摘 要 立法技術(shù)作為立法過程中重要的一環(huán)，對立法質(zhì)量的提升有著重要的作用，雖然新修改的《立法法》在總則中規(guī)定了科學(xué)立法、民主立法，但卻沒有專門設(shè)置一章關(guān)于立法技術(shù)的規(guī)定，使得立法技術(shù)在現(xiàn)行的立法制度中沒有發(fā)揮其本來的作用。尤其在地方立法中，由于立法技術(shù)的缺失導(dǎo)致了大量立法問題的出現(xiàn)。為了解決這些問題，需要制定相應(yīng)的立法技術(shù)審查制度，并對立法技術(shù)進(jìn)行全方位、多層次的審查。對此，參照韓國的立法語言審查制度，我國可以建立相應(yīng)的立法技術(shù)審查機(jī)構(gòu)，并將專家參與與公眾參與的制度納入其中，建立具有中國特色的立法技術(shù)審查制度。

關(guān)鍵詞 立法 立法技術(shù) 規(guī)范 審查

作者簡介：陳露露，長春理工大學(xué)法學(xué)院2016年法學(xué)理論專業(yè)碩士研究生，研究方向：法學(xué)理論。

中圖分類號：D920.0 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.01.169

一、地方立法中的立法技術(shù)問題

法律作為一項(xiàng)具有技術(shù)含量的產(chǎn)品，其生產(chǎn)過程離不開對立法者對立法內(nèi)容和立法技術(shù)的掌握和運(yùn)用。立法技術(shù)作為一種立法的“技巧”和“方法”在立法的各個(gè)環(huán)節(jié)、各個(gè)方面和階段都發(fā)揮著獨(dú)特的作用，其直接表現(xiàn)為立法技術(shù)的科學(xué)性和規(guī)范性直接影響的立法的質(zhì)量，有時(shí)甚至影響到法律實(shí)踐的有效性。隨著新的《立法法》修改，使得立法主體由以前較大的城市變成設(shè)區(qū)的市，數(shù)量急劇上升，但是隨之而來的立法相關(guān)問題也逐漸凸顯出來。其實(shí)對于有立法權(quán)的人大來說，地方立法數(shù)量一直是不存在問題，但是立法質(zhì)量卻遠(yuǎn)不如數(shù)量那么完善。特別是對絕大多數(shù)設(shè)區(qū)的市地方人大來說，立法工作算是剛剛接觸與接手，其沒有深刻的立法理論與立法實(shí)際經(jīng)驗(yàn)，再加上與之相對應(yīng)的機(jī)構(gòu)、體制、機(jī)制建設(shè)還不夠完善，這就導(dǎo)致了地方立法在立法技術(shù)上一直存在一定的問題。總結(jié)之后，筆者發(fā)現(xiàn)目前地方性法規(guī)條文中常見的技術(shù)性問題有：

（一）內(nèi)容上的技術(shù)性問題

1.原則性的規(guī)定多

在地方性法規(guī)的條文中“應(yīng)重視”、“應(yīng)加強(qiáng)”等原則性詞語不但出現(xiàn)在總則的條文里，而且在分則的條文中也隨處可見，導(dǎo)致了一些關(guān)于命令性、義務(wù)性的規(guī)范，在執(zhí)行過程中難以掌握分寸，嚴(yán)重影響了法律規(guī)范明確性的特點(diǎn)。而且因?yàn)橐恍┰瓌t性規(guī)定在條文中的大量出現(xiàn)、使得在實(shí)際操作過程中經(jīng)常出現(xiàn)面對法律規(guī)范無從下手的情況。

此外，在立法的三個(gè)層次中，由于地方性法規(guī)效力和規(guī)范空間最小，所以地方立法更應(yīng)該具體化和有針對性，其法律條文的可操作性更強(qiáng)，但是在實(shí)際比較中我們發(fā)現(xiàn)，部分地方性法規(guī)的存在規(guī)定不明確和不具體的問題，有時(shí)甚至是直接照抄上級法律的原則性規(guī)定。

