趙飛龍

(西南政法大學 法學院， 重慶 401120)

隨著刑事案件數(shù)量的不斷增多，正當程序原則對于訴訟程序的要求使得檢察官與法官面臨的壓力與日俱增[1]。與此同時，曠日持久的訴訟帶來的運行成本問題同樣是一個無法回避的問題[2]?；趯υV訟經(jīng)濟性的追求，建立在合意基礎之上的訴訟形式已逐漸成為當前刑事訴訟中重要的組成部分注據(jù)統(tǒng)計，歐洲理事會的成員國中只有阿塞拜疆、希臘與土耳其3個國家的刑事訴訟中沒有類似的機制，荷蘭、奧地利等國雖然仍禁止使用辯訴交易程序，但其轉換模式卻被廣泛地使用。[3]。其中最典型的莫過于起源于19世紀美國的辯訴交易制度，該制度被認為是為政府提供了一個以合理的代價為社會提供更多安全、更多安寧的手段，辯訴交易已然“成為當代美國解決刑事訴訟案件的主要方式”[4]。據(jù)統(tǒng)計，美國超過95%的刑事案件是通過辯訴交易解決的注Padilla v.Kentucky,130 S.Ct.1473,1485,n.13(2010).。雖然批評和反對之聲一直不絕于耳，但該制度在美國刑事司法體制中所發(fā)揮的積極作用使其為越來越多的國家所接受。

當代的辯訴交易不僅是對抗式訴訟的產(chǎn)物，同時也是糾問式訴訟的產(chǎn)物。盡管不同國家對自愿性的強調有所不同，但一直以來自愿性都被視為辯訴交易中至關重要的一個因素。由于需要在不使用酷刑的前提下誘導被告人認罪并放棄審判，懲罰那些選擇接受審判并最終被定罪的人，因此強迫被認為是辯訴交易的本質屬性之一，為辯訴交易招致了諸多批評。本文擬考察美國、德國在審查辯訴交易中自愿性時所考量的因素，分析二者之間的內(nèi)在關系，提煉其合理內(nèi)核，以期能夠對我國認罪認罰從寬制度中協(xié)商自愿性的審查有所裨益。

一、辯訴交易中的自愿性

辯訴交易中訴辯雙方均致力于追求利益的最大化，但作為國家一方的代表，在實際刑罰與投入不成正比的情況之下，檢察官并不會從刑罰最大化中獲益[5]，所以他們更關心的是能否定罪的問題[6],而非能否將刑期最大化[7]。一直以來，辯訴交易因將正義拿來討價還價而受到尖銳的批評，但這未能阻礙其“茁壯成長”，反而在一片指責聲中“高歌猛進”，在世界范圍內(nèi)被接受[1]1?！皬睦碚撋蟻碚f，就人們的憲法權利進行一番討價還價是毫無道理的”[4]，但這種交易卻被認為是實現(xiàn)“基本正義”的必要手段，通過雙方的妥協(xié)和利益讓渡來實現(xiàn)“塵世中的正義”[8]。

在辯訴交易中，控辯雙方通過訴訟行為的選擇來實現(xiàn)自身利益最大化[9]。這種行為選擇是一種動態(tài)博弈，即控辯雙方順次做出選擇行為，后選擇行為的一方能夠看到先選擇一方的選擇內(nèi)容[10]。辯訴交易往往以“單人博弈”的形式開始，即控辯雙方中的一方根據(jù)現(xiàn)有信息進行綜合考量之后，首先決定是否提出辯訴交易的提議(在德國也可以由法官提出)。在一方作出辯訴交易的選擇之后，便向對方提出請求。

在德國的辯訴交易中，無論是哪一方提出辯訴交易，另一方幾乎仍舊是在進行“單方博弈”，雙方(特別是辯方)都很明確其選擇會造成什么后果，其結果是相對穩(wěn)定的[注]雖然法官只會承諾刑罰的上限是多少，但一般最終的判決都會與這個上限保持一致。[11]。只不過此時是在對方提出要約的基礎上，作出接受或不接受的回應。而美國的檢察官或被告人在提出辯訴交易的提議之后，根據(jù)對方的反應，伺機而動，將自己的籌碼一個一個地拋出，誘使對方接受辯訴交易。這屬于一種不完全信息下的聲明博弈，即聲明者將可能采取的策略傳遞給對方，以此來避免出現(xiàn)不希望的結果[10]316。這種博弈在辯訴交易中不斷地進行，直到控辯雙方最終達成協(xié)議。

