停學后重返學校，學業(yè)落后可能導(dǎo)致更高的輟學率，從而產(chǎn)生惡性循環(huán)，對校園安全，甚至社會穩(wěn)定構(gòu)成威脅。開除或休學這樣的懲罰，使得欺凌事件中原本脆弱的社會關(guān)系雪上加霜。調(diào)查顯示，“被停學的學生在未來一年中卷入少年司法程序的可能性近乎是一般學生的三倍”，? 學者擔心這將加劇學生的越軌行為并營造出更多負面的學校氛圍。學校利用排外紀律追求“安全環(huán)境”，但實際上卻增加了校園、社會的不穩(wěn)定因素，客觀上未能起到遏制校園欺凌的效果，這顯然不符合政策制定者的預(yù)期。零容忍的政策模式除了在應(yīng)對校園欺凌事件中體現(xiàn)出的顯見的缺陷外，從另一個角度看也同樣受到程序法學者的批評與質(zhì)疑。零容忍政策無意中促進了對學生的定罪，許多原本可以通過學校內(nèi)部進行管理的行為上升到了刑事司法層面，刑事訴訟旨在正確實現(xiàn)國家刑罰權(quán)，在懲罰犯罪與保障人權(quán)中尋找完美的平衡點，一方面使得被破壞的社會關(guān)系通過國家公權(quán)力快速而有力的恢復(fù)，并通過刑罰的震懾起到預(yù)防社會的效果，另一方面，因刑事訴訟對于實體真實的追求使得欺凌事件能在很大程度上得到正確的處理，實現(xiàn)個案公正，而這一追尋的背后則是繁雜、嚴謹、耗時的訴訟活動，尤其是在將程序正義奉為圭臬的英美法系國家，刑事訴訟需投入眾多人力、物力，占用大量的司法資源，違背了程序法中基本的效益價值，形象地說，利用刑事訴訟處理校園欺凌事件猶如“大炮打蚊子”。

而相反，當前利用早期干預(yù)模式來實施恢復(fù)性司法理念來解決校園欺凌案件已成為一種趨勢。研究表明，加強學生的社交和情感技能教育，或利用積極的行為進行干預(yù)比排他性紀律更有效。預(yù)防性紀律和行為培訓支持的綜合模式已成為最有可能成功解決學校安全和紀律問題的典范。早期干預(yù)模式具體包括三個層次的干預(yù)：第一，通過讓管理者和家長共同參與欺凌預(yù)防工作建立一個良好的校園氛圍;第二，由學校評估欺凌行為的嚴重性，并通過心理輔導(dǎo)和社會技能培訓等干預(yù)措施為被欺凌者提供支持。第三，由學校制定欺凌預(yù)防計劃及具體程序，同時做好司法系統(tǒng)的銜接。

三、我國校園欺凌法律治理的困境

（一）介入程序缺失

目前，我國尚未建立健全的校園欺凌介入程序，因此對于欺凌事件普遍存在響應(yīng)能力不足，存在發(fā)現(xiàn)晚、處理晚的問題，學校、執(zhí)法部門不能主動適時介入，導(dǎo)致整體應(yīng)對遲緩。校園欺凌具有區(qū)別于一般的校園暴力行為的隱蔽性，在欺凌事件中，受欺凌者往往長期遭受欺凌者的負面影響，而且欺凌主體之間存在強弱的力量對比，受欺凌者迫于壓力，常選擇容忍，而不是報告，使得眾多欺凌事件不能及時發(fā)現(xiàn)，受欺凌者無法及時得到幫助，欺凌者得不到矯正教育與應(yīng)有懲罰，從而使得校園欺凌漸趨嚴重，呈現(xiàn)暴力化。對于執(zhí)法部門不能適時介入導(dǎo)致矛盾升級，從而造成惡性的極端暴力事件的問題。有學者提議“通過立法增建校園警察體制”以專門處理校園欺凌及青少年的犯罪預(yù)防工作。然而，大部分學校鑒于財力、物力以及人力配備不足，我國并未構(gòu)建起健全的校園警務(wù)法律制度， 中小學校園警察不駐校的現(xiàn)象較為常見，校園警察多為兼職性、指導(dǎo)性。校園安全多處于真空狀態(tài)，僅有數(shù)量稀少的門衛(wèi)或保安掌管校園進出制度，遑論對于欺凌事件的早期干預(yù)。

