劉曉霞 丁 誠

（甘肅政法大學 甘肅 蘭州 730070）

引言

債的保全制度在各國債法中占重要地位，我國在立法體例結構上雖未設置債編，但保全制度在我國也并非無處可尋。1999 年《合同法》第73、74 條就明確規(guī)定了債權人代位權與撤銷權制度，此后相關司法解釋也對其做出了補充，只是我國《合同法》中合同的保全制度在制度設計之初就已在多方面與傳統債法中的規(guī)則不同。在此次民法典的編纂過程中，立法者并未延續(xù)《合同法》的體例設置，將代位權與撤銷權設置在“合同的履行”制度之下，而是給予保全制度以合同編中獨立章節(jié)的地位，草案如此設計，似是有意將我國現行制度回歸傳統的責任財產保全制度，但就目前草案來看，除單獨設置“合同的保全章”外，合同編對于現行的保全制度基本上未作任何調整。為體現民法典之新意，立法者在《民法典合同編（草案）》（二審稿）創(chuàng)新性地設置了代位權與撤銷權的同時行使制度，又在新規(guī)則的維度之下強調了立法者對于保全制度的“頑固”態(tài)度。編纂民法典既要編也要纂[1]，民法典不是對現有規(guī)則的簡單匯編與修改，也不是為追求新意進行不符合理論的創(chuàng)新。從現有法律、司法解釋以及草案分析，我國的合同保全制度可謂完成了對于傳統理論之飛躍與再創(chuàng)造，已和傳統債法中的責任財產保全制度相去甚遠。我國的保全制度現仍然存在債權人債權范圍太過狹隘、制度設計與原有存在理由相悖以及行使效果缺乏合理性等缺點，制度構建之自身邏輯實在難謂嚴謹。在此制度之下，責任財產這一保全制度的核心概念被忽視，金錢之債的優(yōu)勢性難以發(fā)揮，債權的平等性也將受到巨大沖擊。若《民法典合同編》只在制度設計層面提升其地位，而對其不合理之處不做修改完善，我國合同保全制度也只能有保護債權之表，難有保全債權人的整體利益之實。

本文以《民法典合同編（草案）》（二審稿）設置的“同時行使制度”為起引，分析立法者態(tài)度及我國現有制度之缺陷，以完善保全制度為目的，擬提出一些制度設計上的粗略建議。

一、關于二審稿第331 條的分析

《民法典合同編（草案）》（二審稿）（后文簡稱二審稿）第331 條第2 款規(guī)定：“債權人請求人民法院撤銷債務人行為的，可同時依法以自己的名義代位行使債務人在其行為被撤銷后對相對人所享有的權利?！边@意味著我國在《民法典》的編纂過程中創(chuàng)造性地賦予了債權人同時行使代位權與撤銷權之權利。在本文中，筆者并不對“同時行使”之制度設計做過多評判，只能說在合同保全制度的統領之下賦予債權人同時行使代位權與撤銷權看似具有新意且合理。但作為《合同編（草案）》第五章的收尾條款，草案這一規(guī)定也體現出了立法者對于合同保全制度的諸多看法以及態(tài)度。

首先，草案設置這一規(guī)則的理論依據在于，債權人代位權和撤銷權具有同一性，都是保障債權實現的手段，都屬于債權保全的方法，且都對債權債務關系之外的第三人產生影響。但由于代位權與撤銷權的行使效果不同，因此，在行使撤銷權的同時允許債權人行使代位權，有利于債權人及時獲得清償，從而達到保護債權人債權之目的。[1]簡而言之，行使效果不同是設置“同時行使”規(guī)則的主要理論依據，這雖未在二審稿第五章其他法條中作明確規(guī)定，但是通過分析331 條，可以看出，二審稿與現行《合同法》無二，在代位權和撤銷權行使的法律效果上，仍然采取不同的規(guī)則，即債權人行使代位權發(fā)生的法律效果最終使用“效率規(guī)則”[2](P320)但行使撤銷權發(fā)生的法律效果則適用“入庫規(guī)則”。[3](P272)