可以看出，無論博弈活動是否復雜，其強迫的本質是不會改變的。所有的博弈參與人都在用自己掌握的資源來“利誘”對方接受自己的提議，如在博格曼一案當中，紐約州的特別檢察官就以撤銷對其兒子的指控來利誘博格曼承認有罪。由此觀之，這種“利誘”的背后就是一種“威逼”，在辯訴交易中兩者一體兩面，無法分割。這也就意味著，辯訴交易的達成是作為理性人的控辯雙方，基于當前所掌握的情況，兩害相權取其輕而作出的決策。

在博弈論的視野之下，每一個決策都是不得不作出的，同時這些決策也都是明智的，因為都是最有利于自己的。然而，這種明智伴隨的卻是一種非自愿，顯然，明智并不必然意味著自愿，或者說明智和自愿之間并沒有必然的聯(lián)系。在辯訴交易中，控辯雙方都受到其預設角色的影響，多數(shù)時候，選擇往往受到來自外部的限制，這無疑給決策人又套上了一層枷鎖，使得雙方均成為“戴著鐐銬的舞者”。這也就意味著，如同不存在至上的正義一般，自由意志也跌落凡塵，成為一種有限的自愿，亦即在鐐銬無法拿掉的情況下，自己選擇是否跳舞，亦即《歐洲合同法則》第1:102條[注]《歐洲合同規(guī)則》第1:102條：(一)當事人可以自由締結合同并決定其內(nèi)容，但要符合誠實信用和公平交易，以及由本原則確立的強制性規(guī)則……所規(guī)定的締約達成的自由。

二、美國和德國對辯訴交易中自愿性的審查

(一)美國辯訴交易中自愿性的審查

在美國，只有被告人是自愿參與辯訴交易時，所達成的認罪協(xié)議才被認為是有效的[12]。雖然當前立法并未對“自愿性”作出明確界定，但《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第11條就非自愿的情況作出了規(guī)定，即如果認罪協(xié)議是檢察官或警官使用暴力、威脅或協(xié)議之外承諾的結果，則會被視為是非自愿達成的[注]FED.R.CRIM.P.11 (d).。在1978年伯頓科歇爾訴哈耶斯一案中，被告人哈耶斯因涉嫌偽造支票而受到指控，并于律師和法庭書記員在場的情況下，與檢察官進行答辯談判。檢察官提出，若哈耶斯作有罪答辯，則會被判處監(jiān)禁刑5年；反之，則會因違反《肯塔基慣犯法》而被判處終身監(jiān)禁。最終，哈耶斯因拒絕作出有罪答辯而被判處終身監(jiān)禁。在之后的上訴過程中，肯塔基上訴法院支持了這一判決，而聯(lián)邦上訴法院則認為該案中的檢察官存在報復性使用檢察裁量權的情況，因而撤銷了聯(lián)邦地區(qū)法院的判決。而聯(lián)邦最高法院在審議該案的過程中指出，辯訴交易中被告人面臨更嚴厲的懲罰是不可避免的。在本案中，控辯雙方進行的是平等協(xié)商，且兩種指控的選擇不是故意基于不正當?shù)臉藴仕?，因而檢察官用辯訴交易可能帶來的巨大量刑差誘使被告人進行辯訴交易并不違反美國《憲法》第十四修正案中的正當程序條款?？梢钥闯觯捎诿绹鴮⒄J罪協(xié)議當作一種合同來執(zhí)行，所以其所考量的自愿性并非被告人認罪的自愿性[注]另一個原因在于，近年來，在辯訴交易中并不要求被告人作出明確的認罪，甚至在洛杉磯、拉斯維加斯和舊金山允許被告人在否認有罪的基礎上進行辯訴交易。，而是雙方達成合意的自愿性。認罪協(xié)議的達成是否出于自愿，并不取決于協(xié)議的實質性條款或談判時的慷慨程度,而是取決于被告人是否被全面如實地告知了其所受指控及可能面臨的最高罪罰和強制最低刑[12]720。