2.立法體例、立法內(nèi)容與上位法重復(fù)

長期以來，地方在立法過程中一直秉持著“小而全”立法模式要求，總的表現(xiàn)是地方立法者希望自己的法律草案可以涵蓋上位法所規(guī)定的全部內(nèi)容，但由于立法經(jīng)驗(yàn)和能力的有限，所以有時(shí)候就對自己立法的體例、內(nèi)容乃至具體條文采用與上位法相似或相近表述方式，有的甚至直接把上位法規(guī)定的內(nèi)容重新復(fù)述一遍。由此造成的弊端是，不僅使得人大代表或者人大常委會(huì)在審議立法草案時(shí)不能輕易的區(qū)分地方性法規(guī)中創(chuàng)設(shè)和新增的內(nèi)容，增加審議的難度，而且所制定的法律不能體現(xiàn)出自己的地方特色。

（二）語言上的技術(shù)性問題

1.條文中帶有政策性語言的痕跡

由于地方性法規(guī)多是在自己上一級或者上級的政策性文件的基礎(chǔ)上擬定的，而這些文件都是根據(jù)實(shí)際需要對提出其政策作出說明和規(guī)定的，與法律規(guī)范的嚴(yán)密簡潔的條文形式、用詞語氣以及邏輯結(jié)構(gòu)都存在很大差別。雖然這些提法在國家正式的政策性文件中經(jīng)常出現(xiàn)，但直接將其移用至法律條文中卻沒有實(shí)際的約束力，甚至有時(shí)候與后面規(guī)定的法律責(zé)任產(chǎn)生了邏輯上的矛盾。在查看地方性法規(guī)條文過程中，我們發(fā)現(xiàn)其還存在過多的使用了習(xí)慣性政策語言的問題，如“緊密配合”、“認(rèn)真執(zhí)行”、“嚴(yán)肅查處”等。此外，在行文中，還常見先做一番說明后或插入一句其所根據(jù)原則再進(jìn)行行為的規(guī)則的表述，使得法規(guī)條文過于繁雜。

2.立法語言失范的問題

在大多數(shù)的法律條文中存在著動(dòng)賓搭配不當(dāng)、無謂語以及標(biāo)點(diǎn)符號使用錯(cuò)誤的情況，甚至在有些條文中出現(xiàn)了立法語言不精煉以及語義不清的情況。雖然這只是語言學(xué)上的主要問題，法律條文不能局限于此，其只要能讓人明白就好，但是長此以往會(huì)增加立法和執(zhí)法的困難。因?yàn)楦拍畹恼Z義不清楚，導(dǎo)致了與之相關(guān)的概念的范圍變得扭曲；再者由于語言失范，導(dǎo)致立法者不能充分表明其立法意圖，使得其立法意圖在執(zhí)行過程中容易被模糊化，不利于立法目的實(shí)現(xiàn)，反而影響法律使用和執(zhí)行；最后，因?yàn)榱⒎ù嬖谡Z言的失范問題導(dǎo)致了對法律規(guī)范理解存在歧義，使得在執(zhí)法過程中不敢輕易的對違法行為進(jìn)行衡量，反而放縱違法行為的發(fā)生，破壞社會(huì)秩序。

（三）結(jié)構(gòu)上的技術(shù)性問題

1.法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)不完整

法律規(guī)范有三個(gè)組成部分，即假定、處理和制裁。在假定部分存在的問題是有關(guān)行為規(guī)定的適用條件模糊不清，以至在執(zhí)法過程中，執(zhí)法人員弄不清楚法律規(guī)范調(diào)整的主體、客體是什么，其行為在什么條件下是可以發(fā)生的。有的假定的內(nèi)容規(guī)定伸縮性很大，根本難以掌握。而且在法律條文中還經(jīng)常會(huì)發(fā)現(xiàn)在命令性、禁止性規(guī)范后面缺少關(guān)于制裁和懲罰部分的相關(guān)規(guī)定。如查找法規(guī)中有關(guān)“應(yīng)當(dāng)”、“禁止”、“必須”等規(guī)定的條款時(shí)，卻很少能找出違反時(shí)這些行為相應(yīng)的法律責(zé)任，以至這些行為規(guī)則命令性和禁止性的條款在實(shí)際執(zhí)行過程中沒有可操作性。