從近兩年的政策變化來看，我國正逐漸形成校園欺凌報告制度。2016年11月，教育部、最高人民法院、最高人民檢察院等九部委印發(fā)的《關(guān)于防治中小學生欺凌和暴力的指導(dǎo)意見》中指出，“要建立及時報告制度”，規(guī)定“學校和家長及時相互通知，情節(jié)嚴重的要向上級教育主管部門報告”。該項要求明確了建立欺凌事件發(fā)生后的報告制度，但是要求較籠統(tǒng)，實際可操作性不強，缺乏具體的程序要求。

（二）教育懲戒權(quán)不明晰

在校園欺凌事件中，教育懲戒權(quán)不明晰使得適當?shù)慕逃幜P無從落腳。我國教育體制普遍強調(diào)教師對學生的關(guān)愛，現(xiàn)實生活中部分合理的懲戒措施經(jīng)過網(wǎng)絡(luò)、公眾的傳播而放大，產(chǎn)生“孕婦效應(yīng)”，使得教師、學校對越軌學生的懲戒行為慎之又慎，加之學校在處理欺凌行為時，時常害怕質(zhì)疑，為顧及學校的聲譽等其他因素而不對欺凌行為主動報告，導(dǎo)致對欺凌者無法做出一定懲罰，對于眾多的欺凌事件未做出正確處理。

2009 年出臺的《中小學班主任工作規(guī)定》，“班主任在日常教育教學管理中，有采取適當方式對學生進行批評教育的權(quán)利”。這肯定了教師的批評教育權(quán)。青島市政府出臺的《青島市中小學校管理辦法》，? 其中規(guī)定對于影響教育教學秩序的學生，應(yīng)當進行批評教育或者適當懲戒，但是對于實施懲戒的具體程序、方式等未做具體規(guī)定，這可能使得該條規(guī)定無法落到實處。與之類似的還包括2017年12月《加強中小學生欺凌綜合治理方案》中規(guī)定的對于嚴重欺凌事件，可將欺凌者轉(zhuǎn)送專門（工讀）學校進行教育，該條實際上是對《預(yù)防未成年人犯罪法》的具體化，該法中明確規(guī)定，“未成年人實施嚴重不良行為的，可以送工讀學校進行矯治和接受教育”。需要面對的困境是，我國尚無法律明確賦予某主體強制轉(zhuǎn)送工讀學校的權(quán)力。實踐中，轉(zhuǎn)送工讀學校須經(jīng)家長、學生、學校三方同意，學生方可轉(zhuǎn)入工讀學校。這意味著，欺凌者若不同意轉(zhuǎn)送工讀學校，其他主體將無可奈何，因此該條規(guī)定對于防治校園欺凌有成為一紙空文之嫌。

