摘要：一物多賣場合，支持辦理完畢歸戶登記手續(xù)的買受人關(guān)于出賣人移轉(zhuǎn)占有的請求，支持已經(jīng)支付價款的買受人關(guān)于出賣人移轉(zhuǎn)占有的請求，應(yīng)被民法典合同編確立。但“先訂立”買賣合同的買受人優(yōu)先于其他買受人取得買賣物的占有和所有權(quán)，則弊多利少，民法典合同編不宜吸收。法釋[2012]8號細(xì)化、豐富了檢驗期間規(guī)則，有得有失，民法典合同編應(yīng)吸納其合理因素，擯棄不太合理的解釋。作為違約金數(shù)額增減基準(zhǔn)的違約造成的實際損失，是否包含預(yù)期利益的損失，存在爭論，問題的關(guān)鍵在于界定實際損失。舉證證明不應(yīng)一面倒地將負(fù)擔(dān)壓在主張減輕違約金數(shù)額的違約方頭上，而應(yīng)適當(dāng)放寬違約方的舉證證明程度，按階段分配舉證責(zé)任。

關(guān)鍵詞：一物多賣;任意履行;違約金;增減;舉證

基金項目：國家社會科學(xué)基金重點項目“法學(xué)方法論與中國民商法研究”（13AZD065）;清華大學(xué)自主科研計劃課題“中國民法典編纂重大理論問題研究”（2015THZWJC01）

中圖分類號：D923.6? ? 文獻標(biāo)識碼：A? ? 文章編號：1003-854X（2019）02-0116-07

《中華人民共和國民法合同編（草案）》（以下簡稱《合同編（草案）》）向有關(guān)單位及個人征求意見后，吸收了方方面面的有益建議，特別是最高人民法院的意見，司法解釋居于突出地位。就《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱法釋[1999]19號）、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱法釋[2009]5號）、《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱法釋[2012]8號）與《合同編》之間的關(guān)系，本文以“一物多賣”、“買賣物檢驗”和“違約金數(shù)額的調(diào)整”發(fā)表評論意見，從中發(fā)現(xiàn)哪些司法解釋應(yīng)被《合同編》吸納，哪些司法解釋宜被棄之一旁。

一、“一物多賣”規(guī)則之完善

1. 由于背信及其他原因，出賣人將同一個標(biāo)的物出賣與數(shù)人的情形并不鮮見。對此設(shè)置何種履行規(guī)則？《合同編（草案）》尚付闕如。傳統(tǒng)民法對于此種情形的處理，貫徹的是債務(wù)人任意（自愿）履行和債權(quán)平等的原則。鑒于如此處理有時會損害先締約者的合法權(quán)益，偏袒了背信的出賣人和惡意的第二買受人或第三買受人，最高人民法院修正了債權(quán)平等原則，忽視債務(wù)人任意（自愿）履行原則，于其法釋[2012]8號第9條和第10條設(shè)置了極具特色的規(guī)則。

2. 法釋[2012]8號第9條第1項關(guān)于“先行受領(lǐng)交付的買受人請求確認(rèn)所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移的，人民法院應(yīng)予支持”的規(guī)定，是重復(fù)《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱《物權(quán)法》）第23條等規(guī)定，不是創(chuàng)新;該項規(guī)定也不屬于債法中履行的范疇，因為實際履行已經(jīng)完畢;而是屬于買賣物所有權(quán)確定的問題，應(yīng)由《中華人民共和國物權(quán)編》（以下簡稱《物權(quán)編》）規(guī)制，《合同編》不宜染指。

3. 法釋[2012]8號第9條第2項關(guān)于“均未受領(lǐng)交付，先行支付價款的買受人請求出賣人履行交付標(biāo)的物等合同義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持”的規(guī)定，改變了傳統(tǒng)民法通行的債務(wù)人任意履行的規(guī)則，體現(xiàn)了效率原則和優(yōu)惠保護完全履行義務(wù)者的精神，具有一定的正當(dāng)性。考察民法發(fā)展史，會發(fā)現(xiàn)這種“創(chuàng)新”與賴澤爾（Raiser）關(guān)于“所有權(quán)階段性移轉(zhuǎn)，從而當(dāng)事人依時間先后共有所有權(quán)”①的觀點異曲同工。賴澤爾的觀點被形象地稱為“削梨說”，日本的鈴木彌錄和幾代通也持此種觀點。②按照“削梨說”，買賣物的所有權(quán)隨著價款的逐漸支付而逐漸移轉(zhuǎn)③，已經(jīng)付清價款的買受人在普通人的眼里應(yīng)為買賣物的所有權(quán)人。不過，不容忽視的是，中國現(xiàn)行法沒有如此設(shè)計所有權(quán)制度，亦無相應(yīng)的配套制度，《合同編》是否吸納法釋[2012]8號第9條第2項的規(guī)定，應(yīng)慎重對待。

