鄒亮

摘要：在民事訴訟領域，如何對待非法證據(jù)的排除問題對于保障當事人的實體權利和程序權利具有重大意義。由于法律制度、法律思維、訴訟模式、法律價值觀念等方面的不同，各國民事訴訟對待非法證據(jù)的態(tài)度及處理方式在一定程度上也有所差異，并形成了四種不同的模式，即寬松模式、證據(jù)關聯(lián)模式、法官心證模式、嚴格排除模式。我國民事訴訟中對這一問題采用的是嚴格排除模式，但立法與審判實踐銜接度不高。我國民事訴訟對此問題規(guī)定過于嚴格，在審判實踐中難以適用，通過明確非法證據(jù)排除界限，加入重大違法評判這一內(nèi)容，然后制訂配套的非法證據(jù)排除程序，使得對非法證據(jù)的審查合乎規(guī)范。

關鍵詞：民事訴訟 非法證據(jù)排除 排除模式

中圖分類號：D925.1 ?文獻標識碼：A ?文章編號：1009-5349（2019）02-0034-02

一、民事訴訟非法證據(jù)排除的模式

（一）寬松模式

在民事訴訟法中沒有對非法證據(jù)作相關排除規(guī)定，對私人違法取得的證據(jù)采取比較隨意，將該證據(jù)加入案件中，只要其是真實的，就認可其作為認定證明案件事實的依據(jù)，這就是所謂的寬松模式。[1]

（二）關聯(lián)模式

證據(jù)的關聯(lián)性含義是指作為證據(jù)內(nèi)容的事實與案件事實之間存在某種聯(lián)系。證據(jù)的該特征展現(xiàn)出其在關聯(lián)模式中的重要性。只要非法證據(jù)與案件相關，哪怕有一絲的聯(lián)系，都將進入案件審判中去，用聯(lián)系的觀點看問題，證據(jù)材料與案件有關，就必須加以關注。這就是所謂的關聯(lián)模式。

（三）法官心證模式

在當今司法審判活動中，法官在此活動中的地位尤其重要。從開庭到閉庭整個流程都需法官來維持。作為法律人，法官運用自己的法律知識對案件進行認定。將非法證據(jù)這一問題交由法官依自由裁量權來處理，這就是法官心證模式。

（四）嚴格排除模式

嚴格排除模式下，非法證據(jù)無處藏身，只要沾上非法因素，一律排除，從來不問事件的起因、經(jīng)過、結果如何，只因非法，所以要排除。即該模式是通過法律條文規(guī)定非法證據(jù)的標準及范圍，法官通過該條文來確定是否排除該證據(jù)。該模式對待非法證據(jù)的態(tài)度相當強硬、嚴格，在民事審判實踐中顯得非常僵硬。

二、導致各模式分歧的主要因素

（一）非法證據(jù)排除規(guī)則設立的初衷

非法證據(jù)排除的對象是公權力，而不是私權利。美國率先規(guī)定了非法證據(jù)排除規(guī)則，是為了防止政府工作人員在實際工作中濫用職權，暴力執(zhí)法現(xiàn)象的蔓延，危害公民權利。只要不是在公權力授權之下或者公權力違法取證，在民事訴訟中，仍然具有可采性。例如，1968年美國新澤西州的Del Presto與其妻子離婚一案。[2]Del presto聘請了一位偵探協(xié)助他捉奸，他提前請警察到達現(xiàn)場，但警察什么也沒有做，只是作為目擊者站在一旁，Del presto成功獲取了他妻子偷情的證據(jù)。最后，美國法院認可了該證據(jù)，并判Del presto勝訴，理由是雖然其行為是違法的，但并不涉及對公權力的干涉。[3]

（二）證據(jù)的關聯(lián)性

證據(jù)關聯(lián)模式的生成是基于證據(jù)關聯(lián)性在案件中的凸出地位，透過英國1897年的Rattery V.Ra Urav一案處理結果，原告偷得的證據(jù)材料，法官最后還是采納了。從此案中處理過程可以找到關聯(lián)模式的影子，法院對此案件之所以這么處理，是因為其認為法律的目的是為了實現(xiàn)司法公正。此判例使得英國對非法證據(jù)的態(tài)度發(fā)生深刻的轉(zhuǎn)變。[4]法院在審判實踐中，只要一碰到證據(jù)，首抓其與案件的關聯(lián)性，而忽視該證據(jù)是否合法，是否具備客觀真實性等因素。但關聯(lián)模式的生命猶如晚空中劃過的一道流星，隨著民主自由、保障人權思想的不斷發(fā)展，法律界對此模式下對待非法證據(jù)態(tài)度的單一性思維提出質(zhì)疑，認為在司法審判實踐中，不應死抓證據(jù)的關聯(lián)性，應結合相關法律規(guī)定，是否應賦予法官自由裁量權等因素綜合考慮。