（三）法定責任年齡制度的無形庇護

責任年齡制度成為了校園欺凌治理中部分欺凌者的羽翼。我國法律基于對未成年人的保護，在民法、行政法、刑法各個領(lǐng)域都規(guī)定了責任年齡。

未成年人違法的成本低，小于14周歲的未成年不受處罰。對于該類未成年人，我國刑法規(guī)定14周歲以下不負刑事責任，14周歲到16周歲未成年人對八類犯罪承擔刑事責任，《治安管理處罰法》亦規(guī)定“不予處罰”。然而，隨著社會的發(fā)展，校園欺凌呈現(xiàn)出低齡化的特點。2016年5月，北京市高院公布的對于校園暴力犯罪審理情況的數(shù)據(jù)顯示，未成年人校園校園暴力犯罪中，14到16周歲占比12%，16到18周歲占比88%。許多欺凌者實施了極端的欺凌行為，甚至觸犯刑律，但在責任年齡的羽翼庇護下逃脫法律的追責，對于不滿14歲的小小“少年犯”，幾乎沒有懲治措施。在校園欺凌愈演愈烈的情況下，不少學者主張降低責任年齡，從而完善對欺凌行為人的追責。反對者認為目前的國際趨勢是提高刑事責任最低年齡，而降低刑事責任最低年齡是與保護兒童權(quán)利等要求相違背的，過早地對未成年人施加刑罰，反而出現(xiàn)過早的對孩子貼上“欺凌者”的標簽，不利于再次融入社會。正如宋英輝教授所言：“光靠降低刑事責任年齡，不僅不能有效控制犯罪，還可能制造出更多嚴重犯罪行為，應(yīng)該探索更加適用于未成年群體的方法”。對欺凌者到底要追究多大的法律責任才能做到行為與責任相適應(yīng)，做到社會人情與法理的協(xié)調(diào)成為一大難題。

（四）矯正教育滯后

我國少年司法對罪錯少年的保護主要是以報應(yīng)為基礎(chǔ)的保護，而不是對其康復(fù)所需要的保護。? 這反映在校園欺凌中的“不教而誅”的困境。《預(yù)防未成年人犯罪法》規(guī)定了我國對于不滿責任年齡而免予追究法律責任的青少年一種替代性教育措施，即責令父母管教、收容教養(yǎng)、工讀，然而這三種措施在實際運用中面臨困境。首先，“責令”無外力監(jiān)督，缺乏拘束力，此外，在對校園欺凌的成因研究中，很大一部分的校園欺凌者所做的欺凌行為離不開家庭的教育因素的影響，這些校園欺凌者往往缺少來自父母的關(guān)愛、教育，導(dǎo)致其后天成長畸形，從而扭曲了人生觀和價值觀，進而引發(fā)欺凌事件，因此，在家庭教育本就缺位的情況下，通過“責令”加強教管，其收效之甚微可想而知;其次，收容教養(yǎng)本身遭遇了很多質(zhì)疑，加之缺少配套的法規(guī)、規(guī)章，在實踐中出現(xiàn)了一些問題，例如，收容教養(yǎng)的執(zhí)行場所不一，各地缺乏統(tǒng)一的場所，有的是工讀學校，有的是少年犯管教所，工讀學校既提供了罪錯少年的教育矯正，又有效保障了受教育的權(quán)利，看似提供了兩全其美的治理途徑，但實際上，我國的“工讀學?！逼毡槊媾R著生源危機，該制度存在陷入“空轉(zhuǎn)”的危機，其原因一方面在于對于工讀學校的“標簽化認識”。社會公眾普遍將工讀學校視為“特殊學?！?，對其認可度不高，且無形之中給孩子們貼上了“工讀”的特殊標簽，家長們對于轉(zhuǎn)送工讀學校存在抵觸心理，另一方面，工讀學校自身難以有效運作，國家對于工讀學校的支持力度較小，人力、資金的投入較為欠缺，而工讀學校承擔著“以教代罰”的重擔，具有一定的專業(yè)性和針對性，因此若對于工讀學校重視不夠，則很難發(fā)揮其積極作用。在少管所執(zhí)行收容教養(yǎng)的做法也存在問題，收容教養(yǎng)不同于刑罰懲罰，其性質(zhì)、目的存在顯著差異，將兩類人集中在同一管理機構(gòu)進行管理，不利于收容教養(yǎng)人員的教育挽救。此外，收容教養(yǎng)權(quán)的歸屬亦存在爭議，具體的問題體現(xiàn)在：成年人對公安機關(guān)做出的收容教養(yǎng)決定不服提起行政訴訟，而法院以收容教養(yǎng)基于刑法做出屬刑事行為而不應(yīng)訴，因此學者建議擴大司法管轄范圍，將收容教養(yǎng)權(quán)賦予法院。由此可見，對于不滿責任年齡而免予追究法律責任的越軌少年的替代性教育措施猶如一片荊棘叢林，制度的運行面臨諸多困境。我國對于未成年尤其是14周歲以下的未成年人實施校園欺凌者存在教育的不足，既不苛以法律責任，又不具備有效的教育措施，矯正教育措施的滯后使得校園欺凌蓬勃滋生。

