蔣德海

摘要：改革開放以來，我國對民營經(jīng)濟(jì)和民營企業(yè)家的法律保護(hù)不斷加強(qiáng)。但是，中國企業(yè)家特別是民營企業(yè)家的法律風(fēng)險(xiǎn)特別是刑事法律風(fēng)險(xiǎn)仍較高。法律風(fēng)險(xiǎn)特別是刑事法律風(fēng)險(xiǎn)成為民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展遇到的困難和問題的突出表現(xiàn)之一。這與我國調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)的法治模式即以刑法為主導(dǎo)的控制型經(jīng)濟(jì)管理模式有關(guān)。在這種經(jīng)濟(jì)模式之下，刑事法律風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)成為企業(yè)特別是民營企業(yè)在發(fā)展過程中需要面對的最大風(fēng)險(xiǎn)。中國企業(yè)家特別是民營企業(yè)家刑事法律風(fēng)險(xiǎn)高的原因是多方面的，包括：計(jì)劃經(jīng)濟(jì)傳統(tǒng)的慣性影響;有的刑法條款高含風(fēng)險(xiǎn);從眾心理增加了刑事法律風(fēng)險(xiǎn);對中國刑法特點(diǎn)的不重視加大了刑事法律風(fēng)險(xiǎn);違法和犯罪沒有嚴(yán)格區(qū)分，違法問題極易變成刑事問題;刑事司法實(shí)踐的問題加大了企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn);相對于民營經(jīng)濟(jì)，國有企業(yè)的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)相對寬松。破解民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展中遇到的困難和問題，需要在深化市場經(jīng)濟(jì)改革中確立以民法為主導(dǎo)的市場模式。

關(guān)鍵詞：民營經(jīng)濟(jì);民營企業(yè)家;企業(yè)家犯罪;刑事法律風(fēng)險(xiǎn);法治模式;市場模式

中圖分類號：D613 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：2096-3378（2019）01-0080-08

改革開放以來，我國堅(jiān)持公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展的基本經(jīng)濟(jì)制度，對民營經(jīng)濟(jì)和民營企業(yè)家的法律保護(hù)不斷加強(qiáng)。黨的十八屆三中全會提出：經(jīng)濟(jì)體制改革是全面深化改革的重點(diǎn)，核心問題是處理好政府和市場的關(guān)系，使市場在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用;要完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度，積極發(fā)展混合所有制經(jīng)濟(jì)，推動國有企業(yè)完善現(xiàn)代企業(yè)制度，支持非公有制經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展;著力清除市場壁壘，提高資源配置效率和公平性[1]。黨的十八屆四中全會提出：“加強(qiáng)重點(diǎn)領(lǐng)域立法，加快完善體現(xiàn)權(quán)利公平、機(jī)會公平、規(guī)則公平的法律制度，保障公民人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、基本政治權(quán)利等各項(xiàng)權(quán)利不受侵犯，保障公民經(jīng)濟(jì)、文化、社會等各方面權(quán)利得到落實(shí)?！盵2]當(dāng)前，由于中國市場法律和法治仍有待充分完善，也由于企業(yè)家自身的法治素養(yǎng)有待提高，中國企業(yè)家的法律風(fēng)險(xiǎn)仍較高。

一些民營企業(yè)在經(jīng)營發(fā)展中遇到不少困難和問題。這些困難和問題成因是多方面的，是外部因素和內(nèi)部因素、客觀原因和主觀原因等多重矛盾問題碰頭的結(jié)果[3]。法律風(fēng)險(xiǎn)是民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展遇到的困難和問題的突出表現(xiàn)之一。習(xí)近平總書記指出：“保護(hù)企業(yè)家人身和財(cái)產(chǎn)安全。穩(wěn)定預(yù)期，弘揚(yáng)企業(yè)家精神，安全是基本保障……紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)在履行職責(zé)過程中，有時需要企業(yè)經(jīng)營者協(xié)助調(diào)查，這種情況下，要查清問題，也要保障其合法的人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)益，保障企業(yè)合法經(jīng)營。對一些民營企業(yè)歷史上曾經(jīng)有過的一些不規(guī)范行為，要以發(fā)展的眼光看問題，按照罪刑法定、疑罪從無的原則處理，讓企業(yè)家卸下思想包袱，輕裝前進(jìn)。我多次強(qiáng)調(diào)要甄別糾正一批侵害企業(yè)產(chǎn)權(quán)的錯案冤案，最近人民法院依法重審了幾個典型案例，社會反映很好?！盵3]

學(xué)界對企業(yè)家的法律風(fēng)險(xiǎn)特別是民營企業(yè)家的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)有一定研究。有的研究以相關(guān)個案為例研究了民營企業(yè)家的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)問題[4]。有的研究梳理了企業(yè)家在生產(chǎn)經(jīng)營過程中刑事法律風(fēng)險(xiǎn)所涉的主要犯罪類型[5]。還有的研究分析了我國企業(yè)家刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的成因[6]。這些研究對企業(yè)家（特別是民營企業(yè)家）的法律風(fēng)險(xiǎn)（特別是刑事法律風(fēng)險(xiǎn)）的聚焦不夠充分，對成因的分析缺乏完整性，關(guān)于對策的指出缺乏系統(tǒng)性。本文將對這些問題進(jìn)行聚焦和分析。新時代，破解民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展遇到的困難和問題，既要引導(dǎo)民營企業(yè)家聚精會神辦企業(yè)、遵紀(jì)守法搞經(jīng)營，在合法合規(guī)中提高企業(yè)競爭能力，又要在全面依法治國進(jìn)程中為民營企業(yè)家營造公正完善的法治環(huán)境，依法使民營企業(yè)家免于不必要的法律風(fēng)險(xiǎn)特別是刑事法律風(fēng)險(xiǎn)。

