(華東政法大學國際法學院 上海 200042)

一、條約暫時適用的產生與發(fā)展

(一)條約暫時適用產生原因

在現(xiàn)代條約實踐中，一些多邊條約的生效方式與生效時間一般在條約約文中進行明確規(guī)定或者通過談判國之間的協(xié)議來確定。就單個締約國而言，這類條約的締結需要經過國內機關的批準，批準條約本就是國家行使締約權這一主權行為的重要組成部分，相關機關需要權衡利弊，慎之又慎，單單完成這一程序可能耗費不少時間；除此以外，某些多邊條約還需要交存一定數(shù)量的批準書或者加入書方能正式生效，各國批準條約的專門機關在客觀的運作效率上存在差異。這些因素導致了多邊條約的通過或簽署與條約的正式生效之間往往存在一定的時間差。當一個條約一方面需要批準一方面又有某種急需付之執(zhí)行的原因時，締約國就采取暫時適用的措施?！毒S也納條約法公約》第25條專門規(guī)定了條約暫時適用機制。李浩培教授《條約法概論》中所指的“某種急需付之執(zhí)行的原因”，筆者梳理了以下四大原因：(1)為了促進條約的執(zhí)行在緊急情況下不必待其生效；(2)為了在相繼的條約間實現(xiàn)法律的連續(xù)性；(3)為了在國際層面沖突消弭后建立國家間的信任機制；(4)保證各國協(xié)商的動力以及維持簽字國之間既有的合作關系。

(二)條約的暫時適用引起聯(lián)合國國際法委員會關注

雖然《維也納條約法公約》第25條對暫時適用制度進行了規(guī)定，但是該條并未對暫時適用的范圍、期間、終止以及法律效果方面的問題予以釋明。由此，2011年聯(lián)合國國際法委員會(以下稱“ILC”)第63次會議中，特別報告員Giorgio Gaja先生在提交的文件中對條約暫時適用產生的法律問題作了一些描述(legal problems arising from the provisional application of treaties)。2012年ILC第64次會議又將“Provisional Application of Treaties”納入議題之中，并任命Juan Manuel Gómez-Robledo先生為特別報告員。這種做法意味著ILC認為有必要逐漸發(fā)展和編纂國際法有關暫時適用條約的內容。目前已經出具了與之相關的五份相關報告。

(三)國際投資條約中的暫時適用

在國際投資條約領域，暫時適用問題尤為引人注意。這種現(xiàn)象的發(fā)生不僅僅緣于暫時適用《能源憲章條約》所引發(fā)的著名的Yukos v.Russia案，更重要的原因在于，國際投資法領域的各類自由貿易協(xié)定(FTAs)中的投資章節(jié)涉及到眾多的締約國。有學者認為，國際投資法領域增強暫時適用制度的實踐將有利于減少“集體行動問題”(collective action problems)除了《能源憲章條約》的暫時適用以外，加拿大與歐盟之間的《綜合性經濟貿易協(xié)定》曾嘗試啟動暫時適用機制。2017年7月7至8日于德國漢堡召開的G20峰會上，加拿大總理特魯多和歐委會主席容克一致宣布，《綜合性經濟貿易協(xié)定》(以下簡稱CETA)部分條款將于2017年9月21日暫時適用。暫時適用的部分包括CETA投資章節(jié)中投資自由化和投資保護條款，但并不包括投資者-國家間爭端解決(ISDS)機制，對于CETA而言即投資法庭制度(ICS)。

此外，埃及與英國的BIT中楔入了暫時適用條款，該條約第12條規(guī)定“本協(xié)定在簽署之日起暫時適用，經締約雙方各自完成憲法上的程序后交換外交通知之日起正式生效?！薄赌茉磻椪聴l約》第45條建立起了一個更為具體的暫時適用機制，將“與國內法保持一致性”作為暫時適用的條件，規(guī)定“各簽署方同意在條約依第44條對本國生效之前，暫時適用本條約，該臨時適用不違反其憲法、法律或法規(guī)的條件下”，此規(guī)定構成了暫時適用的“國內限制條款”(Domestic Limitation Clause)。在尤科斯案中，尤科斯公司與俄羅斯涉爭的關鍵問題之一就是如何理解“國內限制條款”，即一國能否以暫時適用不符合國內法為由拒不承擔條約義務？若要回答這一問題必須要厘清暫時適用的法律效果，如果暫時適用不具有法律拘束力那么也就談不上條約義務的問題了，也就無需闡述暫時適用與國內限制條款的關系問題了。

二、暫時適用的法律效果

雖然《維也納條約法公約》第25條未能釋明條約暫時適用的法律效果，立法背景資料也沒有能夠給予有力的證據。通過研讀ILC的特別報告和梳理相關投資案例，可以明確主流學者與仲裁庭一致認為暫時適用具有法律拘束力，應當符合“條約必須遵守”原則。