值得注意的是，不告知被告人對量刑有決定作用的犯罪構成要素會致使認罪協(xié)議無效，但不告知被告人其無罪的證據(jù)，卻不會造成同樣的后果。其原因在于美國聯(lián)邦最高法院認為這僅僅是關乎審判的公正性，而與自愿性無關。憲法雖然要求被告應當了解其境遇，但并不要求完全了解，即使是建立在誤解基礎上的辯訴交易，也是可以接受的[注]United States v.Ruiz,536 U.S.2002:622.。此外，獲得律師幫助權在辯訴交易中也是可以放棄的。例如，在2000年愛荷華州訴托瓦一案中，托瓦第三次因涉嫌酒后駕駛受到指控并定罪。2001年托瓦提出由于在1996年的辯訴交易中自己沒有獲得律師幫助，所以不能將其作為本案的加重情節(jié)。地區(qū)法院和愛荷華州上訴法院都拒絕了這一申請。聯(lián)邦最高法院則在復審過程中指出，獲得律師幫助對辯訴交易的選擇及進行都十分重要，但在明確告知被告人所受指控的性質、獲得律師幫助的權利以及進行辯訴交易可能會面臨的刑罰時，雖然律師幫助的缺失會使被告無法獲得有用的法律建議并作出明智的選擇，但被告人自愿放棄律師的幫助是被允許的[注]Iowa v.Tovar,541.U.S.77 (2004).。

綜上所述，美國為辯訴交易自愿性的審查劃定了最低標準，即被告人只需了解自己所受指控的本質及其可能的法律后果，法律并不要求被告人對案件情況有著全面的了解。只要檢察機關不存在暴力、威脅行為或作出協(xié)議之外的承諾，那么在達成協(xié)議的博弈過程中，對檢察機關采取何種策略并不作要求。而最高法院將辯訴交易中的自愿性與審判的公正性分別獨立地進行審查，使得被告人是否獲得了律師幫助并不會對其自愿性造成必然影響。這也就意味著，辯訴交易中被告人的自愿性并不以其“明知”為基礎，只要被告人接受了認罪協(xié)議就會被認為符合自愿性的要求。

(二)德國辯訴交易中自愿性的審查

不和被告人進行交易曾被認為是德國與美國司法之間最顯著的區(qū)別，但隨著案件的數(shù)量和查處難度的增加，現(xiàn)實考量使德國最終接受了辯訴交易。德國辯訴交易的基本模式是被告人于審前或庭審當中，以認罪的方式來換取法官量刑不超過某個特定的限度或檢察官放棄對其的某些指控[13]。在此過程中，案件的快速解決被視為是與發(fā)現(xiàn)真相同等重要的目標。法官不再是積極的調查者或被動的裁判者，而是確保刑事案件盡快解決的人，鼓勵甚至會借用其強大的權力來迫使控辨雙方合作。德國聯(lián)邦法院指出，如果被告人有助于查清案件事實，縮短審判時間，則會對其從輕處罰。雖然曾要求被告人的認罪是出于懊悔或覺悟所作，否則不能成為從輕的依據(jù)，但由于與司法實踐嚴重不符，便不再要求法官去推測被告人認罪的動機[11]168。

作為從輕情節(jié)，對被告人“自由意志”的保護在德國同樣得到了重視。德國聯(lián)邦憲法法院和聯(lián)邦法院特別強調禁止用包括暴力、威脅或非法定承諾迫使被告人認罪。其中，對于認罪和不認罪之間存在的較大刑罰差(Sanction-gap)存在兩種不同的看法。一種觀點認為，這種所謂的刑罰差會對被告人的“自由意志”造成非法的影響；而另一種觀點則認為，對于刑罰差的了解會促使被告人作出最明智的選擇。在司法實踐中，辯方往往會探詢可能的量刑范圍。強迫是辯訴交易固有的特性，但德國聯(lián)邦法院仍堅持被告人認罪所帶來的從輕量刑并不能證明這種刑罰差的正當性，其目的在于防止被告人受到其他可能的強迫的影響[11]169-170。例如，在一起加重搶劫罪的審理過程中，兩名被告人因將黑市上沒收的煙草據(jù)為己有而受到指控。在審理過程中，審判長于休庭期間在走廊上向兩名被告人表達了辯訴交易的意愿，以兩年監(jiān)禁刑加緩刑的刑罰差來誘使兩名被告人認罪。其中一名被告人首先向聯(lián)邦最高法院提起了上訴，認為此次判決違反了不得自證其罪等訴訟原則，但并未獲得聯(lián)邦最高法院的支持。隨后他又向聯(lián)邦憲法法院提出申請，認為其認罪是在刑罰差的逼迫下所作。聯(lián)邦憲法法院支持了這一申請，認為這種刑罰差侵犯了被告人的尊嚴及其個性的自由發(fā)展，所以認定此次判決是違憲的。與此同時，在德國，盡管被告人必須接受談判的結果，但卻很少被允許參與談判，在大多數(shù)情況下，是不接受被告作為談判方的，只有聘請律師的被告人才可以委托辯護人參加協(xié)商，進而獲得減刑的機會[14]，這也就意味著在德國的辯訴交易中，被告人必須聘請辯護律師。

