周安康

摘要：同人作品作為一種特殊的作品給現(xiàn)行的著作權(quán)法帶來挑戰(zhàn)，其與原作品的依附關(guān)系模糊了合理使用與侵權(quán)使用的界限。美國司法實踐中對同人作品的合理使用采用“四要素標準”，而中國合理使用制度中列舉規(guī)定了12種使用情形并采用“三步檢驗標準”，兩者之間存在適用上的差異。中國應(yīng)該學(xué)習(xí)美國合理使用制度的轉(zhuǎn)換性使用，打破封閉僵化的使用制度，增加例外情形，擴大合理使用范圍。

關(guān)鍵詞：同人作品 合理使用 四要素

中圖分類號：D913 ?文獻標識碼：A ?文章編號：1009-5349（2019）02-0036-02

金庸訴江南案由廣州市天河區(qū)人民法院作出一審判決，法院裁定《此間的少年》屬于重新創(chuàng)作。它不侵犯金庸的著作權(quán)，但作者的行為構(gòu)成不正當競爭，需要承擔(dān)停止侵權(quán)和賠償?shù)呢?zé)任。法院通過反不正當競爭法保護作者的權(quán)利，對于規(guī)范同人作品破壞市場秩序的行為具有重要意義。但是，反不正當競爭法畢竟是對權(quán)利人的額外保護，其保護能力有局限性。因此，如何通過著作權(quán)法律制度對同人作品進行規(guī)制以及如何判斷同人作品是否屬于合理使用，都需要進一步研究。

一、同人作品的合理使用

同人作品對于經(jīng)?；煸贏CGN領(lǐng)域（動畫、漫畫、游戲、小說的縮寫）的人來說是一個非常熟悉的詞匯，但它在法學(xué)領(lǐng)域中經(jīng)常被忽視。我國《著作權(quán)法》中并沒有同人作品這個概念。該詞源自日本，一般是指志趣相投的人在原作品基礎(chǔ)上對其中的人物姓名、性格、現(xiàn)象等元素進行再創(chuàng)造的作品，范圍包括但不限于小說、游戲、漫畫、影視。

在互聯(lián)網(wǎng)普及前，同人作品一般是同人愛好者自娛自樂的興趣活動，通常是非營利的，其傳播影響力有限，不會對原作品權(quán)利產(chǎn)生重大影響。互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展促進了網(wǎng)絡(luò)文學(xué)和粉絲文化的繁榮，并產(chǎn)生了大量的同人作品。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的進步擴大了同人作品的傳播能力和影響力，變得更加商業(yè)化，進而威脅到原作者的版權(quán)利益。

在版權(quán)法中，同人作品侵犯原作品主要是侵犯人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)。粉絲性與依附性是同人作品的兩大顯著特點，同人作者一般是原作品的粉絲，其基于對原作的喜愛進行再創(chuàng)造必然會借用原作的相關(guān)內(nèi)容，因此同人作品在知識產(chǎn)權(quán)方面存在與生俱來的瑕疵。

當面對原作者對同人作品的指控時，同人作者的常見辯護是版權(quán)法上的合理使用制度。

合理使用制度是一項被國際社會普遍公認的法律制度。它不需要向原作者支付報酬，只要符合法律規(guī)定的情況就可以無償使用其已經(jīng)發(fā)表的作品，是對著作權(quán)的一種限制。合理使用制度是平衡版權(quán)所有者權(quán)利與公共利益的合理嘗試。目前，在司法實踐中對于合理使用存在兩種判斷路徑，分別是美國的“四要素標準”和中國的“三步檢驗標準”，兩者之間存在適用上的差異。

二、美國合理使用制度在同人作品中的應(yīng)用

《美國版權(quán)法》第107條確立了判斷作品是否構(gòu)成合理使用的四個要素。合理使用抗辯能夠讓法官在特定情況下對潛在的侵權(quán)作品進行分析，而不至于扼殺當事人的創(chuàng)造力。