4. 法釋[2012]8號第9條第3項關(guān)于“均未受領(lǐng)交付，也未支付價款，依法成立在先合同的買受人請求出賣人履行交付標(biāo)的物等合同義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持”的規(guī)定，確立了依法成立在先的債權(quán)優(yōu)先于成立在后的債權(quán)的規(guī)則，剝奪了其他已經(jīng)主張自己權(quán)利的債權(quán)人取得標(biāo)的物權(quán)利的資格，破壞了債權(quán)平等原則。而破壞的唯一根據(jù)就是合同成立在先，其正當(dāng)性顯然嚴(yán)重不足。因為債權(quán)平等原則是由債權(quán)的本質(zhì)屬性所決定的，是立法者權(quán)衡方方面面的利益關(guān)系，基于民事權(quán)利體系的合理設(shè)置（尤其是物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分）而確立的，輕易不許被破壞。此其一。該項規(guī)定有損交易安全，因為第一份買賣合同不具有公示性，第二買受人、第三買受人等不知買賣物已經(jīng)成為他人債權(quán)的對象，且無重大過失，時常也是根本沒有過失。在這種情況下，剝奪第二買受人、第三買受人取得買賣物所有權(quán)的機會，不符合交易安全原則。此其二。為了避免出現(xiàn)無法取得買賣物所有權(quán)的現(xiàn)象，第二買受人、第三買受人等需要花費人力、物力調(diào)查買賣物是否亦為他人債權(quán)的對象，不僅增加交易成本，也遲滯了交易的進程。此其三。在只有第二買受人或第三買受人提起訴訟的情況下，裁判機構(gòu)誤將第二買受人作為第一買受人，從而確定第二買受人將取得買賣物的占有和所有權(quán)。但于該裁判文書生效后，實際上的第一買受人起訴到該裁判機構(gòu)，并且援用法釋[2012]8號第9條第3項的規(guī)定，主張取得買賣物的占有和所有權(quán)，該裁判機構(gòu)該如何處理？此其四。有鑒于此，《合同編》不應(yīng)吸納法釋[2012]8號第9條第3項的規(guī)定。

5. 法釋[2012]8號第10條第1項關(guān)于“出賣人就同一船舶、航空器、機動車等特殊動產(chǎn)訂立多重買賣合同，在買賣合同均有效的情況下”，“先行受領(lǐng)交付的買受人請求出賣人履行辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)等合同義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持”的規(guī)定，既是出賣人的義務(wù)及其履行規(guī)則的體現(xiàn)，也是《物權(quán)法》第23條和第24條所要求的，值得贊同。 《合同編》對此不應(yīng)改變。

6. 法釋[2012]8號第10條第2項關(guān)于“均未受領(lǐng)交付，先行辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)的買受人請求出賣人履行交付標(biāo)的物等合同義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持”的規(guī)定，也值得贊同。其道理在于，在數(shù)個買受人均未取得對買賣物的占有的情況下，在貫徹交付為生效要件的模式下，先行辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)的買受人，并未取得船舶、航空器、機動車的所有權(quán)，只是享有債權(quán)。不過，該債權(quán)的公示性強，可以、甚至應(yīng)當(dāng)優(yōu)惠保護。優(yōu)惠保護的表現(xiàn)之一就是，裁判機構(gòu)支持先行辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)的買受人關(guān)于出賣人應(yīng)當(dāng)交付標(biāo)的物及有關(guān)單證的請求，限制出賣人的任意履行，尤其是阻止惡意的出賣人借道任意履行牟取不當(dāng)利益。

7. 法釋[2012]8號第10條第3項關(guān)于“均未受領(lǐng)交付，也未辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)，依法成立在先合同的買受人請求出賣人履行交付標(biāo)的物和辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)等合同義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持”的規(guī)定，顯然弊大于利?！逗贤帯凡粦?yīng)設(shè)置這樣的規(guī)則，其道理如同上文對法釋[2012]8號第9條第3項的剖析，不再贅述。

8. 法釋[2012]8號第10條第4項關(guān)于“出賣人將標(biāo)的物交付給買受人之一，又為其他買受人辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，已受領(lǐng)交付的買受人請求將標(biāo)的物所有權(quán)登記在自己名下的，人民法院應(yīng)予支持”的規(guī)定，值得贊同，《合同編》應(yīng)予承繼。對此，舉例分析如下：（1）甲將其A機動車賣與乙，且已交付，但未辦理轉(zhuǎn)移登記手續(xù);后又賣與丙，沒有交付但辦理了轉(zhuǎn)移登記。于此場合，乙取得了A機動車的所有權(quán)，但因尚未辦理轉(zhuǎn)移登記，不能對抗善意第三人;丙若不知甲已經(jīng)將A機動車賣與乙的事實且無重大過失，則構(gòu)成善意，乙也不能對抗丙。不過，丙和甲之間沒有交付A機動車的行為，按照《物權(quán)法》第23條的規(guī)定，丙并未取得A機動車的所有權(quán)。如何解開此扣？筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)用《物權(quán)法》第19條第1款的規(guī)定，乙有權(quán)憑A機動車買賣合同和基于合法占有該機動車的事實，請求登記機構(gòu)更正登記。丙若書面同意更正，問題迎刃而解，若不同意，因證據(jù)確鑿，登記機構(gòu)也應(yīng)予以更正。更正后，乙及時辦理登記，對抗他人。同時，甲也有義務(wù)和權(quán)利請求登記機構(gòu)注銷登記，因丙的A機動車所有權(quán)不符合事實。（2）甲將其A機動車賣與乙，尚未交付，但已辦理轉(zhuǎn)移登記手續(xù);后又賣與丙，已經(jīng)交付但尚未辦理轉(zhuǎn)移登記手續(xù)。于此場合，丙取得了A機動車的所有權(quán)，但因尚未辦理轉(zhuǎn)移登記手續(xù)，不能對抗善意第三人;乙若不知甲已經(jīng)將A機動車賣與丙的事實且無重大過失，則構(gòu)成善意，丙也不能對抗乙。不過，乙和甲之間沒有交付A機動車的行為，按照《物權(quán)法》第23條的規(guī)定，乙并未取得A機動車的所有權(quán)。在這種情況下，仍應(yīng)準(zhǔn)用《物權(quán)法》第19條第1款的規(guī)定，丙有權(quán)憑A機動車買賣合同和基于合法占有該機動車的事實，請求機動車登記機構(gòu)更正登記。乙若書面同意更正，機動車舶登記機構(gòu)注銷乙的登記，將A機動車的所有權(quán)登記在丙的名下;乙若不同意，因證據(jù)確鑿，登記機構(gòu)也應(yīng)予以更正。更正后，丙及時辦理登記，對抗他人。同時，甲也有義務(wù)和權(quán)利請求登記機構(gòu)注銷登記，因乙的A機動車所有權(quán)不符合事實。（3）甲將其A機動車賣與乙，交付采取了占有改定的方式，也辦理了轉(zhuǎn)移登記手續(xù)。此后，甲又與丙簽訂了A機動車的買賣合同，并將A機動車現(xiàn)實交付與丙。于此場合，誰取得A機動車的所有權(quán)？首先，乙取得了A機動車的所有權(quán)應(yīng)無疑問。甲與丙之間的買賣關(guān)系為出賣他人之物的合同關(guān)系，按照《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第51條的規(guī)定，乙若追認(rèn)甲和丙之間的買賣合同，則該合同有效，丙可取得A機動車的所有權(quán)，乙喪失A機動車的所有權(quán);乙若不追認(rèn)甲和丙之間的買賣合同，則該合同歸于消滅，丙是否取得A機動車，取決于如下因素：丙為善意的，買賣價格又合理，則基于《物權(quán)法》第106條第1款的規(guī)定取得A機動車的所有權(quán);丙為惡意的，或雖為善意但買賣價格不合理的，則不能取得A機動車的所有權(quán)。需要指出的是，法釋[2009]5號第15條的規(guī)定，雖然修正了《合同法》第51條的規(guī)定，甲和丙之間的買賣合同有效，不受乙追認(rèn)與否的左右，也不受丙善意惡意的影響，但A機動車所有權(quán)的歸屬不因此而受影響。

