摘 要 隨著公民法律思維的逐步養(yǎng)成，維權(quán)意識也不斷增強，面對行政機關(guān)作出的行政行為，越來越多的行政相對人選擇司法救濟渠道來評價行政行為并獲得權(quán)利保護，相應的行政機關(guān)的敗訴風險也隨之提高。本文通過分析行政機關(guān)敗訴風險給各個層面帶來的不利影響，說明預防控制行政機關(guān)敗訴風險的必要性，在此基礎(chǔ)上，對行政訴訟中行政機關(guān)敗訴的主要風險點進行全面梳理，最終有的放矢的提出預防控制行政機關(guān)敗訴風險的措施，以期達到為行政機關(guān)規(guī)范行政行為，更好的應對行政訴訟提供有效參考的良好目的。

關(guān)鍵詞 行政機關(guān) 敗訴風險 法律思維

作者簡介：龐若竹，遼寧省葫蘆島市第一高級中學。

中圖分類號：D925 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.02.167

風險的基本定義是生產(chǎn)目的與勞動成果之間的不確定性，大致有兩層含義：一種定義強調(diào)了風險表現(xiàn)為收益不確定性；而另一種定義則強調(diào)風險表現(xiàn)為成本或代價的不確定性，也可以理解為損失發(fā)生的可能性。 本文所說的行政機關(guān)敗訴風險僅采用風險的第二層含義，是指行政訴訟中行政行為經(jīng)司法審查確認違法并引發(fā)相應不利后果發(fā)生的可能性。

一、行政機關(guān)敗訴風險的不利影響

行政機關(guān)敗訴風險一方面與損失、不利后果相伴而生，另一方面更與責任相連，其在不同層面造成的不利影響也有區(qū)別，主要表現(xiàn)為：

一是微觀層面對個人的不利影響。首先，行政機關(guān)敗訴，對于該行政行為的具體承辦人員和負責人很可能產(chǎn)生承擔個人責任的直接不利影響，包括因觸犯黨政紀律而被追究相應的紀律責任，也包括違反國家賠償、刑事等相關(guān)法律規(guī)定需承擔民事、行政和刑事法律責任。其次，行政機關(guān)敗訴風險的存在及實際發(fā)生，在一定程度上會打消行政機關(guān)工作人員對工作的主觀能動性，他們可能因為敗訴風險的存在在心理上排斥甚至畏懼本職工作，導致主觀故意拖延工作，甚至不作為的嚴重后果。

二是中觀層面對行政機關(guān)的不利影響。首先，行政行為一旦經(jīng)司法裁判確認違法，行政機關(guān)敗訴風險將轉(zhuǎn)化為對其確定的不利后果，直接導致行政機關(guān)經(jīng)濟上的損失和信譽上的損害。行政機關(guān)因行政行為侵犯公民、法人和其他組織的人身、財產(chǎn)等權(quán)利而承擔的賠償責任，造成政府財政收入流失，同時，敗訴更會降低社會大眾對行政機關(guān)的信任度，從而嚴重影響行政機關(guān)的權(quán)威性和公信力。其次，行政行為違法，做出該行為的行政機關(guān)面臨被追究紀律責任、行政責任和刑事責任的潛在風險。再者，由于敗訴風險極易對行政機關(guān)工作人員主觀上產(chǎn)生消極作用，影響行政工作效率，間接將產(chǎn)生行政執(zhí)法機關(guān)不能正常履行社會、經(jīng)濟等方面的行政管理職責的負面效果。

三是宏觀層面對社會的不利影響。當前我國正處于經(jīng)濟社會的轉(zhuǎn)型期，在對社會各階層的利益調(diào)整和分配的過程中，很可能引發(fā)一定的矛盾。行政機關(guān)履行行政管理職責，作出各種行政行為的初衷是盡可能避免或有效化解這些矛盾，但是出于追究行政效率和執(zhí)法能力、個人素質(zhì)較低等原因，在實施這些行政行為過程中，可能存在行政機關(guān)工作人員暴力執(zhí)法、損毀財物等嚴重違法行為。這樣的行為一旦被判決違法，行政機關(guān)敗訴風險就轉(zhuǎn)化為確定的事實，很可能使對行政機關(guān)及工作人員本就有負面抵觸情緒的行政相對人獲得一劑“強心劑”，引發(fā)行政相對人進一步出現(xiàn)過激行為或言論，很可能造成群體上訪、哄搶公共財物等社會事件，不利于社會的和諧與穩(wěn)定?？梢哉f，宏觀層面的社會不利影響是行政機關(guān)敗訴風險存在的最大隱患，也是我們應盡力避免的。