一、民營企業(yè)家的最大風(fēng)險(xiǎn)是刑事法律風(fēng)險(xiǎn)

改革開放以來，廣大民營企業(yè)家以敢為人先的創(chuàng)新意識、鍥而不舍的奮斗精神，組織帶領(lǐng)千百萬勞動者奮發(fā)努力、艱苦創(chuàng)業(yè)、不斷創(chuàng)新，為創(chuàng)造中國經(jīng)濟(jì)奇跡作出了重大貢獻(xiàn)。民營經(jīng)濟(jì)是我國經(jīng)濟(jì)制度的內(nèi)在要素，民營企業(yè)和民營企業(yè)家是我們自己人。全國工商聯(lián)2018年10月24日舉行新聞發(fā)布會，發(fā)布由中央統(tǒng)戰(zhàn)部、全國工商聯(lián)共同推薦宣傳的“改革開放40年百名杰出民營企業(yè)家“名單。2018年12月18日，在慶祝改革開放40周年大會上，中共中央、國務(wù)院對100名改革開放杰出貢獻(xiàn)者進(jìn)行表彰。受表彰對象中，民營企業(yè)家是入選的主力群體之一。但是在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的過程中，改革開放以來也有一批有影響的民營企業(yè)家受到刑事司法的制裁，他們創(chuàng)建的龐大企業(yè)也往往隨之瓦解。這種現(xiàn)象的出現(xiàn)既與民營企業(yè)家個人和企業(yè)發(fā)展中對法治的遵守狀況有關(guān)，也有我國法治發(fā)展完善程度和模式有關(guān)。一批有影響的、優(yōu)秀的民營企業(yè)家從企業(yè)家成為罪犯，既有個人法治素養(yǎng)因素，也有整體法治發(fā)展程度因素。特別是，這與我國調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)的法治模式即以刑法為主導(dǎo)的控制型經(jīng)濟(jì)管理模式有關(guān)。在這種控制型的經(jīng)濟(jì)模式之下，刑事法律風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)成為企業(yè)家特別是民營企業(yè)家在發(fā)展過程中必須面對的最大風(fēng)險(xiǎn)。這就要求我們正確理解法律風(fēng)險(xiǎn)，減少法律風(fēng)險(xiǎn)，避免不合理的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)。

一般來說，企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)是指企業(yè)在經(jīng)營活動中應(yīng)當(dāng)預(yù)見但沒有預(yù)見所導(dǎo)致的行為的法律后果。對企業(yè)來說，只要不違法，就不存在風(fēng)險(xiǎn)。從這意義上，法律風(fēng)險(xiǎn)是可控的。學(xué)習(xí)法律、了解法律就是為了防范法律風(fēng)險(xiǎn)。不僅如此，法律還是企業(yè)安身立命的保障，嚴(yán)格依法經(jīng)營，不但不會有法律的風(fēng)險(xiǎn)，反而會受到法律的保護(hù)。中國現(xiàn)階段企業(yè)家面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)主要是刑事法律風(fēng)險(xiǎn)，主要是由以刑法為主導(dǎo)的經(jīng)濟(jì)控制模式導(dǎo)致的，具有較大的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時代的特點(diǎn)。加上一些法律條文的模糊性、空白性以及合理性、正當(dāng)性的缺乏，我國市場經(jīng)濟(jì)中不少經(jīng)濟(jì)行為不具有可預(yù)見性，加大了經(jīng)濟(jì)活動的法律風(fēng)險(xiǎn)。從這個意義上說，中國現(xiàn)在企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)主要是來自傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)控制模式下的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)。

通常情況下，企業(yè)家從事經(jīng)濟(jì)活動涉及的是民法。刑法一般不輕易介入市場。當(dāng)代世界，凡是涉及到經(jīng)濟(jì)犯罪的立法都極為慎重。因?yàn)槭袌鲇谢痉ā穹ù嬖?。民法是市場?jīng)濟(jì)的基本法，即使是刑法也不能觸犯民法，要以保障民法的有效實(shí)施為前提。市場經(jīng)濟(jì)是以民法為主導(dǎo)的經(jīng)濟(jì)活動。民法對市場經(jīng)濟(jì)的主體及其市場的運(yùn)行，有極為規(guī)范化的制度引導(dǎo)和約束。但這并不意味著市場經(jīng)濟(jì)中就沒有刑事責(zé)任。如美國伯納德·麥道夫金融詐騙案，堪稱有史以來世界上最大的“龐氏騙局”。伯納德·麥道夫以“空手套白狼”的方式，行騙20年之久，欺詐金額累計(jì)650億美元。由于其公司奉行“贏者通吃”，誘使高級管理者在投資和會計(jì)程序方面冒更大的風(fēng)險(xiǎn)，其結(jié)果是虛報(bào)收入和隱瞞越來越多的債務(wù)，最后破產(chǎn)。2009年6月29日，紐約聯(lián)邦法院判處伯納德·麥道夫150年有期徒刑。為什么一個金融騙子能夠行騙20年之久？法律包括刑法的謙抑不能不是一個原因。市場經(jīng)濟(jì)中不是不能有刑法的介入，而是刑法的介入在立法上必須極為慎重，在司法上必須有嚴(yán)重的后果和確鑿的證據(jù)。

