崔若溪

【摘要】? ? 因?yàn)閹椭锨Р∮奄?gòu)買印度廉價(jià)抗癌藥，慢粒白血病患者陸勇被檢察機(jī)關(guān)以涉嫌妨礙信用卡管理罪和銷售假藥罪提起公訴。雖然最后做出了不予起訴的決定，陸勇依然為此被關(guān)押了135天;雖然有1002名受益患者聯(lián)名為其伸冤，陸勇在羈押期間依然飽受爭(zhēng)議和質(zhì)疑。法律不強(qiáng)人所難，面對(duì)洶涌民意，如何解決陸勇案在法理和情理之間的矛盾和沖突呢？本文從如何認(rèn)定生產(chǎn)、銷售假藥罪入手，探討我國(guó)現(xiàn)有法律法規(guī)的漏洞和不足，以期減少類似事件的再度發(fā)生，讓像陸勇這樣的善良之人感受到法律的公平和人世的溫暖。

【關(guān)鍵詞】? ? 陸勇案? ? 銷售假藥罪? ? 司法解釋? ? 緊急避險(xiǎn)? ? 期待可能性

一、案情回顧及問(wèn)題提出

2018年7月5日，電影《我不是藥神》上映，當(dāng)銀幕上被癌癥折磨得一貧如洗的老奶奶留著眼淚質(zhì)問(wèn)警察“你能保證你這一輩子不生病嗎”，觀眾席里頓時(shí)唏噓一片。當(dāng)法律不能保護(hù)公民的尊嚴(yán)，當(dāng)制度成了治病救人的羈絆，當(dāng)貧窮成為扼殺生命的原罪，那些被重癥拖垮的底層百姓指望誰(shuí)呢？因?yàn)橐徊繉憣?shí)熱片，“抗癌藥代購(gòu)第一人”陸勇先生再次被推到了世人面前。

現(xiàn)實(shí)生活中，慢粒白血病患者陸勇依然不是“藥神”，反而險(xiǎn)些成為階下囚。2013年11月23日，因?yàn)閹椭∮奄?gòu)買印度廉價(jià)抗癌藥，陸勇被當(dāng)?shù)毓簿中淌戮辛簟?014年4月15日公安局偵查終結(jié)，以涉嫌妨礙信用卡管理罪、銷售假藥罪向檢察院移送審查起訴;同年7月22日，檢察機(jī)關(guān)向法院提起公訴。2015年1月27日，檢察院撤訴;同年2月26日，檢察機(jī)關(guān)做出了不予起訴的決定。然而，陸勇為此被關(guān)押了135天，期間身心倍受煎熬。

為什么陸勇案歷經(jīng)了層層審核，擁有了完整證據(jù)，卻以不起訴收?qǐng)瞿?？是礙于輿論壓力和廣大民意嗎？當(dāng)然不是，依法治國(guó)是我黨領(lǐng)導(dǎo)人民治理國(guó)家的基本方略。之所以造成這種難堪局面，主因是陸勇案涉及的“生產(chǎn)、銷售假藥罪”這一刑法條文存在問(wèn)題，那么，這些問(wèn)題究竟是什么？在現(xiàn)行法律框架內(nèi)如何解決？在未來(lái)修正過(guò)程中能否改進(jìn)呢？

法諺有云“法律不強(qiáng)人所難”，筆者相信陸勇案的積極意義是推動(dòng)相關(guān)法律法規(guī)的日趨完善，讓法律邏輯和生命價(jià)值之間不再對(duì)抗，使法律成為保護(hù)公民生命權(quán)的有效保障和有力武器。

二、生產(chǎn)、銷售假藥罪概述

陸勇案激起了學(xué)術(shù)界對(duì)于生產(chǎn)、銷售假藥罪的討論，這個(gè)1957年就出現(xiàn)在我國(guó)法律草案中的犯罪因此受到了學(xué)者們的關(guān)注。1979年該罪以“結(jié)果犯”的方式被規(guī)定在刑法中。1997年刑法將該罪修改成為“危險(xiǎn)犯”，只有“足以危害人體健康的”才能構(gòu)成本罪。2011年經(jīng)過(guò)《刑法修正案（八）》的修改，法條表述刪除了“足以造成嚴(yán)重后果”，因而生產(chǎn)、銷售假藥罪變成了“行為犯”。從這一系列修改可以看出，隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，國(guó)家對(duì)藥品管理越加嚴(yán)厲，本罪的入罪門檻越來(lái)越低。