四、美國經(jīng)驗啟示下的政策動議

（一）零容忍政策到修復(fù)性正義的引入

我國現(xiàn)階段強調(diào)對于欺凌者施加重罰以遏制校園欺凌事件，以“零容忍”作為治理良方應(yīng)對校園欺凌為筆者所常見，這樣的政策旨在對欺凌者形成震懾，通過學校的反欺凌教育以及教師培訓等，告訴學生“不能這么做，如果做了就要受懲罰”，而真正防治校園欺凌的方法是讓欺凌者“不想這么做”。以震懾手段達到治理的目的，通常是基于行為人是理性行為人的假設(shè)，即通常情況下，行為人在做出不軌行為前會對需要付出的成本以及需要承擔的后果進行衡量。而在校園欺凌事件中，難以將低齡青少年視為一個理性人，無法或不能充分地自己行為產(chǎn)生的后果進行衡量，甚至無法預(yù)測到自己所實施的行為的后果，因此，“零容忍”政策能否在校園欺凌上得以運用仍然存在疑問。此外，正如莫頓所闡釋的“社會失范”理論，“應(yīng)立足于社會結(jié)構(gòu)分析犯罪的發(fā)生原因”，校園欺凌是學生與其所在社區(qū)社會關(guān)系失調(diào)所導(dǎo)致，因此，不能單向地處罰欺凌者，而是應(yīng)通過受欺凌影響的雙方的互動改善其外部環(huán)境。當前我國少年司法多數(shù)學者認為應(yīng)堅持《北京規(guī)則》確立的“雙保護原則”，即在保護社會秩序的同時保護越軌少年。

修復(fù)性正義在欺凌事件中有兩層含義，對于欺凌者而言是指為了避免對青少年過早貼上“欺凌者”的標簽，通過矯正教育促使其回歸原本的和諧關(guān)系;對于被欺凌者而言是指在欺凌事件發(fā)生后，設(shè)置恢復(fù)性程序，在最大程度上消除對受欺凌者的負面影響。這與學者提出的“提前干預(yù)，以教代刑”的少年司法改革的基本思路相契合。 在今后的立法過程中，包括在學校制定規(guī)章制度時，應(yīng)當注重學生的品德教育，防患于未然;同時，在欺凌事件發(fā)生時，建立跟蹤與監(jiān)督紀錄制度，根據(jù)事件發(fā)生的因素適時調(diào)整品德教育內(nèi)容，形成動態(tài)的引導(dǎo)。對于未達責任年齡而得以逃避責任追究的未成年人的處理應(yīng)當符合《兒童權(quán)利公約》中規(guī)定的“兒童最佳利益原則”，即通過矯正、教化等措施來糾偏。

（二）多主體的責任制度構(gòu)建

目前法律對于校園欺凌的懲治存在一定真空地帶，形成了“事前人人有責，事后人人無責”的局面。立法應(yīng)明確行政部門、學校、教師、學生及監(jiān)護人在預(yù)防校園欺凌的不同層面的具體責任，從法律上明確每個主體的責任。

監(jiān)護人責任。父母的教育對于子女成長尤為重要，監(jiān)護人是否切實履行監(jiān)護職責關(guān)乎子女的行為表現(xiàn)。我國存在將監(jiān)護人責任擴大化的趨勢，筆者認為監(jiān)護人責任應(yīng)局限于民事責任以及部分行政責任，監(jiān)護人責任過分擴大不利于欺凌行為的治理，在某些情況下原本脆弱的家庭關(guān)系會更加雪上加霜。民革中央向兩會提交的立法建議中提到責令父母管教并繳納保證金的制度設(shè)計體現(xiàn)了這樣的趨勢。江蘇省出臺的《預(yù)防未成年人犯罪條例》中規(guī)定了家長強制教育制度具有一定啟發(fā)意義，規(guī)定未成年人的父母或監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責或履行不力，放任未成年人的嚴重不良行為，由公安機關(guān)責令接受教育。