二、行政機關(guān)敗訴的主要風險點

從行政訴訟中對行政行為的司法評價過程及裁判結(jié)果入手，造成行政機關(guān)敗訴結(jié)果的主要風險點有：

（一）主動作為違法

主要包括以下幾種情況：1.事實認定不清，證據(jù)不足；2.適用法律、法規(guī)錯誤；3.違反法定程序；4.超越職權(quán)；5.濫用職權(quán)。

（二）消極不作為違法

行政機關(guān)消極不作為是“政府沒做什么”的典型代表。主要表現(xiàn)為：行政機關(guān)不履行法定職責，即對相對人主動提出的申請，不受理，又不下達不予受理通知書等文書告知相對人理由，導致行政相對人沒有渠道解決自己的問題，引發(fā)訴訟，甚至引發(fā)上訪。

（三）行政執(zhí)法裁量不當

行政行為中，有大量的細節(jié)、空間留給行政機關(guān)去把握和處理，難免導致顯失公正后果的產(chǎn)生。以最為常見的行政處罰行為為例，在行政訴訟中因裁量不當被判決敗訴的主要表現(xiàn)為：在行政處罰中，對于同一時期內(nèi)行政相對人相同或相似的違法行為，作出的行政處罰畸輕畸重，裁量的差別幅度明顯過大。

三、預防與控制行政機關(guān)敗訴風險的措施

從有利于實踐工作角度出發(fā)，針對行政訴訟中暴露出的易引發(fā)敗訴的風險點，行政機關(guān)應采用操作性強的具體措施予以預防控制。為達到全面控制的效果，本文首創(chuàng)“四要素控制法”，有的放矢的精準防范行政敗訴風險。

（一）職權(quán)控制

職權(quán)控制是控制敗訴風險的第一道屏障，以此保證行政機關(guān)正確履行其法定職權(quán)。根據(jù)我國的行政管理體制特點，職權(quán)控制主要從以下幾方面入手：

1.部門管轄權(quán)

為有效防范部門管轄方面越權(quán)，行政機關(guān)應重點避免：（1）因部門利益驅(qū)動越權(quán)行使其他行政部門的職權(quán)。（2）將不屬于多部門交叉管轄的職權(quán)當交叉管轄職權(quán)來行使。（3）忽略特別法或特別條款的專門授權(quán)規(guī)定。（4）將不合法的規(guī)范性文件作為職權(quán)依據(jù)。（5）越權(quán)行使司法權(quán)。如越權(quán)行使司法強制執(zhí)行權(quán)。

2.層級管轄權(quán)

行政機關(guān)對層級管轄權(quán)應避免以下兩方面：第一，下級行政機關(guān)行使上級行政機關(guān)的職權(quán)。第二，上級行政機關(guān)行使下級行政機關(guān)的職權(quán)。法律、法規(guī)明確授予下級行政機關(guān)或者同級人民政府某部門行使的職權(quán)，一般情況下其上級行政機關(guān)和本級人民政府不能以自己的名義行使。

3.地域管轄權(quán)

在地域管轄權(quán)方面行政機關(guān)應注意避免：（1）將行為危害地，誤當作行為發(fā)生地，越權(quán)行使管轄權(quán)。（2）因行政區(qū)劃邊界存在分歧，造成超越地域管轄權(quán)。（3）不同行政區(qū)域的行政機關(guān)都具有管轄權(quán)時，后發(fā)現(xiàn)的行政機關(guān)對同一行為再次作出處理決定。

4.法定事務管轄權(quán)

為防止行政機關(guān)因超出法定事權(quán)范圍作出行政執(zhí)法行為而構(gòu)成超越職權(quán)違法，行政機關(guān)作出具體行政行為應避免超出法律明確規(guī)定的措施種類、對象范圍及幅度。

（二）程序控制

行政程序貫穿于行政行為的始終，因此，程序控制是行政機關(guān)敗訴風險的重要組成部分。著重做好以下幾方面：

1.采取法定方式

行政機關(guān)在作出行政行為時，特別如行政處罰、行政強制、行政許可等要式的具體行政行為時，必須準確選擇適用的程序，以確保行為的外在表現(xiàn)形式合法。其中：

簡易程序，只能在被處理的行政事務具備法定適用條件時適用。

一般程序，除簡易程序外，行政行為通常所應當適用的程序。一般包括立案、調(diào)查、處理、送達四個階段，為保證行政結(jié)果的準確性，行政機關(guān)在該程序中應當充分給予行政相對人陳述、申辯的權(quán)利和機會，使相對人更多的參與到行政執(zhí)法中。

