(西北政法大學(xué) 陜西 西安 710063)

【案情簡介】馬某等人將各自商鋪租賃給甲公司經(jīng)營管理，期限為20年，并在《租賃合同》上約定了商鋪面積、租金標準、交付時間、交付方式；并約定甲公司若違約解除合同，甲公司應(yīng)當繼續(xù)向馬某等人支付約定的經(jīng)營收益額至新的管理公司接手為止，雙方還約定了其他權(quán)利義務(wù)。4年后，甲公司因經(jīng)營出現(xiàn)困難，在當?shù)貓蠹埳舷蛏啼伕鳂I(yè)主進行公告，欲在公告確定的時間終止合同的履行。馬某等人訴至法院，要求甲公司繼續(xù)履行合同、賠償損失并承擔(dān)違約責(zé)任。甲公司提起反訴，要求法院確認涉案《租賃合同》已經(jīng)自公告確定的時間解除。

【爭議焦點】本案的爭議焦點是：一、馬某等人在本案《租賃合同》的履行過程中不存在違約行為，而甲公司存在明顯的違約行為，現(xiàn)甲公司作為合同違約方，其能否主張解除合同？二、違約金數(shù)額和賠償損失的數(shù)額如何確定？

一、關(guān)于爭議焦點一

第一種意見認為，合同解除權(quán)的性質(zhì)屬形成權(quán)。合同解除權(quán)分為約定解除權(quán)和法定解除權(quán)。約定解除權(quán)指通過當事人約定于一定事由發(fā)生時，一方或雙方享有解除合同的權(quán)利。其法律淵源是《合同法》第九十三條。法定解除權(quán)是指由法律直接加以規(guī)定，當一定事由發(fā)生時，一方當事人享有解除合同的權(quán)利?！逗贤ā返诰攀臈l規(guī)定了法定解除權(quán)的五種情形，即不可抗力、預(yù)期違約、遲延履行、根本違約和法律規(guī)定的其他情形。但是，該五種法定情形是法律賦予守約方的合同解除權(quán)。在單方違約的情形下，違約方無權(quán)行使法定解除權(quán)。本案中，甲公司存在單方違約，故甲公司作為違約方無權(quán)主張解除合同。因此，在馬某等人要求繼續(xù)履行合同的情形下，應(yīng)根據(jù)《合同法》第一百零七條判決繼續(xù)履行合同。第二種意見認為，本案雙方的糾紛已持續(xù)數(shù)年，圍繞糾紛而引發(fā)的訴訟已有多起。甲公司作為違約方，雖然不能依據(jù)《合同法》第九十四條的規(guī)定行使法定解除權(quán)，但是在合同無法繼續(xù)履行或強制履行成本過高的情形下，強制履行顯然是非理性的選擇。依據(jù)《合同法》第一百一十條的規(guī)定，違約方可以以承擔(dān)違約責(zé)任的代價換取對合同義務(wù)履行的免除。在合同履行存在該條規(guī)定的情形時，違約方主張解除合同應(yīng)予支持。

筆者支持第二種意見，其原因在于：

(一)現(xiàn)行法律并未明確禁止違約方解除合同的權(quán)利。我國現(xiàn)行法律并未明確禁止違約方解除合同的權(quán)利。從理論上講，合同是當事人之間的契約，按約履行合同除了囿于法律規(guī)定的約束外，很大程度還要取決于當事人的自愿。在一方不愿意繼續(xù)履行合同時，雖然有強制履行的制度設(shè)定，但強制履行顯然不可能適用于所有不自愿履行的情形。如果機械理解“依法成立的合同應(yīng)當履行”，并一律排除違約方解除合同的權(quán)利，以絕對的強制對抗當事人的意思自治，在某些個案中必然會耗費極大的社會成本。本案中，甲就與馬某的合同履行出現(xiàn)問題，至今持續(xù)數(shù)年。甲公司于合同履行第4年在當?shù)貓蠹埳弦怨嫘问矫鞔_表示不再履行合同，正式解除與包括馬某在內(nèi)的全部業(yè)主的委托經(jīng)營關(guān)系。在爭議的當事人間已經(jīng)耗費了諸多時間、精力及社會資源的情形下，強制履行的效果可想而知。因此，在法律沒有明確禁止違約方行使合同解除權(quán)的情形下，違約方主張解除合同的權(quán)利不應(yīng)完全予以排斥。