2.有關(guān)行政執(zhí)法的程序和法律責(zé)任、制裁部分的規(guī)定不完備

其實(shí)這是影響發(fā)揮法律實(shí)效性的突出問題。其表現(xiàn)在執(zhí)行機(jī)關(guān)上，則是法律規(guī)定的執(zhí)法機(jī)關(guān)、執(zhí)法層級、執(zhí)法范圍的不明確；表現(xiàn)在執(zhí)行程序上，則是各種有關(guān)行政行為的執(zhí)行程序、監(jiān)督程序的實(shí)施以及時(shí)效和期限等規(guī)定不明確。目前還存在地方立法機(jī)關(guān)制定法律責(zé)任和制裁措施的權(quán)限不明確的情況。此外，特別是在規(guī)定罰款方面，由于制裁部分不明確導(dǎo)致了行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)過大的情況，為執(zhí)行機(jī)關(guān)權(quán)力濫用提供了可能。

法律作為一種權(quán)利話語表達(dá)的手段，其作用就是要準(zhǔn)確地表達(dá)廣大人民群眾的利益要求，而這些問題的存在使得廣大人民群眾的利益無從表達(dá)，立法目的無法實(shí)現(xiàn)，所以我們必須要借助科學(xué)和規(guī)范的手段來在法律中恰當(dāng)?shù)膶ζ溥M(jìn)行表達(dá)。而立法技術(shù)的存在就是為了更好、更科學(xué)、更規(guī)范的表達(dá)法律所要保護(hù)的利益，準(zhǔn)確地展示立法意圖，實(shí)現(xiàn)立法目的。否則，即使有了好的法律意圖，但是沒有規(guī)范的表現(xiàn)形式，再好的立法目的也不能實(shí)現(xiàn)，所以我們要將立法技術(shù)制度化和規(guī)范化。

二、建立立法技術(shù)審查制度

針對地方立法出現(xiàn)的技術(shù)問題，有關(guān)部門雖然沒有在新修改的《立法法》對立法技術(shù)進(jìn)行專門的規(guī)定，但是在早前還是出臺(tái)了有關(guān)《立法技術(shù)規(guī)范（試行）》的規(guī)定，而這個(gè)規(guī)定一直對地方立法技術(shù)起著指導(dǎo)的作用。以《吉林省人大常委會(huì)立法技術(shù)規(guī)范》為例，其就是參照了《立法技術(shù)規(guī)范（試行）》的相關(guān)規(guī)定，對立法技術(shù)四個(gè)方面進(jìn)行了規(guī)定：

一是關(guān)于地方性法規(guī)的名稱。包括地方性法規(guī)名稱的種類、構(gòu)成和題注等內(nèi)容。

二是地方性法規(guī)的結(jié)構(gòu)。包括立法目的和依據(jù)、適用范圍、主管部門、權(quán)利和義務(wù)、權(quán)力和責(zé)任、法律責(zé)任和附則等。