二、買賣物檢驗規(guī)則之完善

1.《合同法》第157條關(guān)于“買受人收到標(biāo)的物時應(yīng)當(dāng)在約定的檢驗期間內(nèi)檢驗。沒有約定檢驗期間的，應(yīng)當(dāng)及時檢驗”的規(guī)定，雖然沒錯，但未基于不同情形而分設(shè)有各自的規(guī)則，有待完善。法釋[2012]8號第15條關(guān)于“當(dāng)事人對標(biāo)的物的檢驗期間未作約定，買受人簽收的送貨單、確認(rèn)單等載明標(biāo)的物數(shù)量、型號、規(guī)格的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》第157條的規(guī)定，認(rèn)定買受人已對數(shù)量和外觀瑕疵進行了檢驗，但有相反證據(jù)足以推翻的除外”的規(guī)定，即為完善的表現(xiàn)。在上述場景下，之所以“認(rèn)定買受人已對數(shù)量和外觀瑕疵進行了檢驗”，而非對買賣物的全面檢驗，包括外觀瑕疵和隱蔽瑕疵的檢驗，是因為有時“及時檢驗”買賣物的外觀瑕疵和隱蔽瑕疵，可能較為倉促，難以發(fā)現(xiàn)隱蔽瑕疵。假如“認(rèn)定買受人已對隱蔽瑕疵進行了檢驗”，則意味著強求買受人為其做不到的事情，對其要求過苛，有失公正。之所以設(shè)置“但有相反證據(jù)足以推翻的除外”的但書，是因為有充分、確鑿的證據(jù)證明買受人簽收送貨單、確認(rèn)單等文件，系建立在對隱蔽瑕疵已經(jīng)檢驗的基礎(chǔ)之上的，則沒有必要再對買受人予以優(yōu)惠，也免去雙方爭執(zhí)、訴訟的麻煩，節(jié)約成本。既然法釋[2012]8號第15條合理，《合同編（草案）》第181條也采納了，《合同編》就應(yīng)當(dāng)堅持。

2. 對于買受人應(yīng)當(dāng)取得與其付款相應(yīng)的數(shù)量和質(zhì)量的買賣物，法律設(shè)置物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任等制度予以保障。但對出賣人的合法權(quán)益也要設(shè)置適當(dāng)?shù)拇胧┯枰员Ｗo。法律直接規(guī)定或認(rèn)可檢驗期間、檢驗標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)為題中應(yīng)有之義。檢驗期間，雖然首先尊重當(dāng)事人的約定，但當(dāng)事人約定的檢驗期間過短，依照買賣物的性質(zhì)和交易習(xí)慣，買受人在檢驗期間內(nèi)難以完成全面檢驗的，假如仍然依據(jù)該約定，就會出現(xiàn)不公正的結(jié)果。法釋[2012]8號第18條第1款提出了解決的方案：人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該期間為買受人對外觀瑕疵提出異議的期間，并根據(jù)法釋[2012]8號第17條第1款的規(guī)定，確定買受人對隱蔽瑕疵提出異議的合理期間。對外觀瑕疵和隱蔽瑕疵的檢驗期間區(qū)別對待，符合客觀實際，有助于合理解決當(dāng)事人所約檢驗期間過短、買受人在檢驗期間內(nèi)難以完成對隱蔽瑕疵檢驗的問題，避免買賣物隱藏有瑕疵卻因買受人無法在過短的檢驗期間內(nèi)提出質(zhì)量異議而不成立物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任之類的失當(dāng)?！逗贤帲ú莅福返?80條已經(jīng)承繼，《合同編》應(yīng)予堅持。