生產(chǎn)、銷售假藥罪主要有以下構(gòu)成要件：第一是行為主體，要求是自然人或者是單位;第二是行為對(duì)象，即“假藥”，根據(jù)刑法第141條的規(guī)定，假藥的判斷標(biāo)準(zhǔn)需參照《藥品管理法》的標(biāo)準(zhǔn);第三是生產(chǎn)和銷售的行為。只要符合以上三個(gè)構(gòu)成要件，就能夠滿足本罪的基本客觀構(gòu)成要件。主觀上的構(gòu)成要件則主要是明知其生產(chǎn)、銷售的是假藥。構(gòu)成要件是犯罪的基礎(chǔ)，無(wú)行為則無(wú)犯罪，若要“陸勇案”構(gòu)成本罪，則至少需要滿足以上要件。在當(dāng)今癌癥、白血病等重癥高發(fā)的情況下，越來(lái)越多難以支付巨額藥款的患者抱著求生的欲望委托他人或者親自到境外購(gòu)買較為廉價(jià)的藥物從而自己服用。從樸素的法感情來(lái)看，民眾顯然不希望這些患者被追究刑事責(zé)任。若要給“陸勇們”出罪，就應(yīng)當(dāng)從其構(gòu)成要件反向考察。以下筆者將結(jié)合本罪的構(gòu)成要件對(duì)該類案件的出罪路徑進(jìn)行分析。

三、“陸勇們”的可能出罪路徑分析

3.1生產(chǎn)、銷售假藥罪的法益

首先，關(guān)于生產(chǎn)、銷售假藥罪的法益：根據(jù)《刑法》第141條關(guān)于生產(chǎn)、銷售假藥罪的表述，可以得出本罪侵害的法益包括兩個(gè)方面，一方面是人體健康和生命安全，另一方面是國(guó)家藥品管理制度。由此可見(jiàn)，生產(chǎn)、銷售假藥罪所侵犯的是雙重客體，即國(guó)家藥品管理制度的秩序以及不特定人群的生命安全和身體健康。因而，本罪侵犯了的兩個(gè)層面法益，制度法益、個(gè)人法益。

從侵害法益角度來(lái)看，陸勇案完全可以出罪，理由有二：第一，陸勇案涉及的藥品非但未給購(gòu)買者造成人體傷害，反而緩解了病情，這就說(shuō)明陸勇案并沒(méi)有侵犯不特定人的生命和健康，因而沒(méi)有侵害個(gè)人層面的法益;第二，即便陸勇的海外代購(gòu)行為侵害了制度法益，也屬于刑法第13條但書規(guī)定的“情節(jié)輕微，危害不大”情形，也即，即使符合犯罪構(gòu)成定性要件也不能被定為犯罪。

3.2假藥的認(rèn)定問(wèn)題

從生產(chǎn)、銷售假藥罪中的“假藥”進(jìn)一步分析，陸勇也能夠被免除罪刑?！缎谭ā返?41條第2款規(guī)定了對(duì)“假藥”的認(rèn)定參照行政法之《藥品管理法》。從《藥品管理法》來(lái)看，其將假藥分成了兩部分，即實(shí)質(zhì)上的假藥與形式上的假藥。實(shí)質(zhì)上的假藥是指藥物本身就不具備藥用價(jià)值，沒(méi)有療效的藥品，甚至?xí)：θ梭w健康。形式上的假藥是指藥物本身具備一定的藥用價(jià)值，而僅在審批、銷售、進(jìn)口、流通程序等環(huán)節(jié)存在瑕疵而被認(rèn)定為假藥的藥品。從以上的概念來(lái)看，陸勇案涉及的假藥無(wú)疑屬于形式上的假藥。