對于市場經(jīng)濟(jì)來說，企業(yè)最大的法律風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)是民事風(fēng)險(xiǎn)。真正的企業(yè)家都會把企業(yè)的信譽(yù)視為企業(yè)的生命。信譽(yù)全失是企業(yè)家、企業(yè)最大的法律風(fēng)險(xiǎn)。美國安達(dá)信會計(jì)師事務(wù)所為伯納德·麥道夫做假賬。2002年美國休斯敦聯(lián)邦地區(qū)法院對其罰款50萬美元，并禁止它在5年內(nèi)從事業(yè)務(wù)。這次裁決使安達(dá)信會計(jì)師事務(wù)所成為美國歷史上第一家被判“有罪”的大型會計(jì)公司。但2005年美國最高法院撤銷了安達(dá)信會計(jì)師事務(wù)所妨礙司法的判決。即使如此重大的問題，包括做假，該公司后來也沒有被追究刑事責(zé)任。但因?yàn)槠髽I(yè)信譽(yù)全失，2002年8月31日，安達(dá)信會計(jì)師事務(wù)所宣布從即日起放棄在美國的全部審計(jì)業(yè)務(wù)，正式退出了其從事89年的審計(jì)行業(yè)。對于一個企業(yè)來說，沒有比徹底喪失市場更為嚴(yán)重的懲罰和責(zé)任。

中國市場經(jīng)濟(jì)仍處于轉(zhuǎn)型之中，適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的法治理念和機(jī)制還未充分形成。企業(yè)守法水平有待提高、權(quán)力尋租、法律模糊不清等因素交叉在一起，形成了特殊的法律風(fēng)險(xiǎn)。

二、民營企業(yè)家刑事法律風(fēng)險(xiǎn)高的原因

民營企業(yè)家刑事法律風(fēng)險(xiǎn)高的原因是多方面的，概括起來主要有以下幾個方面：

第一，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)傳統(tǒng)的慣性影響。

經(jīng)過40余年的改革開放，我國已經(jīng)形成市場在資源配置中起決定性作用的格局。但是，中國傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)仍對當(dāng)前我國經(jīng)濟(jì)活動留有慣性影響，需要通過全面深化改革、全面依法治國來加以消除。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的突出特征是對經(jīng)濟(jì)活動進(jìn)行深度控制，與之相應(yīng)的是刑法發(fā)揮主導(dǎo)作用?！吨腥A人民共和國刑法》中涉及市場經(jīng)濟(jì)及企業(yè)活動的條文有50多條，幾乎貫穿企業(yè)設(shè)立、注冊、終止和經(jīng)營活動的全部過程。尤其在1997年頒布實(shí)施新《刑法》以后，國家加大了對經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的刑法調(diào)整。

主要用行政管制和國家控制的方式來發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)是不合理的。發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)，推進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)體制改革，要更多發(fā)揮市場的作用，而不應(yīng)該主要靠刑法來調(diào)整。這涉及我國刑法的立法宗旨和基本目標(biāo)。我國有的市場經(jīng)濟(jì)罪的刑事立法仍可商榷。其中，非法集資罪就是一例。集資、融資是企業(yè)的基本市場行為。規(guī)定只有通過銀行或政府認(rèn)可才是合法集資，雖有利于防范債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)，但不符合市場的基本原則。企業(yè)憑自己的信譽(yù)集資，公眾憑自己對企業(yè)的信譽(yù)和發(fā)展前景的認(rèn)可而投資，雙方的經(jīng)濟(jì)行為建立在市場的誠信之上。真正的市場要靠誠信來引導(dǎo)?？赡軙胁徽\信的企業(yè)，但它承受的只能是市場風(fēng)險(xiǎn)，而投資者作為投資行為，同樣要承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。對集資、融資行為輕易以刑事介入，對企業(yè)家和投資者都不公平，不僅擴(kuò)大了企業(yè)家的法律風(fēng)險(xiǎn)，增加了公權(quán)尋租的機(jī)會，也大大增強(qiáng)了公眾的投資風(fēng)險(xiǎn)。另一方面，經(jīng)濟(jì)上一些非法行為也不一定就是犯罪，不一定要用刑法來調(diào)整。企業(yè)集資是市場行為，應(yīng)更多地通過經(jīng)濟(jì)規(guī)律、公平競爭、誠信來引導(dǎo)。要通過市場經(jīng)濟(jì)的規(guī)律來引導(dǎo)企業(yè)和社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展。比如，政府要讓公眾放心，可以率先投資某些有發(fā)展前景的企業(yè)。公眾看見政府投入就會積極響應(yīng)。這既能夠保證企業(yè)有充分的集資機(jī)會，又能夠讓公眾建立基本的投資風(fēng)險(xiǎn)意識，政府與公眾一樣承擔(dān)的也是投資風(fēng)險(xiǎn)。既然是投資就有風(fēng)險(xiǎn)，正常風(fēng)險(xiǎn)不等于欺詐，絕對不能因?yàn)榧Y目標(biāo)沒有實(shí)現(xiàn)就按照欺詐來對待。