學校相關(guān)人員的責任。法律在對學校管理人員賦予權(quán)力的同時，應(yīng)增加其義務(wù)。目前，在《方案》中規(guī)定了教育部等11個部門和學校的職能，在問責機制中納入了教育行政干部、校長、教師、班主任的責任，但基本都是通過考評體系來追究內(nèi)部責任，沒有上升到法律責任的層面，從而不利于責任追究也不利于公眾監(jiān)督。筆者認為，可以將責任人員不履行或不及時履行校園欺凌報告義務(wù)、處理欺凌事件不力或疏忽等納入對其進行教育行政處罰的情形，另外尤其是要明確歸責標準。

教育行政部門。教育行政部門應(yīng)當做好制度設(shè)計，尤其是對于14周歲以下的校園欺凌者，目前法律上對這類人的責任追究存在空白，而且缺少代替法律責任的矯正教育措施。我國《刑法》《預(yù)防未成年人犯罪法》規(guī)定的工讀學校、政府收容教養(yǎng)等措施在實踐中仍需要進一步完善。嘗試建立社會幫教制度，將社區(qū)、學校、政府部門等主體融入到矯正教育中來。

（三）管理人員的處理權(quán)力需法律明確規(guī)定

在校園欺凌的法律治理這項浩大的行動中，必然需要通過立法明確授予管理人員以特定的處理權(quán)力，否則實踐中將陷入困惑。

教師懲戒權(quán)。立法需要明確賦予必要的懲戒權(quán)，對懲戒權(quán)的種類盡量采用列舉式立法，以使公眾理性看待教師的一些懲罰行為，針對校園欺凌，依法可以賦予管理人員口頭懲戒教育、暫時收繳代管，嚴重的欺凌行為可予以短期停課的處罰。立法應(yīng)當做出學生對于自我權(quán)利的救濟程序設(shè)計，明確申訴的范圍及具體程序。

檢查權(quán)。在美國經(jīng)驗的啟示下，立法應(yīng)當賦予學校的相關(guān)管理人員以檢查權(quán)。筆者認為，學校管理人員擁有檢查權(quán)的合理性在于學生的隱私權(quán)在學校內(nèi)應(yīng)當受到限制。這里的檢查權(quán)是廣義上的檢查權(quán)，至少應(yīng)當包含兩層含義，分別針對線上及線下行為，針對線下行為的檢查權(quán)指的是學校管理人員的搜查權(quán)，當學校有合理理由認為存在欺凌行為時，行使該項權(quán)利使得學校可以預(yù)先排除危險，同時一定程度上避免欺凌事件的暴力化發(fā)展。例如在攜帶管制刀具的校園欺凌案件中，賦予管理人員檢查權(quán)，可以避免欺凌事件造成過于嚴重傷害，從事降低校園欺凌事件的暴力化趨勢。就線上行為而言，檢查權(quán)是指學校管理人員的網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管權(quán)，當有合理理由懷疑網(wǎng)絡(luò)欺凌存在或在接到網(wǎng)絡(luò)欺凌的舉報時，有權(quán)要求欺凌者公開網(wǎng)絡(luò)欺凌行為，或者要求其強制提供社交賬號，從而對欺凌行為是否存在、危害程度進行衡量，學校亦可以通過該項權(quán)力進行早期干預(yù)，將欺凌行為防患于未然。需要注意的是，立法需要對學校行使該項權(quán)力的范圍、程序、主體及對象做出細化規(guī)定，因為一旦學校超越權(quán)限，將侵犯學生的隱私權(quán)。

問訊權(quán)。法律應(yīng)賦予學校相關(guān)管理人員以問訊權(quán)，區(qū)別于一般的教師問話，基于問訊權(quán)而產(chǎn)生的欺凌嫌疑人所做的陳述可以作為認定其行為是否構(gòu)成欺凌的依據(jù)之一，在未來的訴訟中可以作為證據(jù)使用。立法需要明確問訊權(quán)的主體及程序。我國雖然未確立“米蘭達規(guī)則”，但同樣應(yīng)當注重正當程序，例如在問訊前告知其權(quán)利。