聽證程序，行政機關(guān)對符合法定聽證條件的行政行為，應告知當事人有權(quán)要求舉行聽證。對于行政處罰這一常見行政行為還需要注意：一是除法律條文已經(jīng)明確列舉的需舉行聽證的行政處罰外，還應當包括未列出但對當事人權(quán)益有重大影響的沒收較大數(shù)額財產(chǎn)、沒收較大數(shù)額違法所得等其他行政處罰。二是有關(guān)“較大數(shù)額”的標準問題，實行中央垂直領(lǐng)導的行政管理部門作出的行政處罰，應參照國務院部委的有關(guān)較大數(shù)額罰款標準的規(guī)定認定；其他行政管理部門作出的行政處罰，應當參照省、自治區(qū)、直轄市人民政府的相關(guān)規(guī)定認定。

2.履行法定步驟

步驟是行政機關(guān)做出行政行為過程中的各個規(guī)定動作。應當注意：法律規(guī)定行政機關(guān)在作出行為過程中必須履行的并影響行為結(jié)果正確性的，這些步驟在行政行為中必不可缺少的；不是法律規(guī)定的必經(jīng)步驟或者未按法律規(guī)定要求履行該步驟但不影響公正處理結(jié)果的，在司法審查中被認定違法的可能性較小。

3.按照法定順序

應當避免：第一，先做出行政行為后調(diào)查取證；第二，先作出行政行為后告知當事人陳述、申辯權(quán)利；第三，先執(zhí)行行政決定的內(nèi)容后做出決定。

4.遵守法定時限

行政機關(guān)除了要遵守法律明確規(guī)定的時間外，對于一些程序期限沒有法律、法規(guī)及規(guī)章明確規(guī)定，但在規(guī)范性文件中有確定的期限的，也應視為法定期限，必須遵守。此外，在出現(xiàn)法定延長期限的情況時，應按照法定程序進行審批，并在期限屆滿前告知當事人。

（三）事實控制

事實和證據(jù)是行政行為的主要構(gòu)成要素，為避免因行政行為事實和證據(jù)方面引發(fā)敗訴風險，行政機關(guān)的事實控制要做到：

1.全面調(diào)查取證

做出行政行為過程中，對行政行為認定的有關(guān)定性、處理結(jié)果及其他有關(guān)相對人權(quán)利義務的基本事實，均要進行調(diào)查取證，以確保其認定的客觀事實與所適用的法律規(guī)定的事實相一致。

2.達到證明標準

行政訴訟中，不同種類的行政行為事實要達到的證明標準不盡相同。行政機關(guān)應以行政訴訟要求的該類行政行為的證明標準為指導，在作出行政行為時搜集充足的證據(jù)，以確保達到證實此類行政行為合法的良好結(jié)果。在一個行政行為認定多個事實的情況下，每個事實中有關(guān)權(quán)利義務的基本事實，均要有證據(jù)加以證實。

3.避免行為相對人的主體認定錯誤

行政機關(guān)對于被處理行為或事項的主體應全面查清，同時也要考慮與主體相關(guān)的資格、責任能力、數(shù)量以及民事行為等問題。

（四）法律控制

行政訴訟中，對行政行為的法律適用問題審查更為嚴格和全面，為預防敗訴風險行政機關(guān)在法律控制應當做到：

1.準確適用法律條文

首先，行政行為要寫明所適用的法律、法規(guī)的名稱和具體的條款項目。其次，適用法律的具體條款項目要全面并不出現(xiàn)偏差。

2.適用有效的法律規(guī)范

關(guān)注行政行為適用的法律規(guī)范是否有效，主要包括法律規(guī)范的內(nèi)容效力、時間效力、空間效力以及對人和事的效力。具體如下：

內(nèi)容效力上，首先，與憲法、法律相抵觸的法規(guī)不能適用。其次，制定機關(guān)超越職權(quán)、違反法定程序制定的規(guī)章，內(nèi)容與法律和行政法規(guī)的規(guī)定相抵觸的規(guī)章，不應適用。最后，與法律、法規(guī)及規(guī)章的規(guī)定一致的規(guī)范性文件，法院一般認可其效力，行政行為中可以適用。但不同層級之間的規(guī)范性文件不一致時，原則上應當適用高層級的文件，不適用低層級的文件。

時間效力上，要確保適用的法律、法規(guī)處于生效狀態(tài)，不存在被宣布失效、廢止或與新法規(guī)相抵觸等效力終止的情況。

空間效力上，行政機關(guān)對本行政區(qū)域或民族自治地方內(nèi)發(fā)生的行政違法行為或事項作出行政行為時，可以依據(jù)本地的地方性法規(guī)或自治條例和單行條例，并可以參照地方政府規(guī)章進行處理。

對人和事的效力上，要注意行政行為處理的相對人和違法行為、事項是否在所適用法律、法規(guī)的調(diào)整范圍內(nèi)，不在該法律、法規(guī)的調(diào)整范圍內(nèi)，不應適用。

注釋：

譚慶云.MAP風險模型下的分紅與破產(chǎn)問題研究.湖南師范大學.2017.

陽亞.交警行政處罰聽證制度的法律思考.湖南師范大學.2012.