市場經(jīng)濟(jì)離不開政府發(fā)揮宏觀調(diào)控作用，但真正的市場經(jīng)濟(jì)不可能完全靠控制形成。市場控制的主要問題是政府和市場經(jīng)濟(jì)的關(guān)系沒有厘清。市場投資什么，市場如何運(yùn)行，市場的方向在哪里，這主要是市場的職責(zé)，是市場中所有參與經(jīng)濟(jì)活動的企業(yè)的職責(zé)，當(dāng)然也是一種風(fēng)險(xiǎn)。屬于市場的應(yīng)該還給市場，政府只做自己應(yīng)該做的。政府在市場中的一切作為，都必須有利于市場的公平競爭。此外，由于法律和制度仍有完善空間，政府的扶持也很容易造成騙取國家補(bǔ)貼的現(xiàn)象，這對埋頭干實(shí)事的企業(yè)不盡公平。由于外部環(huán)境的差異，現(xiàn)在市場經(jīng)濟(jì)和19世紀(jì)下半葉的市場經(jīng)濟(jì)相比，不是更加需要自由，而是更加需要公平?？刂菩褪袌鍪遣还降模粌H容易產(chǎn)生公權(quán)尋租的機(jī)會，也增加了企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)。

第二，有的刑法條款高含風(fēng)險(xiǎn)。

比如，《刑法》中的虛報(bào)注冊資本罪就有合理性和正當(dāng)性問題。我國《公司法》對不同的公司有不同的注冊門檻。假設(shè)一家經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)公司的注冊資本不低于100萬元，如果其在注冊過程中欺騙了主管部門（比如讓注冊代理公司墊資），就會涉嫌此罪。但公司應(yīng)該不應(yīng)該有注冊資本，有多少注冊資本，本身就是一個有爭議的問題。注冊資本的目的之一是對外明示公司的經(jīng)濟(jì)責(zé)任。沒有注冊資本意味著不能以明示的經(jīng)濟(jì)義務(wù)對外承擔(dān)責(zé)任，但并不意味著可以不承擔(dān)責(zé)任。歐美國家對注冊資本基本不設(shè)門檻，就是這個道理。同時，法律規(guī)定必須有注冊資本，欺騙主管部門就是犯罪，更有一個正當(dāng)性問題。設(shè)立公司的目的是進(jìn)入市場，如果法律對設(shè)立公司的注冊資本設(shè)定過嚴(yán)，會將一些沒有經(jīng)濟(jì)實(shí)力的主體排斥在市場之外，但也會讓不少人鋌而走險(xiǎn)——如果這些人需要市場生存。據(jù)非官方統(tǒng)計(jì)，中國企業(yè)有90%注冊資本不實(shí)[7]。這本身說明了我國注冊資本立法的問題。實(shí)踐中觸犯這個罪名的現(xiàn)象相當(dāng)普遍。例如，依托代理公司墊資后撤回墊資款，辦理假驗(yàn)資，或者是驗(yàn)資完成后將資金撤出等。從市場經(jīng)濟(jì)的活力看，開放注冊資本更有利于大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新。一個主體有多少資本就注冊多少，沒有資本，只要有愿意也可以成立公司。市場法治更要關(guān)注的是市場運(yùn)行中的規(guī)范性問題，比如如何保障和維護(hù)市場主體的財(cái)產(chǎn)權(quán)，在多大的程度上保障市場主體的自由，讓企業(yè)家有更大的安全感等。我國正在推進(jìn)的自由貿(mào)易，就是賦予市場主體更大的自由，而自由貿(mào)易包含自由設(shè)立公司。

第三，從眾心理增加了刑事風(fēng)險(xiǎn)。

改革開放以來，我國民營經(jīng)濟(jì)從小到大、從弱到強(qiáng)，不斷發(fā)展壯大。截至2017年底，我國民營企業(yè)數(shù)量超過2700萬家，個體工商戶超過6500萬戶，注冊資本超過165萬億元[3]。民營經(jīng)濟(jì)具有“五六七八九”的特征，即貢獻(xiàn)了50%以上的稅收，60%以上的國內(nèi)生產(chǎn)總值，70%以上的技術(shù)創(chuàng)新成果，80%以上的城鎮(zhèn)勞動就業(yè)，90%以上的企業(yè)數(shù)量[3]。伴隨民營經(jīng)濟(jì)和民營企業(yè)快速發(fā)展的問題是，大部分民營企業(yè)都有各種各樣的不合法行為。民營企業(yè)發(fā)展過程中的不合法行為具有一定普遍性，并且產(chǎn)生一定的從眾效應(yīng)。民營企業(yè)的這類行為包含著極大的法律風(fēng)險(xiǎn)，其結(jié)果通常要由企業(yè)承擔(dān)。某地2017年曾經(jīng)面臨大規(guī)模的企業(yè)拆違動遷。不少企業(yè)入駐已經(jīng)10多年，當(dāng)年是該地區(qū)招商引資，讓他們“先上船后買票”。這些企業(yè)由于現(xiàn)實(shí)的原因，房產(chǎn)、地產(chǎn)證等均沒有辦出。雖然這些企業(yè)手上都有與政府的相關(guān)合同，但由于普遍存在程序問題，最后都選擇了撤離。還有一種現(xiàn)象，有的企業(yè)越做越大，成為當(dāng)?shù)氐拿餍瞧髽I(yè);企業(yè)家也成為當(dāng)?shù)孛恕．?dāng)?shù)卣鲇诎l(fā)展經(jīng)濟(jì)和分享上市紅利的考慮，推動本地企業(yè)上市。在上市后，隨著曝光度和信息披露程度的提高，其違法行為往往就會暴露，也可能帶來相應(yīng)的刑事法律責(zé)任。