強制轉(zhuǎn)送權(quán)。我國《預(yù)防未成年人犯罪法》以及《刑法》規(guī)定的轉(zhuǎn)送工讀學校措施現(xiàn)處于待“激活”的狀態(tài)，我國反欺凌立法可以考慮授予某些管理人員以強制轉(zhuǎn)送權(quán)，例如對于極其嚴重的欺凌行為，可以由學校建議，由教育行政部門做出認定，從而對行為人實施強制轉(zhuǎn)送。由于該項措施對于學生的影響較大，立法需規(guī)定救濟程序，若學生對決定不服，可以自行或由其法定代理人提起行政訴訟來實現(xiàn)權(quán)利救濟。

（四）學校與外部主體的銜接

社會關(guān)系的修復(fù)與重建需要社會力量、執(zhí)法部門以及法律援助機構(gòu)的適時參與。學校是處理校園欺凌事件的主戰(zhàn)場，欺凌行為的范圍之廣要求學校在處理校園欺凌時做好和外部主體的銜接。筆者認為，學校與外部主體的銜接分為個案銜接與常規(guī)銜接。

個案銜接。當欺凌事件發(fā)生后，學校管理人員需及時處理，對欺凌案件進行調(diào)查，對于程度較輕的欺凌行為由學校管理人員實施適當懲戒，當欺凌行為涉嫌違法或犯罪時，則需執(zhí)法部門介入調(diào)查，介入的模式應(yīng)當包括由學校、被欺凌者以及監(jiān)護人提起的申請介入與執(zhí)法部門的主動介入。在欺凌案件的處理中，學校需要做好與法律援助機構(gòu)的銜接，在個案的處理中，當校園欺凌有違法、犯罪的可能時，學校需要判斷法律援助機構(gòu)是否需要介入，從而維護被欺凌一方的正當權(quán)利以及欺凌者的正當訴求;欺凌事件發(fā)生后，學校需要與社會力量銜接，開展包括心理咨詢、志愿服務(wù)以及品德教育等恢復(fù)程序。

常規(guī)銜接。美國經(jīng)驗表明，擁有專門駐校治安警察的學校在處理可能需要執(zhí)法人員介入的學生事件是非常有利的。因此，需要建立我國的校園駐警制度，這些駐校警察需要通過良好的特殊培訓，在處理學生與學校以及一些特殊問題時，比傳統(tǒng)的警察經(jīng)驗更為豐富，而且由于這些駐校警察長期駐扎學校，更為了解學生的人際關(guān)系和校園欺凌問題，利于對欺凌事件能夠及早做出判斷，進行早期干預(yù)并進行應(yīng)急處理;同時，學校需要與社會力量常規(guī)銜接，可以進行例如民革中央提出的“社會服務(wù)令”的制度設(shè)計，由學校與社會服務(wù)機構(gòu)直接銜接即將校園欺凌行為者推薦至公益性機構(gòu)從事無薪工作并給予感化教育。