同人作品合理使用抗辯的第一個要素是使用原作品的性質(zhì)和目的。是否出于營利性目的具有重要的價值導(dǎo)向作用。這種營利性限于直接的目的，另外，目的的正當性也作為判斷依據(jù)。一般來說，商業(yè)性質(zhì)的使用行為不構(gòu)成合理使用，但也不絕對。美國最高法院在玫瑰案中就認為在沒有對原始作品造成實質(zhì)性損害的情況下，不能僅僅基于商業(yè)用途將其視為不合理使用。此外法院需要分析作品是否構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用。轉(zhuǎn)換性使用是指在原作品的基礎(chǔ)上增加新的內(nèi)容、意義、信息等，創(chuàng)造出新的美學(xué)、功能和價值。對原作的轉(zhuǎn)換性使用可以滿足版權(quán)法促進科學(xué)和藝術(shù)發(fā)展的目的，并構(gòu)成合理使用的目的之一。在Warner Bros. Entertainment Inc. v.RDR Books案中編譯字典的行為是否構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用是案件爭議的焦點，法院認為編纂行為轉(zhuǎn)換性程度低，難以構(gòu)成合理使用。在大多數(shù)同人作品案例中，盡管同人作者的目的不一定是進入商業(yè)領(lǐng)域，但是如果同人作品只對次要內(nèi)容做了改變而借用了相同的世界、人物、情節(jié)，也通常認為不具有轉(zhuǎn)換性。該種情況也有例外，就是同人作者創(chuàng)造了一個替代性世界，該作品可能包含原作品相同的角色情節(jié)，但將這些角色事件放在不同的世界或時間段。比如說，獅子王可以被看作哈姆雷特的重演，逃獄三王可以被看作講述奧德賽的故事。在Salinger v.Colting案中，美國第二巡回法院支持了這一觀點。

同人作品合理使用抗辯的第二個要素是被使用作品的性質(zhì)。同人小說作品的性質(zhì)往往從人物、事件、地點等方面判斷，作品類型的不同可能會對同人作品的性質(zhì)認定產(chǎn)生影響。確定所使用作品的性質(zhì)是一個非常抽象和主觀的過程。一般而言，歷史類作品因其受到歷史事實的局限，同人作者進行再創(chuàng)造的空間較小，因而被認為合理使用的可能性越大。相反，對于虛構(gòu)類作品，其在公共領(lǐng)域留存的資料很少，同人作者進行再創(chuàng)造的想象空間很大，因此被認為合理使用的可能性越小。但是由于被使用作品獨創(chuàng)性部分的界限有時候很難與公共領(lǐng)域存在的資源劃清，因此，如果同人作品滿足其他特定要求，就能削弱對所使用作品性質(zhì)的判斷。

同人作品合理使用抗辯的第三個要素是與整個受版權(quán)保護的作品相比所使用部分的數(shù)量和質(zhì)量。所使用作品部分的數(shù)量和質(zhì)量實際上是從兩個角度來判斷同人作品相對于原作品的使用程度。數(shù)量和質(zhì)量并不是可以具體定量的標準，只是更容易量化。一般而言，同人作品所使用的原作品的數(shù)量或?qū)嵸|(zhì)內(nèi)容越多，侵犯原版權(quán)所有者權(quán)利的可能性就越大，構(gòu)成合理使用的可能性就越小。但是，如果同人作品構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用，則有機會突破被使用作品部分的程度。在Campell案中，一個流行音樂團體未經(jīng)授權(quán)使用了原作中的大量旋律片段，美國最高法院卻認為它構(gòu)成了合理使用。法院認為新作品在轉(zhuǎn)換性使用過程中，不僅取代了原作品，還增加了新內(nèi)容，其大量使用原作品的目的在于諷刺原作品。在Campell案之后，美國法院判定被使用作品時更側(cè)重于轉(zhuǎn)換性。