第四，對中國刑法特點(diǎn)的不重視加大了刑事風(fēng)險(xiǎn)。

部分企業(yè)家只關(guān)注贏利，對《刑法》不重視、不了解，增加了犯罪的可能和風(fēng)險(xiǎn)。刑事法律對人的行為具有禁止、允許和授權(quán)自行約定的規(guī)定，當(dāng)行為主體的作為或不作為違反這些刑事法律并按律應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的時候，就需要承擔(dān)刑事法律責(zé)任。從法律風(fēng)險(xiǎn)來說，我國企業(yè)家的法律風(fēng)險(xiǎn)主要是刑事風(fēng)險(xiǎn)。中國企業(yè)家必須充分意識到目前中國企業(yè)在經(jīng)濟(jì)活動中刑事風(fēng)險(xiǎn)的特點(diǎn)。一是中國規(guī)范經(jīng)濟(jì)生活的刑事法律極多，僅《刑法》中就有50多條，這在世界各國是罕見的。這些罪名涉及：非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪和擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪以及組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪、非法經(jīng)營罪、行賄罪等。二是我國《刑法》的一些規(guī)定不太明確，給刑事司法部門的公權(quán)留下了很大的自由裁量權(quán)。比如經(jīng)濟(jì)合同和經(jīng)濟(jì)犯罪，贏了就是經(jīng)濟(jì)合作，輸了就可能是經(jīng)濟(jì)犯罪。A省一家企業(yè)和B省一家企業(yè)合作，合作不成，B省企業(yè)老板狀告A省企業(yè)老板欺詐，A省警方介入后，認(rèn)為是經(jīng)濟(jì)糾紛，對當(dāng)事人予以取保候?qū)?。但即使在取保候?qū)徠?，B省警方把A省企業(yè)老板抓到B省，后來判處無期徒刑。三是除《刑法》以外，我國不少單行法律中也設(shè)定了許多刑事法律規(guī)范。比如，《商標(biāo)法》《專利法》《土地法》《文物保護(hù)法》《稅收征收管理法》等均有關(guān)于經(jīng)濟(jì)生活的刑事法律規(guī)范。

第五，違法和犯罪沒有嚴(yán)格區(qū)分，違法問題極易變成刑事問題。

以集資詐騙罪為例，法律規(guī)定未經(jīng)主管部門批準(zhǔn)，向不特定的社會人群募集資金，就有可能涉嫌集資詐騙罪。法律規(guī)定的量刑起點(diǎn)是5年以下有期徒刑或拘役，最高可判無期徒刑。但把主管部門批準(zhǔn)及向不特定的社會人群募集資金，確立為刑事犯罪的兩個要素存在不合理之處。募集資金是企業(yè)最基本的市場活動。在一個市場化的國家，募集資金本身是一種市場的自由。而募集資金的目標(biāo)能不能實(shí)現(xiàn)，本身也是市場經(jīng)濟(jì)的問題。如果企業(yè)募集資金以后，企業(yè)經(jīng)營的目標(biāo)沒有實(shí)現(xiàn)，那屬于投資的風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)該由民法來調(diào)整，不應(yīng)該屬于犯罪問題。刑法把未經(jīng)主管部門批準(zhǔn)、向不特定的社會人群募集資金確立為刑事犯罪的要素，在一定程度上模糊了刑法和民法的界限。

從法理來看，企業(yè)在市場活動中募集資金的行為完全屬于企業(yè)的經(jīng)濟(jì)活動。企業(yè)需要募集資金，社會公眾愿意投入，風(fēng)險(xiǎn)由雙方承擔(dān)。同時，企業(yè)不能向不特定的社會人募集資金的問題，有待于在我國市場經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步發(fā)展中解決。此外，即使需要經(jīng)過政府或有關(guān)部門的批準(zhǔn)，則批準(zhǔn)不批準(zhǔn)的問題，也只是合法和不合法的問題，不應(yīng)該由刑事法律來調(diào)整，更不應(yīng)當(dāng)把不合法的問題和犯罪問題等同起來。有的地方因P2P問題引發(fā)的金融上訪案也是這個問題。國家鼓勵大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新，不少金融企業(yè)紛紛開展P2P業(yè)務(wù)。但企業(yè)一旦不能兌付，往往變成金融詐騙，企業(yè)法人甚至一些業(yè)務(wù)員也因此被追究刑事責(zé)任。國際社會上P2P業(yè)務(wù)也很多，有成功的，也有失敗的。市場經(jīng)濟(jì)鼓勵人們創(chuàng)新和創(chuàng)業(yè)，但是在一定范圍和條件下如果創(chuàng)業(yè)失敗就變成犯罪，就可能會大大遏制社會的創(chuàng)新激情。