3. 當(dāng)事人約定的檢驗期間或質(zhì)量保證期間短于法律、行政法規(guī)規(guī)定的檢驗期間或質(zhì)量保證期間的，法釋[2012]8號第18條第2款規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)以法律、行政法規(guī)規(guī)定的檢驗期間或質(zhì)量保證期間為準(zhǔn)。這意味著將法定的檢驗期間或質(zhì)量保證期間解釋成了效力性的強制性規(guī)定。如果法定的檢驗期間或質(zhì)量保證期間符合客觀實際，把它們作為效力性的強制性規(guī)定無疑是正確的。即使法定的檢驗期間或質(zhì)量保證期間存有不足，如期間過短，也因法釋[2012]8號第18條第2款只是拒絕承認(rèn)短于法定的檢驗期間或質(zhì)量保證期間的約定期間，沒有否定長于法定的檢驗期間或質(zhì)量保證期間的約定期間，具有一定的合理性。當(dāng)然，如果法定的檢驗期間或質(zhì)量保證期間過短，當(dāng)事人約定的檢驗期間或質(zhì)量保證期間長于它們，且符合個案情形，于此場合將法定的檢驗期間或質(zhì)量保證期間作為效力性的期間規(guī)定，就不利于裁判者調(diào)整檢驗期間或質(zhì)量保證期間?！逗贤帯穼τ诜ㄡ孾2012]8號第18條第2款不宜照單全收，而應(yīng)作彈性化處理。

4. 就檢驗期間，當(dāng)事人未作約定的，檢驗期間就為合理期間。所謂合理期間，就是理性人所認(rèn)可的必需的時間。何為理性人？難免見仁見智，裁判者自由裁量順理成章。如果此處所謂裁判者系公平正義且法律素養(yǎng)上乘之人，自然沒有問題，但若屬徇情枉法之徒，則十分可怕。看來，一方面認(rèn)可自由裁量，另一方面劃定一個邊界，避免自由裁量變味成隨心所欲，顯然必要。法釋[2012]8號第17條第1款關(guān)于“應(yīng)當(dāng)綜合當(dāng)事人之間的交易性質(zhì)、交易目的、交易方式、交易習(xí)慣、標(biāo)的物的種類、數(shù)量、性質(zhì)、安裝和使用情況、瑕疵的性質(zhì)、買受人應(yīng)盡的合理注意義務(wù)、檢驗方法和難易程度、買受人或者檢驗人所處的具體環(huán)境、自身技能以及其他合理因素，依據(jù)誠實信用原則進行判斷”的規(guī)定，就是為自由裁量劃定的邊界，并且較為周全、合理，《合同編》應(yīng)予吸納。

需要注意的是，合理期間最長不超過2年（《合同法》第158條第1款中段，法釋[2012]8號第17條第2款）。但對買賣物有質(zhì)量保證期的，適用質(zhì)量保證期，不適用該2年的規(guī)定（《合同法》第158條第1款后段）。適用質(zhì)量保證期，而不適用《合同法》第158條第1款后段關(guān)于2年規(guī)定的，大多發(fā)生在建設(shè)工程施工合同的場合。

5. 檢驗標(biāo)準(zhǔn)，按照《合同法》第62條第1項規(guī)定的精神，首先尊重當(dāng)事人約定的檢驗標(biāo)準(zhǔn);欠缺此類約定時，則以國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)作為檢驗標(biāo)準(zhǔn);沒有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)作為檢驗標(biāo)準(zhǔn)。這里的問題之一是：出賣人依照買受人的指示向第三人交付買賣物，出賣人和買受人之間約定的檢驗標(biāo)準(zhǔn)與買受人和第三人之間約定的檢驗標(biāo)準(zhǔn)不一致的，如何處理？法釋[2012]8號第16條規(guī)定：人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》第64條的規(guī)定，以出賣人和買受人之間約定的檢驗標(biāo)準(zhǔn)為標(biāo)的物的檢驗標(biāo)準(zhǔn)。這值得贊同，《合同編》應(yīng)予確認(rèn)。理由在于：一方面，買賣物合格與否及其確定標(biāo)準(zhǔn)屬于出賣人與買受人之間的利益分配，不涉及第三人的利益。就買賣及其標(biāo)的物合格與否以及檢驗標(biāo)準(zhǔn)而言，第三人不是當(dāng)事人。另一方面，根據(jù)合同相對性原則，第三人的約定不得約束出賣人;同理，出賣人與買受人之間關(guān)于買賣物合格與否及其檢驗標(biāo)準(zhǔn)的約定才會約束他們雙方。

