李凌云

【摘要】持有問題是持有型犯罪研究的基礎(chǔ)問題也是核心問題，刑法中對(duì)“持有”的性質(zhì)歸屬存在眾多的理論爭(zhēng)論，本文通過對(duì)“持有”是否屬于行為、持有型犯罪設(shè)立的原因以及禁止規(guī)范與命令規(guī)范性質(zhì)的探討，對(duì)“持有”行為形態(tài)的歸屬問題，做一簡(jiǎn)單分析。

【關(guān)鍵詞】持有 危害行為 不作為

“持有”，在漢語百科的意思是指掌管，保有。但在刑法理論中的持有則專指對(duì)某些法律所禁止的物品之間存在支配關(guān)系的狀態(tài)，在英美法系的國(guó)家，規(guī)定有大量的持有型犯罪（即在客觀方面表現(xiàn)為對(duì)特定物品的“持有”，被認(rèn)為屬于刑法中一類特殊的犯罪類型），但在大陸法系，刑法理論中通常把犯罪行為分作違反禁止性義務(wù)的作為犯罪和違反命令性義務(wù)的不作為犯罪，沒有將持有行為單獨(dú)討論。我國(guó)刑法上的持有主要指的是一種狀態(tài)，是現(xiàn)時(shí)的對(duì)某些法律禁止的物品的占有、支配的狀態(tài)，那么這種狀態(tài)究竟屬不屬于犯罪行為;如果屬于犯罪行為，是屬于作為行為還是不作為行為，亦或是第三種行為方式？

一、“持有型犯罪”設(shè)立原因

要討論持有的行為屬性，可以先來研究下為何各國(guó)刑法都普遍設(shè)立持有型犯罪。“持有”和作為、不作為最大的不同就是，作為或不作為這兩個(gè)術(shù)語本身均不是罪名，它們可以相對(duì)自由地體現(xiàn)在不同罪名中，所以在犯罪構(gòu)成中出現(xiàn)的數(shù)量是不確定的。而“持有，類罪名在我國(guó)刑法典中是以列舉的方式規(guī)定的，之所以采取這樣的立法模式，主要是出于嚴(yán)密刑事法網(wǎng)、降低證明標(biāo)準(zhǔn)、提前控制犯罪、懲罰早期預(yù)備行為來防止嚴(yán)重犯罪四方面進(jìn)行考慮。

這在一些國(guó)外立法中體現(xiàn)尤為明顯，例如持有兇器罪、持有犯罪工具罪。我國(guó)刑法中對(duì)毒品、槍支彈藥等物品的禁止持有，也有這方面的考量，可以預(yù)料，今后我國(guó)立法中持有型罪名也會(huì)逐漸增加。刑九新增加的非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪也反映了這一趨勢(shì)。

由此可見，設(shè)立持有型犯罪的原因主要是司法實(shí)踐需要和刑事政策預(yù)防犯罪需要，持有型犯罪存在有其特定的意義，具有其獨(dú)立存在的價(jià)值。

二、“持有”是否屬于行為

首先，應(yīng)認(rèn)為持有是一種行為。我國(guó)刑法中“行為”一詞有三個(gè)層次的含義，①最廣義的行為，泛指人的一切行為，不論是否為犯罪行為。②廣義的行為，同犯罪行為含義相同，意指犯罪這種行為，就是包括主觀要件和客觀要件在內(nèi)的，有機(jī)統(tǒng)一而構(gòu)成犯罪的行為。③狹義的行為，專指作為犯罪客觀方面的要件的行為，即危害行為。我們認(rèn)為持有是一種行為，即討論持有型犯罪中的持有是否屬于狹義的行為——危害行為。

我國(guó)刑法中的危害行為在客觀上是人的身體動(dòng)靜，“動(dòng)”是指身體的活動(dòng)，包括四肢活動(dòng)，如舉手投足，使用工具和其他身體動(dòng)作。“靜”是指身體的相對(duì)靜止，它是沒有積極的身體動(dòng)作，但在特定情況下仍然屬于行為的形式。持有是一種事實(shí)上的支配狀態(tài)，行為人與物之間存在著一種事實(shí)上的支配與被支配的關(guān)系。這種關(guān)系往往表現(xiàn)為行為人對(duì)特定物品的占有、收藏、控制，只要行為人明知自己控制的是特定物品即可。所以，持有應(yīng)當(dāng)屬于危害行為的靜態(tài)行為。