（三）法官自由裁量權

法官心證模式通過賦予法官自由裁量權對非法證據(jù)加以判斷，這考驗著法官的法律知識水平及審判實踐經(jīng)驗，縱觀大部分國家法律價值傾向，都賦予了法官一定的自由裁量權。[5]將非法證據(jù)交由法官處理，是因為該國法律發(fā)展程度趨于成熟，而且法官法律知識水平及審案水平高，推崇理性的法律價值觀，使得在處理案件時，法官顯得非常嚴謹。公正，加之有自己的一套追責措施及救濟方案，德國法官法形成了一套彈劾法官與懲戒制度，其規(guī)定相當嚴厲，輕則減薪，停職;重則終生不得錄用，所以在該種法律環(huán)境下，法官是值得信賴的，不必擔心賦予法官太多自由裁量權而帶來的不利后果。因為有了自由裁量權，進而民事訴訟非法證據(jù)排除法官心證模式得以存活。[6]

（四）訴訟模式

嚴格排除模式以其犀利的風格將非法證據(jù)的排除交由法律來規(guī)定，主要受到訴訟模式、法律規(guī)定不健全因素的制約。

職權主義訴訟模式，法官居于主導地位，這就不得不考慮需通過法律明確規(guī)定來引導法官嚴格依法審案，防止法官專權，隨意排除案件中的證據(jù)，影響案件公正性。加之法律規(guī)定不健全，不得不明確規(guī)定非法證據(jù)排除規(guī)則。

在司法審判實踐中法官應準確判斷案件屬性，公正、合法審案，但現(xiàn)實往往差強人意，法官法律知識水平有限，審案模式單一，法官的職業(yè)道德、文化修養(yǎng)、法律素質(zhì)和審判技能的不足，需要法律的硬性規(guī)定來指導。例如現(xiàn)今中國，地域遼闊，人口眾多，各地域文化，習慣差異，一些法官實際審判能力不足，從而在民事訴訟法中規(guī)定幾條非法證據(jù)排除的原則性規(guī)定。

三、對我國民事訴訟非法證據(jù)排除模式的評價

（一）我國民事訴訟非法證據(jù)排除的現(xiàn)狀

在我國民事訴訟法中，雖然也規(guī)定取證方式須合法等字樣，但并沒有清晰地規(guī)定處理非法證據(jù)這一問題。我國民事訴訟對該問題的相關規(guī)定歷經(jīng)三個層次，從最開始的《關于未經(jīng)對方當事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據(jù)使用的批復》（1995 年法復[1995]2 號）批復，其中指出：“證據(jù)的取得必須合法，只有經(jīng)過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案的根據(jù)。未經(jīng)對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用?！痹俚?001年12月的《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》法律，第68條這樣規(guī)定：“以侵害他人合法權益或違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)。”該規(guī)定提出了新的非法證據(jù)的判斷標準。最后在2015年頒布的民事訴訟司法解釋第一百零六條規(guī)定：“對以嚴重侵害他人合法權益、違反法律禁止性規(guī)定或者嚴重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據(jù)，不得作為認定案件事實的根據(jù)?！睆纳鲜隽⒎v程可以看到，我國民事訴訟對非法證據(jù)排除的規(guī)定愈來愈嚴格，這表明在審理案件時，審判員需依照法律條文，逐一核實。且都是抽象性法條規(guī)定，在審判實踐中，法律條文與實際案件的審理相脫軌，對一些疑難復雜案件的證據(jù)材料，無從下手。

（二）我國民事訴訟非法證據(jù)排除存在的問題

對于我國民事訴訟非法證據(jù)排除嚴格模式主要存在以下幾個問題：

首先，雖然在司法解釋規(guī)定了幾條非法證據(jù)排除規(guī)則，但是規(guī)定過于寬泛，顯得太簡單，不明晰，在審判實踐中難以認定，在民事審判中難以適用。采用嚴格排除模式，不能僅僅只規(guī)定幾條抽象性條文，法律的適用需具體明確，這樣才能更好地指導司法審判實踐。