6.《合同法》第158條第1款和第2款規(guī)定，當(dāng)事人約定檢驗期間的，買受人應(yīng)當(dāng)在約定期間內(nèi)，將標(biāo)的物的數(shù)量或質(zhì)量不符合約定的情形通知出賣人;買受人怠于通知的，視為標(biāo)的物的數(shù)量或質(zhì)量符合約定。當(dāng)事人沒有約定期間的，買受人應(yīng)當(dāng)在發(fā)現(xiàn)或應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)標(biāo)的物數(shù)量或質(zhì)量不符合約定的合理期間內(nèi)通知出賣人。買受人在合理期間內(nèi)未通知或自標(biāo)的物收到之日起2年內(nèi)未通知出賣人的，視為標(biāo)的物數(shù)量或質(zhì)量符合約定，出賣人不負(fù)物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任。在這個問題上，法釋[2012]8號第20條第1款作了這樣的解釋：“合同法第一百五十八條規(guī)定的檢驗期間、合理期間、兩年期間經(jīng)過后，買受人主張標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量不符合約定的，人民法院不予支持?！逼渲档觅澩囊幻媸牵簷z驗期間制度的規(guī)范意旨重視交易迅捷，促使買受人及時檢驗買賣物的質(zhì)量，為達此目的不惜采取阻止物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任成立的高壓。既然買受人沒有在檢驗期間內(nèi)向出賣人通知標(biāo)的物帶有瑕疵，依據(jù)《合同法》第158條的規(guī)定，出賣人不負(fù)責(zé)任，買受人主張標(biāo)的物的數(shù)量或質(zhì)量不符合約定，自然不應(yīng)得到支持;其需要反思之處在于：分析《合同法》第158條的規(guī)定和物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度中檢驗期間的理論，檢驗期間分為約定的檢驗期間與未約定時的合理期間。合理期間系指當(dāng)事人未約定檢驗期間時裁判者確定的檢驗期間。再者，《合同法》第158條第2款所規(guī)定的2年期間，有時僅為單純的檢驗期間，而非質(zhì)量保證期間。就此看來，法釋[2012]8號第20條第1款等將檢驗期間、合理期間、2年期間并列，看成三個不同的期間，這是不合邏輯的。有鑒于此，《合同編》不宜全盤接受法釋[2012]8號第20條第1款的規(guī)定。

另外，雖然買受人沒有在檢驗期間屆滿前向出賣人提出質(zhì)量異議，但出賣人自愿承擔(dān)了違約責(zé)任，其后又以檢驗期間經(jīng)過為由翻悔的，法釋[2012]8號第20條第2款規(guī)定，人民法院對此不予支持。《合同編》對此予以承繼還是放棄？出賣人本應(yīng)交付合格的買賣物，未交付，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任;盡管有《合同法》第158條的規(guī)定，出賣人可以不承擔(dān)責(zé)任，但自愿承擔(dān)了，也是承擔(dān)本應(yīng)承擔(dān)的，故不許翻悔。就此看來，法釋[2012]8號第20條第2款的規(guī)定具有合理性。但問題還有另一面，該規(guī)定值得深思，因為出賣人自愿承擔(dān)責(zé)任已經(jīng)構(gòu)成了非債清償，按理應(yīng)構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，?yīng)當(dāng)返還。此其一。檢驗期間屆滿買受人沒有向出賣人通知買賣物不合格，與訴訟時效完成的性質(zhì)不同，因為訴訟時效完成，債權(quán)還存在，債務(wù)人自愿履行，債權(quán)人有受領(lǐng)、保有的依據(jù);而檢驗期間屆滿買受人沒有向出賣人通知買賣物不合格的場合，買受人并無主張出賣人承擔(dān)物的瑕疵擔(dān)保的權(quán)利。此其二。有鑒于此，服從民法整體內(nèi)部自洽的要求，《合同編》不必照搬法釋[2012]8號第20條第2款的規(guī)定。

7. 買受人在合理期間內(nèi)提出異議，出賣人以買受人已經(jīng)支付價款、確認(rèn)欠款數(shù)額、使用標(biāo)的物等為由，主張買受人放棄異議的，如何處理？法釋[2012]8號第19條規(guī)定，人民法院對此不予支持，但當(dāng)事人另有約定的除外?！逗贤帯窇?yīng)當(dāng)承認(rèn)該精神，因為權(quán)利何時行使，采取何種方式行使，其中有其策略。只要沒有違反訴訟時效、除斥期間、權(quán)利失效期間等制度，就應(yīng)當(dāng)允許并予以保護。相反，假如以買受人已經(jīng)支付價款、確認(rèn)欠款數(shù)額、使用買賣物等為由，認(rèn)定買受人已經(jīng)放棄質(zhì)量異議了，就會形成這樣荒謬的結(jié)果：其一，買受人在訴訟時效期間的最后時刻向出賣人主張物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任，仍有機會和權(quán)利得到修理、更換、重作、退貨、減少價款或報酬等救濟;買受人在短于訴訟時效期間的檢驗期間內(nèi)支付價款、確認(rèn)欠款數(shù)額、使用買賣物等，暫時沒有援用《合同法》第158條、第111條，以及司法解釋的有關(guān)規(guī)定，卻喪失了獲得救濟的機會和權(quán)利。其二，若將沉默認(rèn)定為代表一定的意思表示，尤其是若將沉默認(rèn)定為放棄權(quán)利，按照《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）第140條第2款的規(guī)定，必須限于法律設(shè)有明文規(guī)定、當(dāng)事人已經(jīng)明確約定或者符合當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣。中國現(xiàn)行法尚無買受人已經(jīng)支付價款、確認(rèn)欠款數(shù)額、使用買賣物時即為放棄異議的規(guī)定。所以，法釋[2012]8號第19條正文具有法律及法理依據(jù)。其三，至于法釋[2012]8號第19條所謂“但當(dāng)事人另有約定的除外”，是在貫徹意思自治原則，并且它與《民法總則》第140條第2款所謂“沉默只有在……符合當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣時，才可以視為意思表示”的精神相一致。