(一)立法背景資料使得學者莫衷一是

《維也納條約法公約》第25條沒有釋明暫時適用的法律效力，包括暫時適用期間適用“條約必須遵守”原則的問題也未能給出清晰答案?！毒S也納條約法公約》(以下簡稱VCLT)第25條的起草歷史資料同樣沒有給出這個問題的明確回答起草歷史的不明確很大程度上是因為聯(lián)合國大會在1968年至1969年間提出的條約建議案中發(fā)生了重大變化，術語從“暫時生效”變更為“暫時適用”。由于當時建議案的第23條(VCLT正式文本的第25條)規(guī)定的“條約必須遵守”原則規(guī)定“有效的條約對當事人具有約束力，并且必須由他們真誠地履行“這種術語上的改變引起了這樣一種觀點，即“有效的條約”一詞將排除“暫時適用的條約”。因此，印度代表Jagota先生表示“根據第22條可能產生的任何義務將歸于根據第15條項下的一般善意義務(義務不得在生效前沖擊條約的目標和宗旨)，而不是第23條(條約必須履行)”。不少學者提出了相反的主張，即主張“條約必須遵守”原則用于暫時適用條約的觀點。Geslin認為，術語的變化不僅僅是一個術語問題，而是一個影響條約暫時適用的法律效力的根本性問題。Dalton則認為，該記錄應當被視作為一個整體，有力地證據了談判各國理解暫時適用條約規(guī)定的義務受“條約必須遵守”規(guī)則的約束，因此具有法律約束力。同樣，Mertsch在對會議討論記錄進行深入研究的基礎上得出結論：盡管術語有所改變，但條約必須遵守原則適用于暫時適用的條約。

起草歷史未能對此問題予以明確，筆者通過查閱ILC近年發(fā)布的關于條約暫時適用問題的報告，以期獲得權威學者、專家的論證。

(二)ILC的研究報告認為具有法律拘束力

應該認識到，在判斷暫時適用的法律效果時，該問題的本質是對國家間建立條約暫時適用機制的條約解釋問題。在VCLT談判過程中，VCLT第25條的暫時適用條款的制定權是掌握在談判國手中的，也就是說該條約中之所以能夠楔進一個“暫時適用”條款是各國協(xié)商一致的結果，因此，“義務的法律性質和法律效果的范圍將首先取決于條約部分或全部暫時適用的可能性”。當然，“條約中所提到的術語”是需要解釋的，并且應當在解釋過程中考慮到該條約特殊語境下予以暫時適用的目的。2016年特別報告員在評述尤科斯案時，對此也發(fā)表過闡釋：“盡管如此，這些案件作為一個整體，確認暫時適用產生了法律效力；否則不必證明接受暫時適用是否符合國家憲法規(guī)范，以便確定暫時適用所規(guī)定的義務范圍，或確定可能違反這些義務時所產生的國際責任。”

(三)國際投資條約的特殊屬性決定其法律效果

如果將這些考慮因素應用于國際投資條約，筆者似乎感受到了一種強烈的推定感，即先驗地判斷國際投資條約的暫時適用具有法律約束力。國際投資條約的一大顯著特征在于締約國的行為將作用于第三方，其實就是對方締約國的投資者，即締約國向其他締約國的投資者提供利益。國際投資條約作為一個“涉第三方合同”之所以能夠訂立，是因為締約國通過協(xié)議為第三方受益人(受益人)產生了信賴利益，這種契約不是軟法，恰恰是一種剛性的、實在的法律保障。

從這一點進行思考，筆者發(fā)現(xiàn)，如果否認國際投資條約的暫時適用的法律效果是很危險的，這樣的條約一定要被賦予“法律拘束力”，這是國際投資條約的本身屬性和本質特征所決定的，即當國家就國際投資條約中的暫時適用達成一致時，其目的是為投資者提供即時和可執(zhí)行的法律層面保護。

(四)國際投資仲裁實踐上的一致性

此外，國際投資條約的暫時適用的法律拘束力還可以從另外一個層面進行考量。以尤科斯為例，暫時適用引發(fā)的爭議提交到了海牙常設仲裁庭，對該案通過投資者與國家之間的仲裁(以下簡稱ISDS)的方式進行爭端解決。這種現(xiàn)實暗含著一種前提，之所以能夠交由ISDS的方式進行爭端解決，恰恰是基于某些有法律約束力的規(guī)則和原則而啟動的，從側面應證了暫時適用具有法律約束力的效果。仲裁庭正是以這種規(guī)則為基礎，從而作出能夠產生有約束力和可執(zhí)行的裁定。

在ECT的語境下，投資仲裁庭一直支持暫時適用具有法律約束力的效果。在Ioannis Kardassopoulos訴格魯吉亞案中，法庭扼要地反駁了格魯吉亞關于條約暫時適用是“一廂情愿式”的觀點，并進一步指出：“ECT的暫時適用是每個簽字國“同意”第45條(1)條的結果，因此，這是一個法律上的義務”。在Petrobart訴吉爾吉斯斯坦案，雖然吉爾吉斯斯坦試圖證明可以以不同的理由處理條約的暫時適用問題，但是仲裁庭仍然認為“暫時適用的條約本身具有法律約束力”這一性質沒有爭議。同樣，在尤科斯案中，暫時適用條約的法律約束力本身并沒有問題。以之前的兩案相反之處在于，俄羅斯恰恰是援引ECT的第45條第(1)款維護其利益的，ECT第45第1款就是典型的“國內限制條款”，其表述為“這種暫時適用與其憲法、法律或法規(guī)不相違背”。