第六，刑事司法實(shí)踐的問題加大了企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)。

司法是社會公正的最后堡壘。由于司法體制的問題，司法公正始終是我國社會的熱點(diǎn)之一。我國刑事司法不斷完善，但在實(shí)踐中仍有薄弱的地方。刑事司法實(shí)踐發(fā)展中的問題客觀上加大了企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)。我國經(jīng)濟(jì)生活中也有這方面的案例。解決這方面的問題，需要從根本上堅(jiān)持和完善我國刑事司法體制，全面保障司法公正。

第七，相對于民營經(jīng)濟(jì)，國有企業(yè)的刑事風(fēng)險(xiǎn)相對寬松。

刑法是最嚴(yán)厲的法，憲法雖然規(guī)定國有資產(chǎn)神圣不可侵犯，但在國有資產(chǎn)的刑法規(guī)制上卻相對寬松。如徇私舞弊低價(jià)折股、出售國有資產(chǎn)罪和私分國有資產(chǎn)罪等，均存在不少需要明確的問題。現(xiàn)有法律規(guī)定相對寬松，國有資產(chǎn)神圣不可侵犯的立法目的難以體現(xiàn)，刑法的威嚴(yán)沒有顯現(xiàn)出來。這三個罪名涉及國有資產(chǎn)的管理，并主要涉及國有企業(yè)管理者。由于國有資產(chǎn)是人民共有的財(cái)產(chǎn)，這三條的立法顯得不夠嚴(yán)厲。筆者認(rèn)為，比如徇私舞弊低價(jià)折股，即使公開地低價(jià)折股也不合理。低價(jià)折股不是針對所有的公民，僅僅是針對特定的群體，這對國有資產(chǎn)的神圣性是一種挑戰(zhàn)，涉嫌私分公共財(cái)產(chǎn)。本條嚴(yán)格意義上不是循私舞弊問題，而是如何公平地低價(jià)折股的問題。國有資產(chǎn)的折股應(yīng)當(dāng)具有開放性，對每一個公民都有效。但現(xiàn)行相關(guān)立法傾向只要公開就是合法的，這顯然是不合理的，也是不公平的。這也是近年損害國有企業(yè)最大的問題之一。關(guān)于私分國有資產(chǎn)罪，刑法對“私分”的界定有待商榷。筆者認(rèn)為，不管是否經(jīng)過國有企業(yè)有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)和有關(guān)部門同意，瓜分國有資產(chǎn)都是不合法的。把罪與非罪的界限確定為領(lǐng)導(dǎo)的同意，違背法治的原則。這些法條的公平性和正義性都有待于在理論和實(shí)踐中進(jìn)一步完善。

三、深化市場經(jīng)濟(jì)改革必須確立以民法為主導(dǎo)的市場模式

中央一再強(qiáng)調(diào)，要大力發(fā)展民營經(jīng)濟(jì)。最高人民法院、司法部也都表示，不能動輒用刑法對待市場經(jīng)濟(jì)行為。這為我們進(jìn)一步降低民營企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)創(chuàng)造了良好的前提。進(jìn)一步促進(jìn)我國民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展，還面臨不少理論和實(shí)踐問題，需要加以正視。

第一，發(fā)展民營經(jīng)濟(jì)要進(jìn)一步解放思想，超越“剝削”的原罪觀念。

改革開放以后，民營經(jīng)濟(jì)獲得了迅速的發(fā)展，但民營經(jīng)濟(jì)“剝削”的原罪觀念和習(xí)慣仍然還有很深的影響。新時代進(jìn)一步發(fā)展民營經(jīng)濟(jì)必須從“剝削”的原罪觀念中解放出來。必須明確，在依法的前提下，利用資本創(chuàng)造價(jià)值和利潤不是剝削，而是具有正當(dāng)性。根據(jù)奧地利經(jīng)濟(jì)學(xué)家龐巴維克的時差利息理論，錢有生錢的功能[8]。利息具有正當(dāng)性，不是剝削。同時，資本創(chuàng)造利潤是一種迂回生產(chǎn)。企業(yè)家運(yùn)用資本的力量創(chuàng)造利潤，也是勞動創(chuàng)造價(jià)值的一種表現(xiàn)，符合馬克思主義的勞動價(jià)值論。馬克思指出：“勞動生產(chǎn)力是由多種情況決定的，其中包括：工人的平均熟練程度，科學(xué)的發(fā)展水平和它在工藝上應(yīng)用的程度，生產(chǎn)過程的社會結(jié)合，生產(chǎn)資料的規(guī)模和效能，以及自然條件?！盵9]而這些因素都可以通過增加資本的方式加以改變。通過資本的投入擴(kuò)大生產(chǎn)規(guī)模，提升科學(xué)技術(shù)水平和生產(chǎn)效率，都能創(chuàng)造更多的價(jià)值?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中，企業(yè)融資增資就是為了提高回報(bào)率、創(chuàng)造更多更好的價(jià)值。當(dāng)然，強(qiáng)調(diào)企業(yè)家通過資本創(chuàng)造價(jià)值并不否認(rèn)資本主義社會有剝削。馬克思主義所批判的剝削主要是一種分配嚴(yán)重不公的社會現(xiàn)象：“勞動為富人產(chǎn)生了奇跡般的東西，但為工人產(chǎn)生了赤貧。勞動創(chuàng)造了宮殿，但為工人創(chuàng)造了貧民窟。勞動創(chuàng)造了美，但使工人變成了畸形?！盵10]因此，民營企業(yè)家投資辦企業(yè)的行為不但不是剝削，而且是一種創(chuàng)造價(jià)值的光榮勞動。全面深化改革的一個重要方面就是繼續(xù)解放思想，為民營經(jīng)濟(jì)創(chuàng)造更好的社會輿論和法治環(huán)境。