結(jié) 語

在美國，校園欺凌曾經(jīng)被認為是“青少年成長中必不可少的一部分”，但是隨著校園欺凌造成的危害日益加劇，這個嚴重的社會問題逐漸進入人們的視野。校園欺凌的美國經(jīng)驗?zāi)芴峁┲T多有益借鑒，美國立法對校園欺凌采較為寬泛的理解，在列舉具體行為的同時引入“理性人”標準以避免法律適用中的模糊化，對于進一步明晰校園欺凌有重要意義，在此基礎(chǔ)上展開對界定中分歧的探討。美國校園欺凌干預(yù)動態(tài)上經(jīng)歷了從零容忍模式到早期干預(yù)模式的轉(zhuǎn)變，經(jīng)驗表明那種基于“破窗理論”的模式，實際上是采用了“管理者的視角”，站在欺凌者全然的對立面上，具有行政管理色彩的方式已無法應(yīng)對校園欺凌事件，而基于“恢復(fù)性司法理念”的模式則顯現(xiàn)出獨特的價值，采用“當事人的視角”，通過預(yù)防性紀律以及行為培訓支持的綜合模式積極干預(yù)欺凌事件，關(guān)注雙方社會關(guān)系的重建，實現(xiàn)校園欺凌從管理難題向社會關(guān)系矛盾的本質(zhì)回歸。反思我國的校園欺凌治理路徑，由于“介入無門”導(dǎo)致對該類事件的響應(yīng)能力不足，使得校園欺凌趨于隱蔽化、暴力化，對于大量即使是顯性的校園欺凌事件也無法合理應(yīng)對，而對于已發(fā)現(xiàn)的部分欺凌者存在“懲罰不能”和“教育滯后”的困境?；谖覈氁粺o二的國情，域外校園欺凌治理的具體制度不適合也無法直接套用，而校園欺凌的“修復(fù)性正義”作為一種理念則具有引入價值，推動當前“懲罰為主”向“預(yù)防為主”，治理的重心從“事后”向“事前”的轉(zhuǎn)變，在此基礎(chǔ)上構(gòu)架起多主體的責任制度，通過明確管理人員處理權(quán)力以及學校的銜接制度破解當下困境。校園欺凌的專項立法工作已經(jīng)在中國大地徐徐鋪開，早期干預(yù)模式具有重要的研究價值，如何運用該模式構(gòu)建起校園欺凌干預(yù)制度本文未系統(tǒng)展開，留待專家學者進一步探討。

參考文獻

[1] Olweus， D. Bullying at School： What We Know and What We Can Do. Cambridge [M].MA： Blackwell，1993：216-217.

[2] 姚建龍.：《防治學生欺凌的中國路徑：對近期治理校園欺凌政策之評析》，載《中國青年社會科學》2017年第1期。

[3] RIGBY K. Bullying in schools： addressing desires， not only behaviours [J]. Educational Psychology Review， 2012， 24（2）： 339-348.

[4] 申素平、賈楠：《法治視角下的校園欺凌概念探析》，載《中國人民大學教育學刊》2017年第4期。

[5] Bully Police USA： Advocating for Bullied Children & Reporting on State Anti-Bullying Laws[DB/OL]. [2018-11-25]. http：//www.bullypolice.org/.

[6] Wilson， Harry. Turning off the School-to-Prison Pipeline[J]， Reclaiming Children & Youth 2014， 23： 49-53.

[7] Skiba， Russell J. The Failure of Zero Tolerance[J]. Reclaiming Children & Youth， 2014， 22： 27-33.

[8] Holloway， John H. The Dilemma of Zero Tolerance. Educational Leadership[J]， 2002， 59（4）： 84-85.

[9] Ginette D. Roberge. From Zero Tolerance to Early Intervention： The Evolution of School Anti-bullying Policy[J]. Laurentian University，2012，28：56-60.

[10] BrowneDianis， Judith. Stepping Back from Zero Tolerance. Educational Leadership[J]， 2011， 69（1）： 24-28.

[11] SKIBA R J， PETERSON R L. School discipline at a crossroads： from zero tolerance to early response [J]. Exceptional Children， 2000， 66（3）： 335-346.

[12] Wilson， Harry. Turning off the School-to-Prison Pipeline[J]. Reclaiming Children & Youth， 2014， 23： 59-60.

[13] Naomi E. Pitlick. Alternatives to Zero Tolerance Policies Aecting Students of Color： A Systematic Review[J]. Master of Social Work Clinical Research Paper，2016，20：502-504.

[14] 姚建龍：《中國少年司法的歷史、現(xiàn)狀與未來》，載《法律適用》2017年第19期。

[15] 方益權(quán)、張玉：《公共安全治理視野下我國學校校園警務(wù)制度研究》，載《社會科學家》2017年第3期。

[16] 狄小華：《我國少年司法的困境與出路》，載《法治研究》2015年第3期。

[17] 張棟：《未成年人案件羈押率高低的反思》，載《中外法學》2015年第3期。

[18] 張棟：《論未成年案件的管轄范圍》，載《法學雜志》2008年第5期。

[19] 姚建龍：《中國少年司法的歷史、現(xiàn)狀與未來》，載《法律適用》2017年第19期。