8. 雖然買受人沒有在檢驗期間屆滿前向出賣人提出質(zhì)量異議，但出賣人自愿承擔(dān)了違約責(zé)任，其后又以檢驗期間經(jīng)過為由翻悔的，如何處理？法釋[2012]8號第20條第2款規(guī)定，人民法院對此不予支持?！逗贤帯穼Υ擞枰猿欣^還是放棄？出賣人本應(yīng)交付合格的買賣物，未交付，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任;盡管有《合同法》第158條第1款和第2款的規(guī)定，出賣人可以不承擔(dān)責(zé)任，但自愿承擔(dān)了，也是承擔(dān)本應(yīng)承擔(dān)的，故不許翻悔。就此看來，法釋[2012]8號第20條第2款的規(guī)定具有合理性。但問題還有另一面，因為出賣人自愿承擔(dān)責(zé)任已經(jīng)構(gòu)成了非債清償，按理應(yīng)構(gòu)成不當(dāng)?shù)美瑧?yīng)當(dāng)返還。此其一。檢驗期間屆滿買受人沒有向出賣人通知買賣物不合格，與訴訟時效完成的性質(zhì)不同，因為訴訟時效完成，債權(quán)還存在，債務(wù)人自愿履行，債權(quán)人有受領(lǐng)、保有的依據(jù);而檢驗期間屆滿買受人沒有向出賣人通知買賣物不合格的場合，買受人并無主張出賣人承擔(dān)物的瑕疵擔(dān)保的權(quán)利。此其二。有鑒于此，《合同編》不必照搬。

9. 出賣人交付的買賣物不合格，買受人于檢驗期間內(nèi)向出賣人提出了質(zhì)量異議，物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任即告成立，發(fā)生《合同法》第111條規(guī)定的“修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等”法律后果。出賣人未按買受人的要求予以修理或因情況緊急，買受人自行或通過第三人修理買賣物后，主張出賣人負(fù)擔(dān)因此發(fā)生的合理費用的，法釋[2012]8號第22條規(guī)定，人民法院對此應(yīng)予支持。這是代替執(zhí)行的表現(xiàn)，值得贊同，《合同編》應(yīng)當(dāng)承認(rèn)這種精神。此其一。買賣物的質(zhì)量不符合約定，買受人依照《合同法》第111條的規(guī)定要求減少價款的，人民法院應(yīng)予支持。當(dāng)事人主張以符合約定的買賣物和實際交付的買賣物按交付時的市場價值計算差價的，法釋[2012]8號第23條第1款規(guī)定，人民法院應(yīng)予支持。這既符合違約損害賠償?shù)囊?guī)格;要求減少價款，也符合物的瑕疵擔(dān)保。請求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)是雙重的，體現(xiàn)出減少價款的微妙地位?！逗贤帯穼Υ酥辽俨灰朔穸āＴ谶@里，對減少價款不采形成權(quán)說的，問題不大，但若采形成權(quán)說，則會形成較為復(fù)雜的學(xué)說。此其二。當(dāng)然，價款已經(jīng)支付，買受人主張返還減價后多出部分價款的，法釋[2012]8號第23條第2款規(guī)定，人民法院應(yīng)予支持。對此應(yīng)如何理解？從《合同法》第158條、第111條的規(guī)定，以及法釋[2012]8號第23條第1款的規(guī)定看，它應(yīng)為不當(dāng)?shù)美淼捏w現(xiàn)。不過，從違約損害賠償?shù)慕嵌纫舱f得通。既然有理有據(jù)，《合同編》不應(yīng)反對。

10. 越來越多的專家、學(xué)者呼吁區(qū)分民事買賣與商事買賣，在商事買賣中堅持買賣物檢驗制度，而在民事買賣中則不再奉行買受人于檢驗期間屆滿時未提質(zhì)量異議的，視為買賣物合格的制度。這有其道理，值得贊同，《合同編》應(yīng)當(dāng)如此設(shè)計。

三、違約金數(shù)額調(diào)整規(guī)則之完善

1.《合同法》第114條第2款的規(guī)定表明，判斷違約金數(shù)額不適當(dāng)?shù)谋容^基準(zhǔn)，是違約給守約方造成的損失。此處所謂損失何意？法律人的理解不盡一致，法釋[2009]5號明確為因違約“造成的實際損失”（第28條、第29條）。據(jù)此可以說，判斷違約金數(shù)額不適當(dāng)?shù)谋容^基準(zhǔn)，是違約給守約方造成的實際損失。