然筆者認(rèn)為這種硬性判定并不符合刑法的專屬性原則。刑法上的生產(chǎn)、銷售假藥罪是為了保護(hù)公共人身健康和藥品交易秩序，行政上的對(duì)生產(chǎn)、銷售假藥的處罰是為了方便藥品監(jiān)管。

二者目的不同造成了對(duì)假藥概念的不同界定。由于生產(chǎn)、銷售假藥罪的后果涉及到公民的財(cái)產(chǎn)、自由甚至生命權(quán)，因此筆者認(rèn)為由于這種“假藥”規(guī)定直接導(dǎo)致的影射性的后果，應(yīng)對(duì)“假藥”的解釋進(jìn)行限縮，即《藥品管理法》中能被刑法所包納的僅能是“實(shí)質(zhì)上的假藥”，而陸勇代購(gòu)的對(duì)象“印度格列衛(wèi)”不屬于“實(shí)質(zhì)上的假藥”，因而不宜被納入生產(chǎn)、銷售假藥罪的對(duì)象中。

3.3代購(gòu)還是銷售

筆者認(rèn)為，陸勇的代購(gòu)行為不是銷售行為。行為犯是指以實(shí)施法定行為作為犯罪構(gòu)成必要條件的犯罪。生產(chǎn)、銷售假藥罪的客觀構(gòu)成要件之一就是具有生產(chǎn)、銷售行為。陸勇的代購(gòu)行為顯然與生產(chǎn)行為無(wú)關(guān)，那么為什么不是銷售行為呢？理由如下：傳統(tǒng)的銷售定義是指向第三方提供產(chǎn)品或者服務(wù)的行為，其目的是獲取相關(guān)利潤(rùn)和報(bào)酬。陸勇在整個(gè)代購(gòu)過(guò)程中，沒(méi)有為個(gè)人謀取一絲一毫利潤(rùn)和報(bào)酬，他疏通購(gòu)買渠道，轉(zhuǎn)達(dá)購(gòu)買訴求，轉(zhuǎn)交購(gòu)買貨款的一系列行為均不構(gòu)成銷售行為。陸勇及其病友的“購(gòu)買”行為實(shí)質(zhì)上尋求的是印度賽諾公司抗癌藥物的使用價(jià)值。整個(gè)過(guò)程中沒(méi)有人盈利，因而無(wú)法被稱為銷售。這亦是陸勇案激起民憤的重要原因之一。因此，陸勇的代購(gòu)行為不宜被認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售假藥罪的行為。

3.4緊急避險(xiǎn)

《刑法》在第21條規(guī)定緊急避險(xiǎn)條款，具有緊急避險(xiǎn)情節(jié)的人可以減輕或者免除刑事責(zé)任。那么，從犯罪的三階層中的違法性階層來(lái)看，陸勇的行為是否能由緊急避險(xiǎn)出罪呢？讓我們根據(jù)緊急避險(xiǎn)成立條件逐一進(jìn)行分析。

第一，緊急避險(xiǎn)必須是國(guó)家、公共利益、本人或者他人人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利受到危險(xiǎn)時(shí)才能實(shí)施，危險(xiǎn)來(lái)源主要包括自然的力量、動(dòng)物的侵襲、自身疾病、他人危害等。陸勇及其代購(gòu)受眾群體均是慢粒白血病患者，最初均是服用正規(guī)抗癌藥物瑞士進(jìn)口藥品“格列衛(wèi)”，但是每盒人民幣23500元的高昂價(jià)格，每月一盒的底限用量，很快讓他們的家庭陷入了衣食不保的境地。慢粒白血病全稱慢性粒細(xì)胞白血病，是一種禍及血液和骨髓的惡性腫瘤。如果規(guī)范治療，可存活10以上;如果不加干預(yù)，生存期只有不確定的短短幾年。因此患者必須長(zhǎng)期服藥，否則就會(huì)有生命危險(xiǎn)。可見(jiàn)，使“陸勇們”身臨險(xiǎn)境的罪魁禍?zhǔn)拙褪亲陨砑膊?，而自身疾病正是緊急避險(xiǎn)規(guī)定的危險(xiǎn)來(lái)源之一。