其次，分析二審稿第331 條第2 款規(guī)定可以得出，無論是代位權還是撤銷權的債權人債權類型都仍然被限定在金錢之債這一類型之中。二審稿第324 條、第327 條以及328 條規(guī)定雖然未明確限定債權人債權限于金錢之債，這與現行《合同法》之規(guī)則設置方法相同，若只考慮上述三法條規(guī)定，不考慮到現行的司法解釋，確實可以看出立法者對于合同保全制度中債權人債權類型一些放開限定的態(tài)度。但二審稿設置了331 條之后，情況似乎又回到了現行立法的狀態(tài)之下?！巴瑫r行使”的要件要求應當要求代位權與撤銷權行使的債權人債權類型相同，且因為在行使順序上，債權人撤銷權在前，則當然要以撤銷權之規(guī)定為主，限于金錢之債。

最后，草案第324 條與329 條將代位權和撤銷權的行使范圍明確限定在債權人之債權范圍之內，與現行立法相同。

綜上所述，我國《民法典合同編》立法者對于合同保全制度的態(tài)度較之前立法者并無太大改變，這也從側面反應出，對于現行立法中合同保全制度的爭議會繼續(xù)存在，仍然具有討論余地和價值。

二、現行制度之爭議

總的來說，《合同法》及其司法解釋關于合同保全制度的規(guī)定在學界爭議不斷，在制度構建之自身邏輯，債的保全之功能實現，公平公正原則之體現、繁瑣的程序設計等方面均在一定程度上被質疑。[4]就制度設計層面，主要存在著債權人債權類型、范圍以及效力三方面的爭議。

第一，就債權人債權類型問題，我國《合同法》并未對可行行使保全制度的債權類型做明確規(guī)定，就合同的保全制度是否適用于特定物之債的問題學界一直有所爭論。就代位權而言，《合同法司法解釋一》13 條明確將代位權的標的限定在“具有金錢給付內容的到期債權”范圍之內，實務屆人士稱之為代位權行使的“貨幣性要件”。[2](P315)就13條之規(guī)定，學界一直爭論不斷，有以保全非金錢之債意義不大且程序復雜為由支持此規(guī)定的，[5]但也有學者對此規(guī)定持批評態(tài)度，認為現行法律及司法解釋將代位權債權局限的做法過于狹隘，不符合債權人代位權制度的立法目的，使該制度難以發(fā)揮應有效能。[6](P167)至于撤銷權，一般認為，債權人僅能為保全其金錢債權而行使撤銷權，金錢債權以外的特定債權不能成為撤銷權的“客體”，[7]但就保全制度中債權人債權類型之擴張問題也一直被學者所討論。

第二，就范圍問題，《合同法》第73 條、74 條將代位權與撤銷權的行使范圍限定在“債權人的債權”之內，卻沒有對“債權人”范圍作明確限定。就代位權而言，通說認為，某一債權人行使代位，僅能以自身債權為限，不得以未行使代位權的全體債權人的債權為保全的范圍。[8](P447)就撤銷權而言，此問題爭議較大，在處理撤銷判決利益的背景下，《合同法》第74 條第2 款前段關于“撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限”的規(guī)定，有其道理[6](P189)。但法條所限制的債權人范圍受學界質疑，第一，傳統學說認為撤銷權的目的在于保全所有一般債權，因此，其行使范圍在原則上不限于行使撤銷權的債權人享有的債權，而應包括所有一般債權人的全部債權；第二，在侵害債權行為的標的為房屋等不可分物場合，僅限于債權額主張撤銷并要求返還，已不可能。[9](P362)

