(華東政法大學(xué) 上海 200063)

一、引言

普通法系有一項富有生命力的契約——債權(quán)人間協(xié)議。其在大型的項目融資中扮演著協(xié)調(diào)各方利益的重要角色。并且在爭議發(fā)生之后，能讓當(dāng)事人遵照執(zhí)行，避免糾紛。本文希望通過分析，判斷將這項制度引入中國的意義與可行性。

本文將先介紹債權(quán)人間協(xié)議。其后，檢視中國現(xiàn)在的法律體系，探尋是否有工具足以完全實現(xiàn)債權(quán)人間協(xié)議的功能，并分析市場對它的需求。最后，是將債權(quán)人間協(xié)議放在中國法的框架內(nèi)，考察現(xiàn)行中國法中能否完全包容其存在并使其實現(xiàn)功能。如不能，則判斷其能否在進行適當(dāng)調(diào)整之后實現(xiàn)相似的功能。

二、債權(quán)人間協(xié)議介紹

(一)概念

債權(quán)人間協(xié)議(Intercreditor Agreement，一作debt-override agreement)，“旨在調(diào)整為同一個債務(wù)人提供資金的數(shù)個債權(quán)人之間的關(guān)系?！辈槔硭埂ひ寥f斯教授則表述為：“債權(quán)人間協(xié)議，為提供資金給同一個債務(wù)人的幾個債權(quán)人設(shè)定了相關(guān)的權(quán)利和救濟?！本唧w而言，其中有幾項要素：1.債權(quán)人有數(shù)位；2.債務(wù)人有且只有一位；3.協(xié)議的內(nèi)容是確定債權(quán)人之間的受償順序。

(二)作用

債權(quán)人之間協(xié)議的作用在于：“對債務(wù)進行排序，分出優(yōu)先債權(quán)和劣后債權(quán)，使得劣后債權(quán)人的債權(quán)后于優(yōu)先債權(quán)人的債權(quán)受償。并且，限制劣后債權(quán)人行使債權(quán)的權(quán)利，使得其在一段時間內(nèi)不能申請強制執(zhí)行。再者，當(dāng)約定的債務(wù)人違約的事項發(fā)生時，債務(wù)人支付給劣后債權(quán)人的款項將被凍結(jié)?！?/p>

在債權(quán)人之間可以形成優(yōu)先與劣后債權(quán)，是由借款人的不同性質(zhì)決定的。常見的借款方有銀行、夾層基金管理公司、對沖基金等。這些機構(gòu)有不同的風(fēng)險偏好。銀行屬于低風(fēng)險偏好的債權(quán)人，因其負(fù)擔(dān)較重的社會責(zé)任，要進行審慎的風(fēng)險管控，故而追求低風(fēng)險，對優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利比較渴望，不惜適當(dāng)減少利率。而對沖基金等公司則是高風(fēng)險偏好的主體，追求高回報率。它們通過商業(yè)判斷，及投資安排，對風(fēng)險進行適當(dāng)?shù)囊?guī)避。

(三)債權(quán)人間協(xié)議的主要內(nèi)容

(1)本金及利息。債權(quán)人協(xié)議必須明確每個債權(quán)人的本金和利息，這是確定優(yōu)先權(quán)范圍的基本的要求。

(2)受償順位。受償?shù)捻樜豢梢哉f是債權(quán)人間協(xié)議的核心內(nèi)容。債權(quán)人間協(xié)議的主要功能在于解決“債務(wù)人在無力償還所有借款時，何者優(yōu)先受償”的問題。

(3)順位保障條款。順位的保障條款是維護這個協(xié)議良性運作的重要支柱。其主要包含保障代理人條款(the Security Agent)與解除(抵押)條款(Release Provision)。

a.保障代理人條款。實踐中，處優(yōu)先受償?shù)匚坏你y行和處中層地位的債權(quán)人通常會設(shè)置一位獨立的保障代理人。由保障代理人來管理保障財產(chǎn)(Security Package)以保護優(yōu)先債權(quán)人的權(quán)益。其常見形式如：“保障代理人應(yīng)當(dāng)采取合理的注意義務(wù)，在通常的市場條件下，取得一個公允的市場價格。(保障代理人沒有任何義務(wù)，為了達成更高的交易價格，而進行遲延處分，或?qū)鶆?wù)進行處分。)”

b.解除(抵押)條款。如果出現(xiàn)必須強制執(zhí)行的情形，擁有優(yōu)先地位的債權(quán)人就希望將擔(dān)保財產(chǎn)轉(zhuǎn)化成現(xiàn)金。而吸引適合買家的方式是賣“干凈”的資產(chǎn)，換言之，使財產(chǎn)不再受優(yōu)先級較低的債權(quán)人的抵押權(quán)的影響，也不再受其他債權(quán)主張的影響。為此，優(yōu)先債權(quán)人往往會在債權(quán)人間協(xié)議中增加一個“解除條款”。在實踐中，有一種常規(guī)做法是，通過債權(quán)人間協(xié)議，授予保障代理人一項特權(quán)。該特權(quán)可以讓代理人在強制變賣保證財產(chǎn)的階段，解除所有次優(yōu)先債權(quán)人的抵押(Security)和債權(quán)主張。