三是地方性法規(guī)的語言。包括常用詞的運(yùn)用和數(shù)詞的運(yùn)用等內(nèi)容。

四是地方性法規(guī)修改的方式，包括修正案方式和修訂方式的內(nèi)容。

雖然這樣的規(guī)定的存在使得地方立法技術(shù)有了可衡量的標(biāo)準(zhǔn)，并對立法技術(shù)進(jìn)行了比較科學(xué)、規(guī)范的指導(dǎo)，但是因?yàn)闆]有對立法技術(shù)設(shè)定審查的程序，使得立法技術(shù)規(guī)范只是一個(gè)地方立法的指導(dǎo)性文件，沒有實(shí)際效用。為了發(fā)揮立法技術(shù)規(guī)范的實(shí)效性，我們需要在立法程序中增加對立法技術(shù)規(guī)范進(jìn)行審查程序。其可以借鑒韓國立法中的語言審查制度和我國人民民主的政治傳統(tǒng)來建構(gòu)。一方面，在立法技術(shù)審查程序中發(fā)揮專業(yè)性組織機(jī)構(gòu)的重要性，另一方面，也要發(fā)揮人民群眾的力量，將公眾參與納入到立法技術(shù)審查中來，其可以通過以下三種方式實(shí)現(xiàn)：

（一）建立專門的立法技術(shù)審查機(jī)構(gòu)

為了充分發(fā)揮人大主導(dǎo)立法的作用，以及實(shí)現(xiàn)其對法律的監(jiān)督、審查權(quán)力的行使，人大可以通過建立專門機(jī)構(gòu)與委員會(huì)的模式進(jìn)行立法技術(shù)的審查和監(jiān)督工作。當(dāng)然，立法技術(shù)審查程序作為立法程序中的一個(gè)組成部分，對該程序的構(gòu)造不應(yīng)影響到我國立法體制的基本結(jié)構(gòu)，而是在現(xiàn)行立法機(jī)制的運(yùn)行下，采用“嵌入式”方式將立法技術(shù)審查程序與現(xiàn)行的立法制度結(jié)合。所以，借鑒和考察國際上對立法審查的相關(guān)程序設(shè)置，我們發(fā)現(xiàn)韓國以常設(shè)的專門委員會(huì)進(jìn)行審查的模式為我國立法技術(shù)審查的主體確定提供了有力的借鑒。鑒于對我國當(dāng)前幾個(gè)專門委員會(huì)的機(jī)構(gòu)及職權(quán)的了解，法律委員會(huì)是9個(gè)專門委員會(huì)中最符合對立法技術(shù)進(jìn)行審查的要求的委員會(huì)。因?yàn)椤稇椃ā放c《立法法》用法律規(guī)定賦予了法律委員會(huì)進(jìn)行立法技術(shù)審查的權(quán)力。具體體現(xiàn)在我國《憲法》第 79 條規(guī)定：“各專門委員會(huì)在全國人民代表大會(huì)和全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)領(lǐng)導(dǎo)下，研究、審議和擬訂有關(guān)議案”和現(xiàn)行的《立法法》第20條的規(guī)定：“由法律委員會(huì)根據(jù)各代表團(tuán)和有關(guān)的專門委員會(huì)的審議意見，對法律案進(jìn)行統(tǒng)一審議”之中。因此，法律委員會(huì)在法律規(guī)定的原則上有權(quán)對立法技術(shù)失范問題進(jìn)行審查和修改的，所以我們就可以在不增設(shè)新的立法機(jī)構(gòu)的前提下，實(shí)現(xiàn)對立法技術(shù)問題的專門審查。