第二，民法是市場經(jīng)濟(jì)的基本法，發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)應(yīng)當(dāng)以民法為主導(dǎo)。

經(jīng)濟(jì)活動是民事活動，市場經(jīng)濟(jì)是民事經(jīng)濟(jì)。市場經(jīng)濟(jì)應(yīng)該主要靠民法調(diào)整。民法是市場經(jīng)濟(jì)的基本法，規(guī)范市場活動的主要法律應(yīng)該是民法，而不是刑法。用刑法調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)是一種落后的法治理念。英國法律史學(xué)家梅因認(rèn)為，刑法作為調(diào)整社會的主要形式是法治發(fā)展的低級階段。近代以來市場經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展，與此相適應(yīng)的是民法的大發(fā)展。法國民法典、德國民法典等世界各國民法的繁榮就是順應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的需要。市場經(jīng)濟(jì)和民法的繁榮存在著內(nèi)在的聯(lián)系，往往民法越繁榮，市場經(jīng)濟(jì)就越發(fā)展。

民法是市場經(jīng)濟(jì)的基本法還意味著，市場經(jīng)濟(jì)中的絕大多數(shù)問題都可通過民法的方式來解決，絕不能動輒以刑法來解決經(jīng)濟(jì)糾紛。刑法、民法不分會嚴(yán)重阻礙市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。應(yīng)重新審視我國的市場立法，尤其是關(guān)于市場的刑事立法，刑法介入經(jīng)濟(jì)糾紛必須極為慎重。大多數(shù)社會、經(jīng)濟(jì)糾紛不需要用刑法來調(diào)整。社會、經(jīng)濟(jì)糾紛反映的是人性的缺點(diǎn)。克服人性的弱點(diǎn)應(yīng)當(dāng)主要靠教育、引導(dǎo)和宣傳。刑法解決的是人性惡的問題，惡行必須依靠刑法來調(diào)整。企業(yè)家從事經(jīng)濟(jì)活動可能會有一些缺點(diǎn)，但如果沒有充分的必要性，一般不應(yīng)用刑法來調(diào)整經(jīng)濟(jì)糾紛。刑事立法不得與民法相抵觸。民法能夠解決的，不應(yīng)動用刑法。經(jīng)濟(jì)糾紛動輒變?yōu)樾淌聠栴}的根本原因，是我國以民法為主導(dǎo)的市場經(jīng)濟(jì)體系還沒有完全成熟，民法作為市場經(jīng)濟(jì)基本法的理念還沒有完全建立起來。必須看到，中國市場經(jīng)濟(jì)中的絕大多數(shù)問題都是民法問題，近年經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中有的大案在嚴(yán)格意義上都屬于民事糾紛，有的甚至還沒有構(gòu)成糾紛。

進(jìn)一步發(fā)展民營經(jīng)濟(jì)，要關(guān)注市場經(jīng)濟(jì)的立法，尤其是刑事立法的公平性和正義性。黨的十八屆四中全會明確指出，改革是人民的事業(yè)。對于企業(yè)家們來說，最重要的改革就是改革目前不合理的以刑事立法為主導(dǎo)的市場管理模式。在發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)的過程中，我國市場經(jīng)濟(jì)立法要借鑒國際社會的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)。發(fā)達(dá)國家市場經(jīng)濟(jì)已經(jīng)有400多年歷史，積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)和成功的制度。我們應(yīng)結(jié)合國情進(jìn)行借鑒，調(diào)整不符合市場經(jīng)濟(jì)要求的刑事控制型市場立法導(dǎo)向。尤其是爭議極大的非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪和擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪以及組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪、非法經(jīng)營罪、行賄罪等，不利于中國企業(yè)的安定、創(chuàng)新和活力，要隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的深化加以修改。

第三，屬于市場的要還給市場，改變對市場的控制模式。

從19世紀(jì)末到20世紀(jì)初，對如何發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)，西方一直有所謂凱恩斯和哈耶克之爭。前者強(qiáng)調(diào)政府對市場經(jīng)濟(jì)的干預(yù)，后者強(qiáng)調(diào)要保障市場的自由。但即使是凱恩斯的政府干預(yù)論，強(qiáng)調(diào)的也是通過政府的調(diào)控進(jìn)一步促進(jìn)市場的公平。這是因?yàn)樯鐣浇⒃谑袌龉降幕A(chǔ)上。沒有公平的市場經(jīng)濟(jì)，就沒有公平的社會。從這意義上說，國家通過立法限制市場的自由，正是為了更好地保障市場的公平正義和自由。由于長期計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的影響，我國市場管理中還有強(qiáng)烈的計(jì)劃控制習(xí)慣，而不恰當(dāng)控制的結(jié)果會影響中國市場的自由和公平性。