根據(jù)上述討論，持有屬于行為沒有問題，那么由于持有獨(dú)有的特征，持有究竟屬于何種形式的行為仍需繼續(xù)討論。這一問題在學(xué)界主要有四種觀點(diǎn)分別是作為說、不作為說、擇一行為說以及獨(dú)立行為說。學(xué)界目前對(duì)此并未形成通說，筆者認(rèn)可第三種觀點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)視情況論證持有行為的性質(zhì)。當(dāng)然無論持有屬于何種行為形式，其都具有極高的法治價(jià)值。

三、持有行為性質(zhì)歸屬

要討論持有行為性質(zhì)歸屬，首先要區(qū)分作為與不作為犯罪的主要區(qū)分點(diǎn)。由于學(xué)界對(duì)作為和不作為的區(qū)分主要采用規(guī)范說的標(biāo)準(zhǔn)，所以此處不再贅述各種區(qū)分方式。

作為違反的是禁止性規(guī)范，即法律禁止去做而去做。不作為是與作為相對(duì)應(yīng)的危害行為的另一種表現(xiàn)形式，行為人負(fù)有實(shí)施某種行為的特定法律義務(wù)及作為義務(wù)，是不作為成立的前提條件。這樣作為與不作為的分類就被轉(zhuǎn)變?yōu)槊钚砸?guī)范和禁止性規(guī)范的區(qū)分。要討論持有屬于作為還是不作為，即討論持有違反的命令性規(guī)范還是禁止性規(guī)范亦或者區(qū)分不同情況分別違反了禁止與命令規(guī)范。

持有型犯罪最大特征是法律不關(guān)注如何取得，也不關(guān)注特定義務(wù)的履行，即不關(guān)心先前行為也不關(guān)注持有后的行為，只責(zé)難當(dāng)前的狀態(tài)。之所以這樣設(shè)計(jì)，在前文設(shè)立持有型犯罪的原因中已經(jīng)討論過，持有型犯罪中對(duì)特定物品的獲取與處理行為往往會(huì)構(gòu)成刑法已規(guī)定的更為嚴(yán)重的犯罪，因?yàn)閷?shí)踐中很難證實(shí)行為人獲取行為與處置行為的情形，即為了減輕公訴機(jī)關(guān)的壓力和保護(hù)持有型犯罪獨(dú)立存在的價(jià)值，否則刑法關(guān)于持有犯罪的立法本意將會(huì)落空。

雖然刑法規(guī)范關(guān)于持有犯罪的規(guī)定，關(guān)注的只是已經(jīng)存在的持有行為及其狀態(tài)，而獲取行為及持有后的處置行為排除于評(píng)價(jià)之外，但筆者認(rèn)為要考量持有行為違反的究竟是命令性規(guī)范還是禁止性規(guī)范時(shí)，可以把獲取行為和后續(xù)行為納入到考量范圍綜合考量。行為人對(duì)特定物品的最初持有的事實(shí)與狀態(tài)是行為規(guī)范的前提條件。如果該前提條件是善意的，即該行為人對(duì)同特定物品的獲得，是出于善意，此時(shí)并未存在很緊迫的法益危險(xiǎn)狀態(tài)，法律期待其后續(xù)行為是履行義務(wù)，所以這種情況下應(yīng)當(dāng)是命令性規(guī)范;如果行為人對(duì)特定物品的獲得是出于惡意，那此時(shí)該獲取行為已導(dǎo)致法益處于極度危險(xiǎn)狀態(tài)，為保護(hù)法益和考慮現(xiàn)實(shí)可行性，法律規(guī)范對(duì)他的要求則下降一個(gè)檔次，由期待其承擔(dān)的義務(wù)變?yōu)榻蛊鋵?shí)施接下來的危害行為，此時(shí)應(yīng)當(dāng)屬于禁止性規(guī)范。

綜上所述，在現(xiàn)行規(guī)定可以解決問題的情況下，筆者認(rèn)為可以根據(jù)原因行為是否合法來決定持有行為的性質(zhì)，如果原因合法，則是不作為;如果原因不合法，則是作為，單純的認(rèn)為是作為行為還是不作為行為都不合理。