（二）專家參與立法技術(shù)審查

面對著日益復(fù)雜化、專業(yè)化的社會(huì)發(fā)展，由人民選出的立法代表已經(jīng)不能用他們的樸素的價(jià)值觀和知識來滿足現(xiàn)代立法的需要。于是，更加具有專業(yè)知識的人員成了國家立法活動(dòng)的主力軍，專家參與立法制度孕育而生。其作為一種利用專家的專業(yè)知識和技能促進(jìn)立法的制度，是對人民代表大會(huì)立法制度的一個(gè)重要補(bǔ)充。雖然我國已設(shè)立了與立法有關(guān)的專家咨詢委員會(huì)，但是，與常設(shè)性立法技術(shù)審查主體相比，專家咨詢委員會(huì)沒有專職的人員存在其中，組成人員大多都是各個(gè)大學(xué)的教授或者法律研究人員。所以可以這么說，專家咨詢委員會(huì)只是一個(gè)沒有固定成員，比較松散的專業(yè)委員會(huì)。而且，我國現(xiàn)有專家咨詢委員會(huì)主要的職責(zé)就是對立法的內(nèi)容是否符合上位法規(guī)定，有無矛盾沖突等直接明了的現(xiàn)象進(jìn)行審查，而對于法條中已經(jīng)存在的技術(shù)問題卻沒有進(jìn)行深入檢查和研究。更關(guān)鍵的問題在于，實(shí)際操作過程中，對于法條存在的語言、邏輯、合法性問題的審查主要由不同的專家部門進(jìn)行，即語言審查主要由語言文字專家構(gòu)成，邏輯審查主要由邏輯學(xué)專家構(gòu)成，合法性審查才主要由法學(xué)專家構(gòu)成?？墒?，立法技術(shù)并不是單個(gè)技術(shù)與技巧的簡單結(jié)合，他是需要在法學(xué)思維的運(yùn)作下，綜合考慮各方面因素而形成的，所以對立法技術(shù)問題的審查也不能由單個(gè)專門部門進(jìn)行。換言之，立法技術(shù)所具有的專業(yè)性特征對立法技術(shù)的審查人員提出了比較高的要求，而這不是沒有受過系統(tǒng)法律教育和法律素養(yǎng)熏陶的人員可以掌握的。

因此，我們必須將立法與立法語言、邏輯、合法的審查作為一個(gè)整體，再此認(rèn)識基礎(chǔ)上對專家咨詢委員會(huì)的組成人員進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，有意識的擴(kuò)大與法學(xué)研究、教育有關(guān)人員的數(shù)量，特別是在立法研究過程中的綜合性人才的數(shù)量，從而使得對立法技術(shù)的審查能夠符合法律思維的要求，具有較高的專業(yè)性。

地方立法的作用不但是要將中央立法要求具體化，更是要將自己作為國家制度創(chuàng)新的試驗(yàn)田，因此，在專家參與立法技術(shù)審查方面，地方立法制度的建設(shè)應(yīng)該要比國家走的更遠(yuǎn)，對有關(guān)立法技術(shù)的規(guī)定應(yīng)該更具有開放性、更加細(xì)致化。所以，地方立法機(jī)關(guān)可以在地方立法程序規(guī)則中對專家參與立法技術(shù)審查論證做出具體規(guī)定，增加其可操作性。如規(guī)定專家參與立法技術(shù)審查的適用條件；專家的選任的程序；專家參與立法技術(shù)審查的程序，更重要的是在專家參與立法技術(shù)審查過程中設(shè)立專家意見反饋制度，即對專家意見的采納與未采納等情況予以報(bào)告說明。通過細(xì)致的程序規(guī)定，使專家參與立法技術(shù)審查變得可能，切實(shí)的為立法技術(shù)水平與立法質(zhì)量的提高發(fā)揮作用。

（三）公眾參與立法技術(shù)審查

公眾參與立法作為一種體現(xiàn)民主立法的表現(xiàn)模式，其在立法技術(shù)審查過程中也可以被很好的運(yùn)用。2015年新修訂的《立法法》在總則部分著重提出了，科學(xué)立法、民主立法等原則性規(guī)定，而且在法律上賦予了公眾一定的立法建議權(quán)，所以，我國社會(huì)公眾原則上可以對法律草案的技術(shù)問題提出相應(yīng)的建議或意見。但是從目前的立法實(shí)踐來看，我國立法機(jī)關(guān)對立法技術(shù)的審查主要是通過立法機(jī)關(guān)內(nèi)部進(jìn)行，還有些地方會(huì)發(fā)揮第三方專家評估機(jī)構(gòu)作用進(jìn)行審查。雖然這些措施能夠?qū)Φ胤搅⒎ǖ募夹g(shù)問題在一定程度上予以解決，但是立法者自己對自己的立法技術(shù)進(jìn)行審查，有可能導(dǎo)致立法技術(shù)審查的效率低下，而且第三方評估也會(huì)存在為了自己的項(xiàng)目長期合作運(yùn)行而對立法技術(shù)存在的問題簡單的論證情況出現(xiàn)，所以為了避免這些情況的出現(xiàn)，我們需要運(yùn)用廣泛的公眾參與——如立法技術(shù)審查聽證會(huì)、立法技術(shù)審查的民意征集活動(dòng)——進(jìn)行審查。