同人作品合理使用抗辯的第四個要素是使用對原作品潛在市場或價值的影響。美國法院在司法實踐中往往更注重這個要素，同人作者也經(jīng)常以該要素作為抗辯的重點。[1]原因很好理解，考查市場價值要比考查作品性質(zhì)程度更具有可操作性，而且對其他要素合理性的分析離不開市場的影響。所使用作品的性質(zhì)過于主觀，被使用作品的程度是一個量化標準，所有這些都取決于對所使用作品的市場價值的分析。市場價值的考慮有助于保護版權(quán)所有者的合法權(quán)益，這對于實現(xiàn)版權(quán)法鼓勵創(chuàng)新的目的至關(guān)重要。判斷同人作品對原作品潛在市場或價值的影響主要取決于同人作品是否對原作有不利的損害結(jié)果。[2]而且，這種損害必須客觀存在，影響是消極的經(jīng)濟上的，同時達到一定程度才能被視為不合理使用。即使同人作品不會導(dǎo)致原作品的實際損失，如果它阻礙了版權(quán)所有者權(quán)利的行使，也被認為是造成損害結(jié)果。大多數(shù)同人作品特別是同人小說基本上是在各種網(wǎng)絡(luò)平臺上免費提供的，如果同人作者能夠說服法院其作品對市場的影響微乎其微，就有很大機會構(gòu)成合理使用。在同人作品轉(zhuǎn)換性使用過程中，同人作品可能會對原作品造成負面市場影響，但只要其沒有實質(zhì)性替代原作品在市場中的地位，商業(yè)性質(zhì)的同人作品也可能構(gòu)成合理使用。[3]

三、中國合理使用制度在同人作品中的應(yīng)用

我國《著作權(quán)法》第22條規(guī)定了12種合理使用的情形，但是不是表面上屬于這12種情形就可以直接構(gòu)成合理使用。根據(jù)目前著作權(quán)法司法實踐，合理使用行為在進行豁免認定時還要經(jīng)過“三步檢驗標準”的檢驗。中國《著作權(quán)法》“三步檢驗標準”來自《伯爾尼公約》?！吨鳈?quán)法實施條例》第21條規(guī)定：（1）限于某些特殊法律情形;（2）不得影響作品的正常使用;（3）權(quán)利人的合法利益必須合理損害。其中，三步檢驗標準的后兩步最為重要，涉及是否剝奪原著作權(quán)人的商業(yè)利益，與美國合理使用制度四要素中最后一個要素有異曲同工之妙。美國法院在確定合理使用時傾向于采用轉(zhuǎn)換性使用標準，因此，即使同人作品損害了原作品潛在市場價值，也不一定被認為是不合理的。因此，對三步檢驗標準后兩步做適當縮小解釋，能夠達到轉(zhuǎn)換性使用效果的一致性。

我國合理使用制度中并沒有引入轉(zhuǎn)換性使用，法律也沒有對同人作品進行明確的界定，法院在判斷同人作品是否構(gòu)成合理使用時存在解釋上的不一。根據(jù)中國《著作權(quán)法》第22條的規(guī)定，同人作品可能構(gòu)成合理使用的情形主要在第1款和第2款。第1款規(guī)定，公眾為了個人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞可以不經(jīng)版權(quán)所有者同意使用其作品。第2款規(guī)定，使用者為了介紹、評論作品或者解釋問題，可以適當引用他人的作品。事實上，許多同人作品很難符合上述標準，但是同人作品本身的非商業(yè)性且不具有替代原作品的特性，與合理使用制度中的轉(zhuǎn)換性使用類似。盡管如此，同人作者在運用合理使用制度進行抗辯時還需要注意添加標簽如“不得轉(zhuǎn)載”字樣，嚴格控制引用原作品的比例，遠離商業(yè)營利目的，尊重原作者的作者身份。

四、結(jié)語

互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展使得同人作品的傳播范圍得以最大限度地延伸。面對快速變化的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，中國目前的合理使用制度存在一定的滯后性。我國在修訂《著作權(quán)法》時應(yīng)借鑒美國開放式合理使用制度，引入合理使用原則，在12個列舉的一般條款中加入例外情形，學(xué)習(xí)轉(zhuǎn)換性使用，為司法實踐注入靈活的操作模式以應(yīng)對瞬息萬變的現(xiàn)代社會。

參考文獻：

[1]Pamela Kalinowski. The Fairest of Them All： The Creative Interests of Female Fan Fiction Writers and the Fair Use Doctrine[J].William & Mary Journal of Women & the Law，2014（20）：655-660.

[2]吳漢東.著作權(quán)合理使用制度研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2005：210.

[3]Aaron Schwabach.The Harry Potter Lexicon and the World of Fandom：Fan Fiction，Outsider Works，and Copyright[J].University of Pittsburgh Law Review，Vol.70，2009.

責(zé)任編輯：楊國棟