疑問接踵而來，何謂實際損失？又是眾說紛紜，莫衷一是。其中一派主張，在違約損害賠償?shù)恼Z境下，如果采取履行利益的損害賠償?shù)穆窂?，則實際損失等于或含有預(yù)期履行（期待履行）的損失;若取信賴?yán)娴膿p害賠償?shù)姆椒?，則實際損失多為守約方所付出的成本，排斥預(yù)期利益（期待利益）的賠償，僅僅在少數(shù)情況下可以支持機會喪失的損害賠償。④ 另一派則認(rèn)為，實際損失僅指因違約行為給守約方造成的直接損失，不包含預(yù)期利益（又叫期待利益，或履行利益，或可得利益）的損失。其依據(jù)之一是，法釋[2009]5號第29條關(guān)于“當(dāng)事人主張約定的違約金過高請求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決”的規(guī)定，把實際損失與預(yù)期利益并列，表明最高人民法院未將實際損失與可得利益損失作為同一概念。依據(jù)之二是，最高人民法院不少判決認(rèn)定實際損失與可得利益損失并非同一概念：（1）在臨沂策源房地產(chǎn)咨詢有限公司、山東中新靜安地產(chǎn)有限公司商品房委托代理銷售合同糾紛案中，最高人民法院認(rèn)為，鑒于案涉《商品房包銷合同》并未實際履行且中新靜安公司的案涉違約行為并未侵犯策源公司在包銷期限內(nèi)的獨家銷售權(quán)，策源公司所提可得利益損失主張，不具有合同訂立時的可預(yù)見性，且案涉合同對此亦無特別約定。二審根據(jù)《合同法》關(guān)于可得利益損失的確定規(guī)則，認(rèn)定中新靜安公司所應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任依法僅限于賠償策源公司的實際損失即返還100萬元包銷保證金及利息，事實和法律依據(jù)充分。⑤ （2）在遵義香姨媽食品釀造有限公司與貴陽南明老干媽風(fēng)味食品有限責(zé)任公司買賣合同糾紛案中，最高人民法院認(rèn)為，一、二審法院對老干媽公司是否依約履行合同義務(wù)、是否存在違約行為及造成香姨媽公司的利益損失事實認(rèn)定不清，應(yīng)根據(jù)兩份合同就合同履行方式等內(nèi)容的約定，在進一步查明違約事實的基礎(chǔ)上分清責(zé)任，對因違約產(chǎn)生的實際損失和可得利益損失數(shù)額等事實問題進行查證，并據(jù)此作出合理的裁判。⑥ （3）在重慶索特鹽化股份有限公司與重慶新萬基房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)用地使用權(quán)糾紛案中，最高人民法院認(rèn)為，關(guān)于雙方應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的具體數(shù)額，本院二審判決并未要求索特公司在承擔(dān)責(zé)任的同時繼續(xù)履行合同義務(wù)，而是在解除雙方簽訂的《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》和《補充協(xié)議》的基礎(chǔ)上，判令索特公司支付一定的違約金，既是對新萬基公司因合同無法繼續(xù)履行所遭受的實際損失和預(yù)期可得利益予以彌補，也是對合同被迫解除以后雙方利益的綜合平衡。⑦ （4）在深圳市匯潤投資有限公司與隆鑫控股有限公司欠款、擔(dān)保合同糾紛案 ⑧ 中，最高人民法院認(rèn)為，對于雙方約定的違約金，原審法院在隆鑫公司未舉證證明其因匯潤公司違約行為所遭受實際損失和可得利益損失數(shù)額的情況下……⑨。

明確實際損失與預(yù)期利益之間的關(guān)系，在違約損害賠償、違約金數(shù)額調(diào)整等領(lǐng)域，均有意義，《合同編》應(yīng)予重視。

2. 解讀《合同法》第114條第2款后段以及法釋[2009]5號第29條的規(guī)定，可知：對于違約給守約方造成的實際損失，應(yīng)當(dāng)由請求減少違約金數(shù)額的違約方舉證。在這里，存在的問題是，一般說來，違約方很難舉證證明守約方因自己違約而受多少損失。按照一般的邏輯，違約方若舉證不成功，則關(guān)于減少違約金數(shù)額的請求難獲支持。如此理解和操作，難以使《合同法》第114條第2款后段以及法釋[2009]5號第29條發(fā)揮應(yīng)有的作用。

在審判、仲裁的實務(wù)中，有些合議庭、仲裁庭為了解決上述難題，巧妙地運用了分階段分配舉證責(zé)任的技術(shù)，對違約方在這方面的舉證，采取較為寬容的態(tài)度，適當(dāng)減輕違約方的舉證負(fù)擔(dān)。例如，在以金錢為標(biāo)的的案件里，違約方舉證同期銀行貸款利率，將之與違約金數(shù)額相比較，得出違約金數(shù)額超出了按同期銀行貸款利率計算所得錢數(shù)30%的結(jié)論，就算完成了違約金數(shù)額過高的舉證責(zé)任。守約方若不同意，須舉證自己因違約所受損失已經(jīng)高于同期銀行貸款利率計算所得錢數(shù)，違約方不得以同期銀行貸款利率為準(zhǔn)計算，不然，就認(rèn)定違約金數(shù)額過高。再例如，在商家租賃店鋪的合同中，出租人違約，致使合同不得不終止。于此場合，承租人依約請求出租人支付違約金，出租人若認(rèn)為違約金過高，可舉證相仿承租人的實際損失狀況，并以此為準(zhǔn)，證明違約金數(shù)額過高。承租人若不同意該項證明，須自己舉證其實際損失數(shù)額，以顯示違約金數(shù)額沒有超過實際損失額的30%;否則，裁判者就會支持違約方關(guān)于減少違約金數(shù)額的請求。

不過，這種在個案中追求實質(zhì)正義的路徑及方法始終有“規(guī)避法律”之嫌，《合同編》應(yīng)當(dāng)通過直接分配舉證責(zé)任的方式，去掉此嫌。