其實這種“國內限制條款”不乏多見。歐盟曾經出臺過一本叫做“Treaty Making—Expression of Consent by States to be Bound by a Treaty”，筆者將其簡單翻譯為《造法》，這份分析報告統(tǒng)計了世界上主要發(fā)達國家有關暫時適用有關的法律制度，并分為以下三類：(a)根據不同方式通常允許條約進行暫時適用的(如格魯吉亞、俄羅斯聯(lián)邦、瑞士、西班牙和美國)；(b)根據國內法規(guī)定完成暫時適用的國家(如英國、澳大利亞、挪威、比利時、法國、德國、意大利、日本和荷蘭)；(c)排除暫時適用制度的國家(例如：奧地利、盧森堡和葡萄牙)因為暫時適用的條約規(guī)定與國內法的規(guī)定之間不相一致從而導致“合法性缺失”的問題變得越來越嚴重。但是從立法本意上來講，“國內限制條款”的目的是明確的。這一規(guī)則是為了避免出現(xiàn)尚未生效但是已經暫時適用的條約中的某些內容與國內法的具體規(guī)定之間產生的內部沖突。

有關國內限制條款的效力問題，其核心爭議在于：簽字國是否僅在暫時適用作為單一概念與國內的“憲法、法律或法規(guī)相抵觸”的情況下援引國內限制條款進行抗辯，抑或是簽字國援引國內限制條款以避免ECT中特殊義務的暫時適用？

國際投資仲裁對此有兩種解釋方法，一種是“all-or-nothing approach”，這一條款涉及條約暫時適用機制是否被締約國國內法所禁止，而不是某項條約的某部分或某條款是否違反了締約國國內法的規(guī)定。支持這種觀點的學者認為該種解釋方法更符合條約制定的目的，能夠起到促進和保護投資的積極作用；同時，也更有利于國家在國際條約的透明度和可預見性。另一種是“provision-by-provision approach”。當國際條約的規(guī)定與暫時適用該條約之國家的國內法抵觸時，國內法優(yōu)先。其原理在于，暫時適用是在國內法的關于同意接受條約義務的法定程序未完成的情況下實行的，畢竟沒有完全走完批準程序，而且現(xiàn)實中各國還可能對條約的內容提出保留，故而當這種特殊適用造成未生效但已經產生影響的國際條約與國內法沖突時，國內法優(yōu)先。這種解釋也有好處，一方面，有助于實現(xiàn)國際條約在吸引了更多國家簽署后通過建立靈活的機制使之得以盡早適用，另一方面也給國家提供了相對彈性、靈活的方法以便在ECT條款與國內法沖突時拒絕該條款的適用。

筆者認為，“國內限制條款”可以解釋為一種基于程序而形成的順序規(guī)則，而不是等級規(guī)則，如果以前者為視角去審視這個問題可能會更好地處理國內法和條約暫時適用之間的關系。ECT第45第1款規(guī)定“這種暫時適用與其憲法、法律或法規(guī)不相違背”。這一條款關注的不應是內容而是由暫時適用所引起的義務范圍。根據這一視角，援引國內法是為了確定暫時適用條約義務的范圍，而不是為了勝過國際法。與國家的國內法不一致的具體義務首先被排除在暫時適用的范圍之外，等待國內程序的完成后，修改相關法律以確保符合條約，這是批準環(huán)節(jié)必須考慮到的問題。因此，國內法與國際法的范圍并沒有重疊。這與以往我們認識到的兩個平行的適用法律體系的情況不同，以往國際法和國內法這兩個體系要求確定兩者之間的效力等級關系。如果按照這種方式去解讀這個問題，就不會出現(xiàn)與VCLT第27條所體現(xiàn)的國家無法依靠其自身立法來限制其國際義務范圍這一原則的沖突，因為這一原則“考慮到國際公共秩序所規(guī)定的法律義務，而且與受國家法律制度約束的義務范圍無關?！?/p>

三、結語

盡管VCLT第25條的條文本身和起草背景并不能釋明暫時適用的法律效果，但是ILC的研究報告、國際投資條約的屬性和國際投資仲裁庭的實踐均表明：如果國際投資條約中楔入了暫時適用條款，那么就意味著締約國已經在制定條約的時候就明確了在條約未生效前的暫時適用期間內將會產生法律拘束力和強制性義務的共識。按照國際法一般理論：國際法優(yōu)先于國內法。暫時適用的問題可能會觸發(fā)國際法與國內法的緊張關系。但是在條約暫時適用制度上應當對二者關系進行新的認識，這是一種基于程序而形成的順序規(guī)則，而不是等級規(guī)則。應當在新認識的基礎上把握好一對平衡關系。一方面，需要保護潛在投資者對暫時適用所產生的利益的合理期待，另一方面需要尊重簽署國在條約生效之前的敏感期內援引國內限制條款以明確排除暫時適用過程中與既有國內法不相一致的義務范圍。