第三，代位權與撤銷權的行使效力問題在我國學界爭論已久，也是學界就合同保全制度的爭論焦點，正是由于行使代位權或者撤銷權會突破債之相對性，有干涉或損害債務人及第三人履行利益或自由之嫌，所以對于二者行使效力，各國立法者及學界都給予高度重視。我國債權人行使代位權和撤銷權的法律效果不同，對于撤銷權的行使效力問題，學界并無太大爭議，而就代位權而言，《合同法司法解釋一》第20 條之規(guī)定在學界褒貶不一，有以符合效率原則，符合立法目的，符合不告不理原則，不違反公平原則為理由贊成的；也有以違反債權平等原則，違反共同擔保原則，違反代位權的基本含義，破壞民法制度為理由否定的。當然，在這其中也不乏走中間路線的學者。[2](P319-322)

三、制度完善之邏輯

（一）責任財產、客體類型與行使范圍

責任財產在整個債法體系中，都有著非常特殊的地位，起著多方面的作用，簡單來說。責任財產是債權實現的物質基礎，沒有責任財產，債權就不會實現。[10]保全制度在學界又被稱為責任財產保全制度，其目的在于就阻止債務人的責任財產不當減少而進而保護債權人債權，但無論作為保障債權的一種有效制度還是債權的對外效力之制度體現，責任財產在其制度體系中都占據核心地位。沒有責任財產，債的保全制度就失去了維持的對象，成為空談，只有存在著責任財產，才有債的保全制度的用武之地。[10]我國立法上雖未明確使用責任財產的概念，但代位權制度與撤銷權制度的設置，亦是為防止因債務人財產不當減少最終危害債權人債權，所以在此意義上，責任財產之地位不言而喻。

金錢之債，也稱貨幣之債或價格之債，謂以貨幣一定額之給付為標的之債。[11](P246)當然，這里所說的金錢之債是指種類貨幣之債，而非特定貨幣之債。雖然金錢之債屬于學理上對于債之類型之劃分，但在現代債法、合同法中，金錢之債具有極其重要的地位，各國法律也就金錢之債做了一些特殊規(guī)定，例如，《日本民法典》第419 條規(guī)定：“貨幣之債之不履行之損害賠償，不得以不可抗力為抗辯”，我國立法雖然采取特殊規(guī)定，但是在一般情況下，我們也認為金錢債務不發(fā)生永久的全部履行不能之問題。若拋開法條規(guī)定，金錢之債在現代債法中的優(yōu)勢地位也無可否認，成為現代社會的四種重要所有權標的的土地房屋等不動產、生產設備、商品及貨幣，分別于地租或佃租債權、供給勞務的債權、金價債權、利息或分配請求權債權相結合，起到支配他人的作用。當然，多數債權都是以金錢為客體的，但從法律意義上說金錢債權，當然也包括這些債權，且貸與他人而請求利息或分配為內容的金錢債權，是以貨幣自身形態(tài)在其作用，是具有特別的獨立性的。[12](P190-191)在社會主義市場經濟繁榮發(fā)展的今日，金錢之債的優(yōu)勢地位已無需再論，且仍有逐漸擴大之勢，這一趨勢也必然會影響立法以及法解釋，至于其合理性，此處不再深入探討。

責任財產的核心地位與金錢之債的優(yōu)勢地位，在理論上應當各司其職、相輔相成，但在實際中并未完全如此。我國《合同法司法解釋一》第13條法條內容明確使用金錢債權概念，并以此對代位權標的做出限定，對此學界褒貶不一，有學者認為最高人民的法院的縮限解釋貌似合理，但對于這種做法并未提出具有說服力的理由，且《合同法》73 條本來將債權人代位權的標的限定的非常狹窄了，再做縮限解釋難謂合理，[9](P334)當然也有學者對此規(guī)定做法表示贊同。至于撤銷權，由于其“侵略性”更強，又涉及一物數賣之問題，債權人債權被縮限在金錢之債的范圍內似乎更為理所當然。債的保全制度是為保全責任財產而非金錢之債，在此意義上應當沒有爭議，代位權與撤銷權本就是為保全責任財產而為的制度設計，且為債權之實現，合同法之制度設計應當以責任財產為重，不宜因操作繁瑣，意義不大以及金錢之債的優(yōu)勢地位而將責任財產的地位置后。