(二)現(xiàn)行法律中可以找到違約方解除合同的依據(jù)。違約方的合同解除權(quán)，在我國現(xiàn)有的法律框架內(nèi)能夠找到明確依據(jù)。《合同法》第一百一十條規(guī)定，在當事人一方不履行非金錢義務(wù)或者履行非金錢義務(wù)不符合約定時，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：法律上或事實上不能履行；債務(wù)的標的不適于強制履行或履行費用過高；債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。因此，當違約方繼續(xù)履約所需財力、物力超過合同雙方基于合同履行所能獲得的利益，合同已不具備繼續(xù)履行的條件時，為平衡雙方當事人利益，可以允許違約方解除合同，但必須由違約方向?qū)Ψ匠袚?dān)賠償責(zé)任應(yīng)當允許違約方解除合同，用賠償來代替繼續(xù)履行。《合同法》第一百零七條規(guī)定，當事人一方違約應(yīng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。當繼續(xù)履行無法實現(xiàn)合同目的時，應(yīng)當允許違約方解除合同，用賠償損失來代替繼續(xù)履行。

二、關(guān)于爭議焦點二

(一)違約金的性質(zhì)。1.違約金可分為法定違約金與約定違約金。法定違約金是指由法律明文規(guī)定了適用情形、比例或者金額的違約金;約定違約金是指合同雙方當事人在簽訂合同時自行約定適用情形、比例或者金額的違約金。如果合同中只對違約金做了原則性的規(guī)定，沒有具體約定違約金的比例或數(shù)額，并且有關(guān)法律也沒有明確規(guī)定違約金比例或者金額的，則可按《民法總則》及《合同法》中關(guān)于承擔(dān)違約金責(zé)任的一般原則執(zhí)行。如果合同中沒有規(guī)定違約金的條款，法律也未規(guī)定違約金比例或者數(shù)額的，但只要由于違約造成了對方的損失，違約方就應(yīng)向?qū)Ψ街Ц顿r償金。該賠償金的數(shù)額，應(yīng)當按照對方遭受的實際損失確定。2.違約金既包括懲罰性違約金，也包括賠償性違約金。懲罰性違約金，是固有意義上的違約金，又稱違約罰。此種違約金在違約時，債務(wù)人除須支付違約金外，其他因債之關(guān)系所應(yīng)負的一切責(zé)任，均不受影響。債權(quán)人除得請求違約金外，還可以請求債務(wù)履行或者不履行所生之損害賠償。賠償性違約金，是當事人雙方預(yù)先估計的損害賠償總額，又叫做損害賠償額的預(yù)定。由于債權(quán)人于對方違約而請求損害賠償時，須證明損害及因果關(guān)系。此種違約金，相當于履行的替代措施。請求此種違約金之后，便不能夠再請求債務(wù)履行或者不履行的損害賠償。我國《合同法》第一百一十四條規(guī)定的違約金，屬于賠償性違約金。但當事人仍然可以明確約定懲罰性違約金，只要此種條款不違反法律的強制性規(guī)定，便仍然有效。若當事人的約定不明確，原則上推定為賠償性違約金。

(二)約定的違約金是否過高。在確定違約金的數(shù)額方面，還要考慮約定的違約金是否過高?！逗贤ā方忉尪诙艞l的規(guī)定，當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應(yīng)當以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。

合同約定了違約金數(shù)額或者計算方式，原則上按合同約定。提出違約金過高主張的一方當事人，應(yīng)當同時提供約定“過高”的相應(yīng)證據(jù)，否則法院難以支持。本案中，甲公司提出約定的違約金“過高”，并提交了相應(yīng)的證據(jù)，法院予以支持。

(三)賠償損失的范圍。1.可得利益規(guī)則。當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。由此可見，可得利益損失既包括實際損失，也包括應(yīng)當預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。2.非違約方負有減損義務(wù)?！逗贤ā返谝话僖皇艞l規(guī)定，當事人一方違約后，對方應(yīng)當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。3.過錯相抵規(guī)則。合同法第一百二十條規(guī)定，當事人雙方都違反合同的，應(yīng)當各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。因此賠償損失的范圍為實際損失和可預(yù)見損失，不包括不可預(yù)見的損失、非違約方未履行減損義務(wù)造成的擴大損失、非違約方也存在過錯造成的損失。本案中，法院根據(jù)案件具體情況，綜合考慮馬某等人房屋處于閑置狀態(tài)的實際損失以及馬某未采取積極措施去接收房屋、防止損失擴大，因此酌定由甲公司向馬某等人支付三個月的合理空置期租金。