三、引入的需求

(一)可以滿足新興產(chǎn)業(yè)發(fā)展的需求

在中國大陸，以抵押權(quán)作為基礎(chǔ)的債權(quán)保障體系有一項天然的劣勢，即物權(quán)法定①。它是物權(quán)法中的一項重要原則,決定了物權(quán)法的基本性質(zhì)與特征，也嚴(yán)格地限制了當(dāng)事人在創(chuàng)設(shè)新型物權(quán)、改變既有物權(quán)之內(nèi)容等方面的意思自由。所以往往市場上有一些有價值的東西涌現(xiàn)之后，法律卻沒有與之配套的工具來保證其價值得以更好的發(fā)揮。

例如：信息類財產(chǎn)。大數(shù)據(jù)時代的到來，數(shù)據(jù)，data，成了一種炙手可熱的資源。在無人駕駛及智能出租車等正在形成的行業(yè)里，數(shù)據(jù)穩(wěn)穩(wěn)占據(jù)一席之地。一家機器人出租車公司，往往需要通過調(diào)度幾輛“地圖車”(載著各種測量和記錄數(shù)據(jù)的設(shè)備)在未來計劃運營的地區(qū)進行探索、收集數(shù)據(jù)，用以支持未來智能出租車的運營。而在一些特殊的數(shù)據(jù)，如交通事故方面的數(shù)據(jù)，更具價值。研究員依賴這些數(shù)據(jù)來讓人工智能學(xué)習(xí)如何及時介入，避免交通事故的發(fā)生。可以想見，一個機器人出租公司，其資產(chǎn)的半壁江山便是其計算機程序和不斷積累的數(shù)據(jù)。但是這些數(shù)據(jù)并不能成為抵押權(quán)標(biāo)的。若是投資者投資了此類新興項目，單憑現(xiàn)在的物權(quán)法，是不能夠提供如債權(quán)人間協(xié)議一般的保障和便利的。而債權(quán)人間的協(xié)議可以覆蓋一切債務(wù)人的資產(chǎn)，填補抵押權(quán)下的漏洞。

(二)代表著一種全新的融資方式

債權(quán)人間協(xié)議其實代表著一種非常好的融資方式。第一，它可以實現(xiàn)大宗的借款。通常，商業(yè)銀行會因為風(fēng)險管理方面的要求而限制其單筆貸款的金額。所以在一個大型項目中，單憑借一家或幾家銀行，尚不足以提供足夠的資金。而債權(quán)人間協(xié)議可以讓更多的資金提供者參與到同一個項目的借款中來，帶來強勁的資金支持。第二，它可以讓不同風(fēng)險和利潤需求的債權(quán)人都得到自己渴望的東西。銀行得到其渴求的保障，而偏好風(fēng)險的投資者可以收獲高額的利息。第三，減少當(dāng)事人間解決爭議的成本。在債務(wù)人發(fā)生債務(wù)履行困難之時，傳統(tǒng)的做法是起訴，或申請債務(wù)人破產(chǎn)。就算是訴訟，也往往爭議不斷。而債權(quán)人協(xié)議事先就對違約情況下的財產(chǎn)分割作出了合理的安排，不通過訴訟即可定分止?fàn)?，降低解決爭議的成本。

四、引入的法律障礙可以化解

(一)訂立與生效

債權(quán)人間協(xié)議的訂立，在中國民法的體系內(nèi)是不成問題的。只要是出于當(dāng)事人的意思自治，且沒有合同法52條規(guī)定的事項發(fā)生，該合同即發(fā)生效力。合同中最核心的受償順位問題，其最壞的結(jié)果也只會造成當(dāng)事人的債權(quán)得不到優(yōu)先清償，屬于財產(chǎn)權(quán)范疇，是私主體能夠自由處分的標(biāo)的。所以筆者認(rèn)為，這樣的協(xié)議是有效且在法院能夠得到支持的。