第二，緊急避險(xiǎn)中的危險(xiǎn)必須是正在發(fā)生或者直接面臨的危險(xiǎn)。慢粒白血病分為慢性期、加速期和急變期，一旦進(jìn)入后期，就是正規(guī)藥物也會(huì)愛(ài)莫能助。陸勇及其病友所以把唯一希望寄托在仿制藥物身上，就是因?yàn)檫@是醫(yī)學(xué)界公認(rèn)的，除了造血干細(xì)胞移植，最具療效的緩解病情方法。病情的急轉(zhuǎn)直下是無(wú)法控制的，如果停藥，隨時(shí)可以失去生命。可見(jiàn)，陸勇及其病友們的危險(xiǎn)正在發(fā)生并且直接面臨。

第三，緊急避險(xiǎn)必須是在迫不得已的情況下，沒(méi)有其他方法可以排除危險(xiǎn)。為了排除危險(xiǎn)，陸勇輾轉(zhuǎn)找到了印度賽諾公司的仿制藥，為了幫助同命相連的病友，也為了提高訂購(gòu)數(shù)量拉低藥品單價(jià)，陸勇建立了病友群，在他的有效協(xié)調(diào)下，仿制藥的價(jià)格直降為每盒人民幣200元，巨大差價(jià)后面是鮮活的生命。筆者認(rèn)為，陸勇的迫不得已和別無(wú)他法體現(xiàn)在正規(guī)藥物價(jià)格在很長(zhǎng)一段時(shí)期內(nèi)不可能下降到他的承受范圍之內(nèi)。原因有二：一是我國(guó)專利制度對(duì)強(qiáng)制許可限制嚴(yán)苛，到目前為止，從未有過(guò)通過(guò)強(qiáng)制許可降低藥價(jià)的實(shí)例;二是我國(guó)藥品醫(yī)療報(bào)銷制度避重就輕，擔(dān)心低價(jià)常規(guī)藥領(lǐng)地被侵，類似“格列衛(wèi)”這樣的進(jìn)口高價(jià)藥均被排斥在外。如此惡劣的大環(huán)境下，我們?cè)跄芤笊肋吘壍膫€(gè)體去顧全你死我活的大局呢？因此，結(jié)合以上具體情況分析，陸勇及其病友們?cè)谄淠芰杉胺秶畠?nèi)，沒(méi)有其他方法排除危險(xiǎn)。

第四，緊急避險(xiǎn)必須不能超過(guò)必要的限度，造成不應(yīng)有的損害。必要限度是指所造成的損害不超過(guò)所避免損害的前提下，足以排除危險(xiǎn)所必須的限度。緊急避險(xiǎn)是兩種法益之間的沖突，必須從客觀實(shí)際出發(fā)，既保護(hù)一種法益，又將對(duì)另一法益的損害控制在最小限度。從本案來(lái)看，陸勇及其病友所侵害的制度法益是國(guó)家藥品管理秩序。是維護(hù)國(guó)家秩序重要，還是保護(hù)生命更重要呢？筆者認(rèn)為，我國(guó)刑法中已有公論，人身大于財(cái)產(chǎn)，生命權(quán)高于其他任何權(quán)利。因此，陸勇的“緊急避險(xiǎn)”沒(méi)有超過(guò)必要限度。

第五，是主觀上的避險(xiǎn)意識(shí)。求生是人類本能，從本案中看出，陸勇冒著風(fēng)險(xiǎn)從印度購(gòu)買藥品，主要是為了控制病情，延續(xù)生命。因此，陸勇的避險(xiǎn)意識(shí)不但顯而易見(jiàn)且值得尊重。