民營企業(yè)和民營企業(yè)家是我們自己人。中國改革開放的最大成就之一就是對民營企業(yè)開放。但是必須看到，即使在今天發(fā)展民營經(jīng)濟(jì)仍然有很多障礙。新時代，要進(jìn)一步厘清政府與市場的關(guān)系，改變市場控制模式。正如習(xí)近平總書記所指出的：“營造公平競爭環(huán)境。要打破各種各樣的‘卷簾門、‘玻璃門、‘旋轉(zhuǎn)門，在市場準(zhǔn)入、審批許可、經(jīng)營運(yùn)行、招投標(biāo)、軍民融合等方面，為民營企業(yè)打造公平競爭環(huán)境，給民營企業(yè)發(fā)展創(chuàng)造充足市場空間。要鼓勵民營企業(yè)參與國有企業(yè)改革。要推進(jìn)產(chǎn)業(yè)政策由差異化、選擇性向普惠化、功能性轉(zhuǎn)變，清理違反公平、開放、透明市場規(guī)則的政策文件，推進(jìn)反壟斷、反不正當(dāng)競爭執(zhí)法?！盵3]

第四，完善政府在市場中的職責(zé)，加大公權(quán)限制和違法成本。

法治政府就是執(zhí)法政府。市場之所以需要政府，就是要政府通過嚴(yán)格執(zhí)法，維護(hù)市場的公平正義。行政嚴(yán)格意義上的職責(zé)就是執(zhí)法。人民的意志通過立法程序上升為法律。政府依法行政，嚴(yán)格執(zhí)法保障市場的公平，是法治政府在市場經(jīng)濟(jì)中的基本定位。而唯有嚴(yán)格執(zhí)法才能保障市場的公平正義。政府執(zhí)法以外的功能都為了或必須有利于執(zhí)法。政府部門是不是嚴(yán)格執(zhí)法，執(zhí)法是不是能夠有效體現(xiàn)有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究的原則，不僅是法治彰顯的標(biāo)志，也是法律有權(quán)威的象征。通常講的行政管理，其實(shí)就是執(zhí)法。行政機(jī)關(guān)通過執(zhí)法來實(shí)施管理，保障憲法和法律完整和統(tǒng)一的實(shí)施。而一般管理是社會的使命，社會公共管理的主體是社會。一般經(jīng)濟(jì)管理則是企業(yè)家包括行業(yè)協(xié)會的事。李克強(qiáng)總理指出：凡是屬于社會的還給社會，凡是市場能做的都要由市場來做[“]。市場是企業(yè)的“戰(zhàn)場”，屬于企業(yè)。企業(yè)的發(fā)展包括開拓創(chuàng)新要由企業(yè)自己決定。政府不能當(dāng)企業(yè)的家、做企業(yè)的事，更不應(yīng)當(dāng)動輒對企業(yè)的事務(wù)包辦代替。政府過多地介入市場，不但有可能導(dǎo)致尋租機(jī)會的增加，而且有可能影響市場公平程度。

深化我國市場經(jīng)濟(jì)體制改革，首先要明確政府的職責(zé)，要限制和規(guī)范權(quán)力，減小權(quán)力尋租的機(jī)會。權(quán)力越多，市場的成本就越大。除非必要，權(quán)力不能介入市場。市場自己能夠解決的，就不需要權(quán)力。市場上如充斥著大量的權(quán)力，必然扭曲市場。中國歷史上一直有“紅頂商人”現(xiàn)象。這是中國傳統(tǒng)社會的惡俗，也是中國宋以后市場經(jīng)濟(jì)始終未能產(chǎn)生的主要原因之一。權(quán)力不恰當(dāng)介入市場的運(yùn)行，必然破壞市場的公平。明確政府職責(zé)的目的就是要限制政府的權(quán)力。只有政府的權(quán)力受到了相應(yīng)的限制，企業(yè)才能有經(jīng)濟(jì)的自由。限權(quán)的目的是給企業(yè)更大的自由。企業(yè)有自由，才會有更大的創(chuàng)新。限權(quán)的重要方面就是要明確和加大政府的責(zé)任，尤其是政府在市場中的職責(zé)。

第五，深化司法體制改革，以公正的司法保障市場經(jīng)濟(jì)。

最大限度地避免刑事司法對民營企業(yè)家造成冤案，要求繼續(xù)深化司法體制改革。進(jìn)一步推進(jìn)司法體制改革，促進(jìn)司法公正，是深化我國市場經(jīng)濟(jì)體制改革必不可少的環(huán)節(jié)。當(dāng)然，防范法律風(fēng)險(xiǎn)，對企業(yè)家來說還有一般層面的學(xué)法用法問題。企業(yè)家要通過制度建設(shè)知法懂法，在經(jīng)濟(jì)活動中不要犯低級法律錯誤。企業(yè)家不管從事哪一個行業(yè)，都要對本行業(yè)及相關(guān)行為的法律有比較清晰的了解。對比較模糊的法律，要盡可能明確其界限，防止不自覺地墜入違法犯罪。對于重大的法律問題，可以引入專家意見，做到心中有數(shù)。此外，建立制度，理順流程，將合同引入企業(yè)內(nèi)部管理，完善公司治理結(jié)構(gòu)，協(xié)助管理層制定科學(xué)合理的公司管理制度、授權(quán)制度、制約和監(jiān)督制度等，都有助于在一般層面防范法律風(fēng)險(xiǎn)。

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