聽證作為公民參與最直接最主要的方式，在行政執(zhí)法和立法的過程中被有力的運(yùn)用。雖然我國已經(jīng)出臺(tái)了有關(guān)立法聽證的規(guī)定，但還是在實(shí)踐過程中出現(xiàn)了一些缺陷，如聽證中只存在決議聽證，卻沒有法定聽證，而且在相關(guān)規(guī)定中更沒有對如何處理聽證會(huì)上收集到的意見等問題的相關(guān)規(guī)定。雖然立法機(jī)關(guān)設(shè)計(jì)了公開征求群眾立法意見和建議的制度，但是實(shí)際操作過程中，立法機(jī)關(guān)對從公眾征求的立法建議和專家那征求的立法建議總是區(qū)別對待，使得廣大群眾、社會(huì)團(tuán)體參與立法的行為成為立法機(jī)關(guān)具有自由裁量權(quán)的行政行為，而且地方立法機(jī)關(guān)在處理公開征求群眾意見時(shí)大都沿襲了上級部門對公眾立法征求意見的處理方式，這就導(dǎo)致民眾的意見不能真切的反映到立法過程中。雖然法律的專業(yè)性使得未受過專業(yè)法學(xué)、語言學(xué)、邏輯學(xué)訓(xùn)練的公眾不具備立法技術(shù)審查的專業(yè)性要求，也不能為立法技術(shù)審查提供專業(yè)性的意見，但公眾參與立法技術(shù)審查的益處在于：作為普通的法律容受者，他們可以對法律文本的簡潔性、明確性做出最直觀的判斷，而這是專家和專門委員會(huì)所不能勝任的。隨著社會(huì)法治化水平的不斷提高，我國公民的法律素養(yǎng)和法律意識已經(jīng)得到很大程度的提升，很多人已經(jīng)對法律有最基本的認(rèn)識，而這使得他們成為立法技術(shù)審查的主體變成了可能。所以，我國在立法技術(shù)審查制度的構(gòu)建中應(yīng)當(dāng)充分激發(fā)民眾參與立法的活力，重視其在立法實(shí)踐中的作用，尤其在地方立法程序的設(shè)計(jì)中就應(yīng)對聽證制度以及民意征集作出明確的、具體的、科學(xué)的、規(guī)范的規(guī)定，將立法技術(shù)審查制度與聽證制度、民意征集相互融合，充分聽取人民關(guān)于立法技術(shù)的相關(guān)意見，不僅要將公眾參與運(yùn)用到技術(shù)審查的決議程序之中，更要將公眾參與所得到的相關(guān)建議作為立法技術(shù)問題指示器。

三、結(jié)語

立法技術(shù)作為立法過程中重要的組成部分對于立法質(zhì)量的提高有著特殊的作用。我國地方在立法過程中需要重視立法技術(shù)的重要性，制定相應(yīng)的立法技術(shù)規(guī)范。在立法技術(shù)審查過程中，不僅要重視立法的專業(yè)性、科學(xué)性的問題，也要注重立法的民主性問題，即不僅需要建立專業(yè)的立法技術(shù)審查機(jī)構(gòu)和引用專家論證制度，還需要引進(jìn)立法技術(shù)聽證制度和民意征集活動(dòng)，將立法與民眾聯(lián)系起來，提高立法質(zhì)量，充分發(fā)揮立法技術(shù)審查制度的優(yōu)越性。

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