綜合以上分析，筆者認(rèn)為此類案件可以在“違法性”階段，以緊急避險(xiǎn)出罪。

3.5期待可能性

期待可能性是指從行為時(shí)的具體情況來(lái)看，可以期待行為人做出合法行為。如果從行為時(shí)的具體情況來(lái)看，不能期待行為人做出合法行為，那么即使行為人做出違法行為，也可判定無(wú)罪。因此，不具備期待可能性就成了刑法上的“責(zé)任阻卻事由”。在期待可能性的判定標(biāo)準(zhǔn)上，可以從具體行為人、社會(huì)平均人和國(guó)家規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)的角度綜合評(píng)定。筆者認(rèn)為，期待可能性的標(biāo)準(zhǔn)可以社會(huì)平均人標(biāo)準(zhǔn)為原則出發(fā)，兼以具體行為人和國(guó)家規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)處罰去進(jìn)行判斷。

以陸勇案為例，從“社會(huì)平均人”層面來(lái)看，估計(jì)很難有人寧可走向死亡也要做個(gè)所謂守法公民，筆者有理由相信社會(huì)平均人遭遇此情此景都會(huì)做如此選擇。再?gòu)摹熬唧w行為人”陸勇角度進(jìn)行分析，在命懸一線之下，囊中羞澀之時(shí)，發(fā)現(xiàn)每月每盒人民幣23500元和200元的斷崖式差價(jià)，陸勇選擇仿制藥情理當(dāng)中。最后從“國(guó)家規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)”出發(fā)，陸勇的代購(gòu)行為和在代購(gòu)過(guò)程中冒用他人信用卡的違法行為所侵犯的“法益”，與公民無(wú)上珍貴生命權(quán)的“法益”相比，孰重孰輕公道自在人心，正所謂“法者緣人情而制，非設(shè)罪以陷人也”。

綜合以上分析，筆者認(rèn)為陸勇這種代購(gòu)國(guó)外低價(jià)藥物的行為，具有期待可能性，因而今后此類案件亦可在“有責(zé)性”階段，以期待可能性出罪。

四、立法建議及其它對(duì)策

結(jié)合以上對(duì)“陸勇案”的討論，筆者從自己的視角提出了對(duì)于此種境外“代購(gòu)”藥品行為的建議和對(duì)策。在立法上，盡快修改完善相關(guān)法律，避免用行政規(guī)定混淆刑法專屬性。在藥品管理體系上，藥價(jià)高的主要原因有二：一是不合理的定價(jià)體系，廠家、經(jīng)銷商、醫(yī)院藥店，層層加價(jià)。二是過(guò)分強(qiáng)調(diào)專利保護(hù)，研究成本需要考慮，但是生命不可承受之重又由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)呢？筆者建議，相對(duì)個(gè)體危重患者的勢(shì)單力薄，國(guó)家應(yīng)該動(dòng)用公權(quán)出面解決。

關(guān)于定價(jià)虛高，國(guó)家醫(yī)藥局可以大批量集中采購(gòu)，定點(diǎn)投放“醫(yī)?！贬t(yī)院，精準(zhǔn)對(duì)標(biāo)“重癥”患者，如此操作不僅可以使百姓受益，也可以讓企業(yè)獲利。對(duì)于專利特效藥，可以適當(dāng)實(shí)施強(qiáng)制許可，由國(guó)家醫(yī)藥局監(jiān)督特約廠家小批量生產(chǎn)，專門用以貧困患者使用。

參? 考? 文? 獻(xiàn)

[1]王晨光、勞東燕等：《法學(xué)和醫(yī)學(xué)的高端對(duì)話——“陸勇案”研討會(huì)實(shí)錄》，《中國(guó)案例法評(píng)論》（第一卷，第二輯），2015年。

[2]趙慧：《代購(gòu)境外藥品的行為定性研究——以陸勇案為例》，西南政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2016年3月18日。

[3]王海銘：《期待可能性在阻卻有責(zé)性上的適用探析——以陸勇案為視角》，湖南工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2015年10月，第20卷，第5期。

[4]阮占江：《“抗癌藥代購(gòu)第一人”被不予起訴——檢察機(jī)關(guān)詳解陸勇案撤訴緣由》，法制日?qǐng)?bào)，2015年2月28日，第008版。