其次，無相應的非法證據(jù)排除的程序。法律的制訂在實體與程序兩方面需相統(tǒng)一，民事訴訟非法證據(jù)的排除有了實體上的規(guī)定，卻無相應的程序操作，這顯得法律不相協(xié)調(diào)，在審判實踐中，易造成權力的濫用。既然有非法證據(jù)這一對象，就需要有一相應的程序規(guī)則對其依法進行處理，這才能對其排除問題，做到合法、合理地排除。但現(xiàn)實情況是，我國并沒有這樣的程序規(guī)則。

（三）完善我國民事訴訟非法證據(jù)排除模式的建議

我們可以將重大違法這一標準納入法律條文中，以此來解決民事訴訟中關于非法證據(jù)排除規(guī)則一般性原則難以適用的問題，那么什么是重大違法？解決了這一問題，對非法證據(jù)的認定就好辦多了。此處的重大違法應該是以下三種情形：通過犯罪取得的證據(jù);采用法律明確禁止的方式取得的證據(jù);以背離一般的社會善良風俗所取得的證據(jù)。當然，在具體的個案當中，在實際的審判活動中我們應綜合各種情況加以考慮。總之，以法理讓當事人心服口服。

對于非法證據(jù)排除的程序適用問題 可以從以下幾方面解決：

其一，誰來啟動。程序有始有終，在民事審判中，誰來啟動非法證據(jù)排除，是個很重要的問題。將非法證據(jù)排除啟動權交由當事人或其代理人，他們收集證據(jù)材料就是為了證明其合法權益遭到侵犯，是有權向法院提出的，接著再由法官依法，綜合各種情況進行相應裁判。通過當事人提出取證方式違法，再由法院進行審查，不但可以保護當事人合法權益，還可以促進司法公正。

其二，舉證責任的問題，非法證據(jù)排除程序已啟動，由誰負舉證責任。非法證據(jù)排除的舉證責任的問題，可以讓法官來操作，民事訴訟中一方當事人能夠證明另一方在收集證據(jù)時，有不法行為，侵害了他人之權益，或是違反了法律強制性規(guī)定，或通過犯罪取得，這時候法官就需主動一點，依相關法律對證據(jù)材料進行排查，并要求提供證據(jù)一方向法院證明取證行為是沒有違反相關規(guī)定的，如果一方無法證明，那么該證據(jù)就要排除。如果對證據(jù)材料提出異議的一方無法說明對方當事人的證據(jù)材料是通過違法手段取得的，此時法官也就沒有必要對此進行審查了。

最后，非法證據(jù)排除程序在何時開始，應將非法證據(jù)排除放在哪個階段才能將民事訴訟非法證據(jù)排除問題才能最佳地解決。觀察民事訴訟審判階段，將非法證據(jù)排除啟動放到庭前準備階段比較適宜。將非法證據(jù)排除問題放到庭前解決，將會使后續(xù)的審判高效流暢，不會因非法證據(jù)排除這一問題而被打斷。

四、結語

毫無疑問，非法證據(jù)排除問題在民事訴訟中的地位將愈來愈重要，對于如何處理非法證據(jù)，在權衡各種利益、法律價值、沖突、目標下，找到一種適合本國的非法證據(jù)排除模式，是司法理論界所面臨的關鍵課題。我們不要一味地探討民事訴訟要不要非法證據(jù)排除規(guī)則，一味地抨擊時下哪項法律條文或制度有什么缺陷、不足，而是要立足于國情，找到一條適合自己的道路。隨著證據(jù)制度的不斷發(fā)展，相信民事訴訟領域非法證據(jù)排除問題也將不斷深入發(fā)展。

參考文獻：

[1]劉文輝.論民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則[D].云南大學，2005：12-13.

[2]李彥龍.論民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則[D].華東政法大學，2011：19-21.

[3]丹尼爾·J·凱普羅，吳宏耀.美國聯(lián)邦憲法第四修正案：非法證據(jù)排除規(guī)則[M].吳宏耀，陳芳，向燕，劉靜，高翡譯.北京：中國人民公安大學出版社，2010 ：3-14.

[4]湯維建，盧正敏.證據(jù)“關聯(lián)性”的涵義及其判斷[J].法律適用，2005（5）：24-26.

[5]何敏文.論民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則[D].西南政法大學，2010： 17-19.

[6]喬欣.外國民事訴訟法[M].廈門：廈門大學出版社，2010：45-51.

責任編輯：楊國棟