如上所述，具有優(yōu)勢地位及獨特性的金錢之債應當服務于處于核心地位的責任財產制度，行為人所擁有的貨幣、可以自由處分的物是最有現實價值的責任財產[10]，并且金錢之債的特點也使其在擔負起保全債權人之整體利益的功能上有其優(yōu)勢。因為在現代社會，金錢之債已經成為最為普遍性的種類物之債，且貨幣的價值尺度、流通手段之功能也為其成為責任財產的主要形式打下牢固的基礎。那么，為何還會出現上文筆者所列舉的關于《合同法司法解釋一》第13 條之爭議呢？筆者認為必須要從我國的整個保全制度入手，分析此問題。

我國立法不僅對保全制度的“客體類型”做出限定，還將代位權和撤銷權的行使范圍限定在“債權人的債權”范圍之內，若將現行的客體限制與范圍限制相結合，就將我國可以進行保全的債權繼續(xù)縮限在“具有金錢給付內容的不超過債權人債權范圍的債權”，即在制度設計層面上明確了我國的保全制度是為保全行使保全措施的債權人債權而設計的，這樣的制度設計就明顯與最初的責任財產保全制度相背離。金錢之債在保全制度中的優(yōu)勢性就在于其可以相對地更好保全債權人的整體利益，即全體債權人對債務人的債權。在制度設計上，立法者既然已經將“客體”限定在“優(yōu)勢類型”之內，卻不運用其優(yōu)勢，而只考慮程序以及制度施行之難度和復雜性問題，實屬遺憾！

（二）金錢之債與入庫規(guī)則

《合同法司法解釋一》第20 條規(guī)定：“債權人向次債務人提起代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅?！庇纱吮砻?，我國就代位權的行使效力上，放棄入庫規(guī)則，而使用了“效率規(guī)則”。就此變異規(guī)定，有學者謂：“我國債權人制度已經在功能上發(fā)生了質的飛越?！盵13]就筆者言，此飛越并非積極的超越。究其根本，代位權制度屬于責任財產保全制度，其目的就是保全債權人的整體利益，而非為保護債權人債權的簡單制度設計。在此意義上，我國已經發(fā)生了債權人代位權本來存在的理由與其現實功能之乖離[14](P181)的情況，就如日本法一樣，債權人代位權的功用有時并不是作為強制執(zhí)行的準備程序而維持債務人的責任財產，而是變成了便捷、優(yōu)先地回收代位權人的債權的手段或方法。[14](P182)

就總體的制度設計而言，現行制度既然已經將可保全的債權類型限定在金錢之債的類型之內，如前所述，既不運用金錢之債在保全責任財產任務中的優(yōu)勢功能，又在行使效力上否認入庫規(guī)則，二者能清楚地說明立法者對于代位權制度本來存在理由的一種完全否認，實在有悖代位權制度設計的內在邏輯，更違背其設立目的，對保全制度提出挑戰(zhàn)。

且現行制度對于撤銷權的行使效力規(guī)制使用“入庫規(guī)則”，雖然此“入庫規(guī)則”與傳統的入庫規(guī)則有所差異，但同樣作為保全措施的代位權卻使用不同規(guī)則，基于對于債務人的公平理念，二者遵循應當相似的事物相同處理的理念[15]，應當共進退。

（三）特定物債權的保全與“效率原則”

責任財產之類型不只限于金錢之債，特定物債權的保全應當也是責任財產保全制度設計之中的應有之意。我國現行保全制度從整體上看排除對于特定物債權的保全，但是借民法典編纂契機，是否會制度做出修改還未可知，且不考慮最高法院之法釋，《合同法》也未對此問題作明確規(guī)定，二審稿第324 條、第327 條以及328 條也未對特定物債權的代位權與撤銷權做出明令禁止，故此問題仍有討論之余地。需要說明的是，債權人撤銷權中債權人債權是否適用于特定物之債的問題，就其本質而言，實為“一物數賣”問題的探討，故此文不再涉及。