3. 法釋[2012]8號第24條第3款規(guī)定：“買賣合同約定逾期付款違約金，但對賬單、還款協(xié)議等未涉及逾期付款責(zé)任，出賣人根據(jù)對賬單、還款協(xié)議等主張欠款時請求買受人依約支付逾期付款違約金的，人民法院應(yīng)予支持，但對賬單、還款協(xié)議等明確載有本金及逾期付款利息數(shù)額或者已經(jīng)變更買賣合同中關(guān)于本金、利息等約定內(nèi)容的除外?！睂Υ耍瑧?yīng)把握如下幾點：（1）所謂“對賬單、還款協(xié)議等明確載有本金及逾期付款利息數(shù)額或者已經(jīng)變更買賣合同中關(guān)于本金、利息等約定內(nèi)容的除外”的規(guī)定，意味著承認(rèn)了當(dāng)事人依其約定變更了原來關(guān)于逾期付款違約金的約定，完全按照對賬單、還款協(xié)議的約定確定逾期付款的法律后果。因為逾期付款利息與逾期付款違約金在本質(zhì)上為同一個類型的責(zé)任，不宜并罰，所以法釋[2012]8號第24條第3款后段的規(guī)定值得贊同。（2）“買賣合同約定逾期付款違約金，但對賬單、還款協(xié)議等未涉及逾期付款責(zé)任，出賣人根據(jù)對賬單、還款協(xié)議等主張欠款時請求買受人依約支付逾期付款違約金的，人民法院應(yīng)予支持”的規(guī)定，貫徹了權(quán)利的放棄、責(zé)任的免除需要明確的意思表示這個原則，若無此類明示則不得認(rèn)定放棄權(quán)利、免除責(zé)任，這有其道理。同時應(yīng)當(dāng)看到，法釋[2012]8號第24條第3款后段的規(guī)定，與“了結(jié)協(xié)議”說正相反。按照所謂“了結(jié)協(xié)議”說，在一方違約之后，雙方當(dāng)事人就善后事宜達成新的協(xié)議，包括形成對賬單、還款協(xié)議，該新的協(xié)議沒有提及原合同約定的違約責(zé)任、違約方本應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任，那么，不再執(zhí)行原合同的約定，完全按照新的協(xié)議處理，包括不再追究違約方的違約責(zé)任。法釋[2012]8號第24條第3款后段與“了結(jié)協(xié)議”說各有千秋。法釋[2012]8號第24條第3款后段的優(yōu)點在于，對守約方保護周到：降低了對守約方協(xié)商對賬單、還款協(xié)議等新協(xié)議條款的能力要求，即使守約方考慮不周、法律知識欠缺，遺漏了逾期付款違約金等違約責(zé)任方面的條款，也沒有關(guān)系;相應(yīng)地，提高了對違約方協(xié)商對賬單、還款協(xié)議等新協(xié)議條款的能力要求：在協(xié)商對賬、還款的過程中，違約方擬不再依原合同約定承擔(dān)支付違約金等責(zé)任，必須在對賬單、還款協(xié)議等新協(xié)議中明確寫明，不然，就仍須承擔(dān)依原合同約定所生的違約責(zé)任。

“了結(jié)協(xié)議”說符合合同變更的理論，即對賬單、還款協(xié)議等新協(xié)議變更了原合同，應(yīng)以對賬單、還款協(xié)議等新協(xié)議的約定為準(zhǔn)。此其一。“了結(jié)協(xié)議”說符合狹義債的關(guān)系理論，即原合同項下的一個狹義債的關(guān)系因適當(dāng)履行消滅了，另一狹義債的關(guān)系出現(xiàn)了債務(wù)不履行（違約），對賬單、還款協(xié)議等新協(xié)議對此做了了斷，或曰一攬子解決了。如此，原合同關(guān)系已經(jīng)不復(fù)存在，沒有再基于原合同約定追究逾期付款違約金等違約責(zé)任的合同依據(jù);對賬單、還款協(xié)議等新協(xié)議沒有約定逾期付款違約金等違約責(zé)任，也沒有基于新協(xié)議追究逾期付款違約金等違約責(zé)任的合同。此其二?！傲私Y(jié)協(xié)議”說避免了合同漏洞及其填補的麻煩。允許出賣人基于對賬單、還款協(xié)議等新協(xié)議追究買受人逾期付款違約金等違約責(zé)任，意味著認(rèn)定對賬單、還款協(xié)議等新協(xié)議存在著合同漏洞，即應(yīng)當(dāng)約定逾期付款違約金等違約責(zé)任卻未作約定。對此合同漏洞，裁判者有權(quán)予以補充，認(rèn)定逾期付款違約金等違約責(zé)任應(yīng)當(dāng)成為對賬單、還款協(xié)議等新協(xié)議中的條款。如此，出賣人基于對賬單、還款協(xié)議等新協(xié)議追究買受人逾期付款違約金等違約責(zé)任，便有了合同依據(jù)。兩相比較，“了結(jié)協(xié)議”說的優(yōu)勢更為明顯，《合同編》最好采納“了結(jié)協(xié)議”說。

注釋：

① Vgl. Raiser， Die dinglichen Anwartschaften， 1963， S.49. 轉(zhuǎn)引自劉得寬：《民法諸問題與新展望》，臺灣三民書局1980年版，第6頁。

② 參見劉得寬：《民法諸問題與新展望》，臺灣三民書局1980年版，第7頁。

③ 申衛(wèi)星：《期待權(quán)基本理論研究》，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第185頁。

④ 參見楊良宜：《損失賠償與救濟》，法律出版社2013年版，第88—91、394—411頁。

⑤ 最高人民法院（2017）最高法民申1810號裁定書。

⑥ 最高人民法院（2014）民申字第832號裁定書。

⑦ 最高人民法院（2010）民抗字第67號判決書。

⑧ 最高人民法院（2010）民二終字第104號判決書。

⑨ 實際損失與預(yù)期利益的損失之間關(guān)系的觀點，系北京大成（深圳）律師事務(wù)所的丁義平等人所主張的觀點。

作者簡介：崔建遠，清華大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，教育部長江學(xué)者特聘教授，北京，100083。

（責(zé)任編輯? 李? 濤）