(二)訴權(quán)放棄的問題

在債權(quán)人間協(xié)議之中往往會有一個條款，限制劣后債權(quán)人就其債權(quán)，在一定期間內(nèi)對債務(wù)人提起訴訟、申請強制執(zhí)行。這個條款在一些大陸法系的國家會被判定為是對“訴權(quán)”這一基本權(quán)利的放棄，其法律效果是“不可強制執(zhí)行”。意為，若當(dāng)事人主動履行，即主動不提起訴訟，則其規(guī)定就產(chǎn)生了應(yīng)有的效果，法院也不會強行“請”當(dāng)事人前往法庭進行審判。但是，若是當(dāng)事人自行反悔，并向法院提起了訴訟，則法院有管轄權(quán)。這么做的理由之一是，訴權(quán)是基本權(quán)利，不可放棄。其二則是，當(dāng)事人之間的約定，不能夠影響法院的管轄權(quán)(公權(quán)力)的行使。

在這個問題上，有必要考慮中國的法律體系內(nèi)，這類條款的效力。中國民訴法、民法總則、合同法等現(xiàn)行法律中并沒有直接對這個問題作出規(guī)定。而通過查閱案例，筆者發(fā)現(xiàn)判決多是支持當(dāng)事人通過意思自治放棄訴權(quán)的，法院往往采用合同法第52條進行審查。

巢志雄老師總結(jié)道：“法院適用《合同法》對訴權(quán)合同進行審查，實質(zhì)上表明我國民事司法對“訴權(quán)”的私法屬性予以認(rèn)可。當(dāng)事人在意思自由的情況下達成合意，合同即成立。當(dāng)事人訂立合同只要不存在第52條違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定、損害公共利益、以合法形式掩蓋非法目的等情形的，合同即為有效。在所有66個案例中，絕大多數(shù)案例都適用《合同法》以及合同法基本原理來審查訴權(quán)合同的合法性。”

由上討論，我們可以判斷，司法實踐是傾向于訴權(quán)的私屬性的，由此，債權(quán)人間協(xié)議中，關(guān)于訴權(quán)的限制性款項就是合法且能夠強制執(zhí)行的。訴權(quán)限制不能構(gòu)成債權(quán)人間協(xié)議引入的障礙。

(三)關(guān)于解除(抵押)條款

在普通法系，類似的合同約定能夠在法院被接受并強制執(zhí)行，還能進一步直接對物權(quán)的設(shè)立產(chǎn)生影響。而在大陸法系，物權(quán)優(yōu)先原則和設(shè)立、解除上的法定原則使得當(dāng)事人之間的約定不能夠直接產(chǎn)生物權(quán)效果，即使得到判決承認(rèn)也并不能直接影響物權(quán)變動。雖然不能直接利用解除抵押條款，但通過協(xié)議安排，讓優(yōu)先債權(quán)人獲得財產(chǎn)的抵押權(quán)，也可以實現(xiàn)相同的效果，并不影響債權(quán)人間協(xié)議實現(xiàn)其功能。

(四)關(guān)于防止其他債權(quán)人的介入

在債權(quán)人間協(xié)議訂立之后，有一個事項是值得注意的，即新的債權(quán)人的出現(xiàn)。這其實不能算是引入中國才會出現(xiàn)的問題。但英美法系在面對這個問題時所借助的一項重要工具是“對抗抵押條款”。這個條款不同于“反擔(dān)?！?，其主要內(nèi)容是債務(wù)人做出承認(rèn)，其在借款存續(xù)期間內(nèi)，不會再為其他的債權(quán)人設(shè)立抵押權(quán)。“對抗抵押”在英美可以起到使當(dāng)事人設(shè)立的抵押權(quán)無效的效果，但在“物權(quán)優(yōu)先”、“物權(quán)法定”的中國大陸，則難有用武之地。

不過，通過保障代理人對財產(chǎn)情況的監(jiān)督，并在債務(wù)人違反約定，給其他債權(quán)人設(shè)立抵押權(quán)時及時進行訴訟，就可以避免問題的發(fā)生。畢竟抵押權(quán)的實現(xiàn)要以債權(quán)已屆清償期為前提，而訴訟可以在抵押權(quán)實現(xiàn)前將其撤銷。因此，在抵押權(quán)設(shè)立之后，保障代理人有一段足夠長的時間來實現(xiàn)、維護在先債權(quán)人的權(quán)利。

總結(jié)

債權(quán)人協(xié)議存在明顯的優(yōu)勢，且中國法律對此并沒有難以跨越的障礙，在實踐中，特別是一帶一路、基礎(chǔ)建設(shè)等大型項目的融資中，能夠發(fā)揮較大作用，值得被借鑒利用。

【注釋】

①物權(quán)法(第5條).物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定。