就代位權而言，將債權人代位權的規(guī)范功能完全局限于一般財產的保全，使其僅剩準備強制執(zhí)行的作用，顯然過于消極，事實上也難以發(fā)揮應有的作用[6](P171)，且一般認為，只要債務人怠于行使權利的結果，將使得債權人的債權內容無法獲得滿足與實現，即認為債權人的債權有保全的必要，此時不以債務人因為怠于行使權利而陷于無資力為必要。[16](P186)特定物債權與“債權人債權范圍”的行使范圍要件天然契合，此點也不言而喻。但可以思考的是，對于行使特定物債權的代位權勝訴后，如果就其法律效果，繼續(xù)提倡統一使用“入庫規(guī)則”是否具有合理性？

筆者認為入庫規(guī)則的優(yōu)勢性體現主要體現在兩方面：第一，保護債務人的履行利益；第二，保全債權人的整體利益。對于特定物而言，其是否涉及到債權人的整體利益，仍需考慮。相較金錢債權而言，特定物債權更容易發(fā)生嗣后的不能履行、永久的全部的不能履行，且某些特定物債權還涉及到債權人之“精神利益”，故筆者認為，特定物債權對于全體債權人對債務人的債權具有相對獨立性。在行使特定物債權的代位權時，使用“入庫規(guī)則”會使債權保全目的落空的可能性加大，因為如果債務人已處分財產，債權人提起代位權訴訟就沒有任何意義，還必須行使撤銷權。[2](P320)

五、建議

基于上文對于我國現行合同保全制度幾處規(guī)定的邏輯分析，不難看出，我國現行之制度存在較大的邏輯問題，最主要的也體現在邏輯起點錯誤，即對保全制度本來存在之理由發(fā)生錯誤性理解，或者是基于制度設計之簡便忽略制度本身的存在價值，這一點在債權人代位權的制度設計上尤為明顯?，F正值我國編纂《民法典》的重要時機，按理說，應當對之前存在爭議的保全制度進行完善補充，但就二審稿的相關內容來看，并未有此想法，而是通過331 條對于現行制度進行肯定，這絕對是錯失完善保全制度良機，設計新制度再引發(fā)新爭議之舉。基于上文的分析，筆者就我國現行的保全制度推薦兩個可行的方案：

第一，限制類型，取消限制，回歸入庫?；诮疱X之債的優(yōu)勢地位、在保全制度中發(fā)揮的重要功能以及我國實際情況，我國現行制度對于保全措施的債權人債權之金錢債的類型限制有其合理性，但是，既然已經使用了金錢之債的限制，又不發(fā)揮其優(yōu)勢，實在可惜。所以在金錢之債的類型限制里，無論是代位權或是撤銷權，都無需再以“債權人債權范圍”為限，因為保全制度除了對債權人之整體利益有利，也是對債務人責任財產的保全，取消限制也可以理解為，保全措施的行使不以行使代位權或撤銷權的債權人所享有的債權為限，而以全體債權人的全部債權為限?；谏鲜鰞牲c修改，將現行保全制度中大部分內容自然回歸到責任財產的保全制度的最初狀態(tài)，自然就其行使效力上，要體現責任財產之核心地位，使用入庫規(guī)則。

第二，開放類型，保留限制，效率優(yōu)先。即在我國代位權制度中開放或承認對于特定物債權的代位權行使，并使其適用現有制度設計。如前文所述，現行制度之范圍限制以及優(yōu)先受償規(guī)則都與特定物債權的保全天然契合，且特定物債權的保全應當也是責任財產保全制度設計之中的應有之意。以補充制度缺失，完善整個制度之合理性，以點帶面，也未嘗不是一種可行的做法。