綜合以上，在德國獲得律師幫助是進行辯訴交易的前提條件，在此基礎上才考量被告人是否自愿認罪。在審查被告人認罪的自愿性時，德國聯(lián)邦法院主要考量的有兩點：第一，被告人是否受到了強迫或威脅？第二，被告人是否得到了非法定的承諾？其中針對第一點，聯(lián)邦法院作出了十分嚴格的規(guī)定，除來自外部的壓力之外，法官和檢察官同樣不能以過大的量刑差來威脅被告人，只能告知被告人可選的量刑選項。

(三)二者之比較

相較而言，美國和德國作為兩大法系的代表國家，均未對自愿性作出明確的界定，但都作出了相同的禁止性規(guī)定。二者因法律傳統(tǒng)不同對辯訴交易的側重也有所不同，文字上相似的規(guī)定在適用時卻存在不同的要求。首先，二者都注重刑事案件的快速解決，但前者更強調控辨雙方之間形成合意的自愿性，并不一定要求被告人認罪，而后者則強調的是被告人認罪的自愿性。因此，前者強調被告人不受暴力威脅指的是在與檢察官形成合意時不受威脅，允許雙方在談判過程中運用一定的策略，這也就不要求控方向辯方披露所有的證據(jù)和信息，而后者則始終將被告人的認罪作為其他證據(jù)的來源，進而將被告人進行辯訴交易的自愿性轉化為給出口供的自愿性，同時這種供述是在辯護律師查看了控方所有調查檔案之后才作出的[15]，因此并不涉及證據(jù)披露的問題，這也就使得法官或檢察官不得以較大的刑罰差來威脅被告人給出口供。其次，對于司法機關所作的承諾，美國將其限定在協(xié)議范圍之內(nèi)，而德國則將其限定于法定范圍之內(nèi)。最后，美國并不強制辯護律師的參與，而德國則將辯護律師作為啟動辯訴交易的必要條件。由此可見，除上述不同之外，兩國都不以被告人對案件的明知以及辯護律師的幫助作為審查被告人自愿性的必要條件。

三、我國認罪認罰從寬制度中的自愿性

辯訴交易對我國學者和實務工作者來說并不陌生，2002年牡丹江鐵路運輸檢察院在孟廣虎故意傷人案中對辯訴交易的首次嘗試更是引起了對我國是否引入辯訴交易制度的廣泛討論。繼該案之后，我國2012年修訂《刑事訴訟法》時尚未確認這一制度。2014年《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中明確提出“完善刑事訴訟中認罪認罰從寬制度”。隨后，自此認罪認罰從寬制度的改革與完善便在我國的司法改革中展開[注]在此之后，2015年2月最高人民法院在《關于全面深化人民法院改革的意見——人民法院第四個五年改革綱要(2014—2018)》第13條中要求“完善刑事訴訟中認罪認罰從寬制度。明確被告人自愿認罪、自愿接受處罰、積極退贓退賠案件的訴訟程序，構建被告人認罪案件和不認罪案件的分流機制，優(yōu)化配置司法資源。”2015年底，北京市朝陽檢察院推出了“認罪協(xié)商”機制。2016年3月，在第十二屆全國人大四次會議中，那輝等30名代表提交了《關于完善刑事訴訟中認罪認罰從寬制度的議案(第454號)》。2016年7月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部等聯(lián)合印發(fā)了《關于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》。2016年8月，在第十二屆全國人民代表大會常務委員會第二十二次會議上，公布了《〈關于授權在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的決定(草案)〉的說明》。2016年9月，由第十二屆全國人民代表大會常務委員會第二十二次會議通過，并做出了《全國人民代表大會常務委員會關于授權最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的決定》。最終于2016年11月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合印發(fā)了《〈關于在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的辦法〉的通知》，自此，認罪認罰從寬制度的試點改革正式在我國展開。。根據(jù)“兩高三部”2016年11月出臺的《關于在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的辦法》(以下簡稱《試點辦法》)第1條的規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人自愿如實供述自己的罪行，對指控的犯罪事實沒有異議，同意量刑建議，簽署具結書的，可以依法從寬處理?？梢姟白栽刚J罪認罰”是被告人獲得“從寬”結果的前提。第19條、第20條規(guī)定，被告人違背意愿認罪認罰的，則不再享有“從寬”的結果，因此被告人認罪認罰的自愿性被認為是認罪認罰從寬制度構建的核心與前提[16]。我國學者在研究認罪認罰從寬制度中的自愿性時大多討論的是犯罪嫌疑人、被告人認罪的自愿性[17]，很少有人關注《試點辦法》第10條中“聽取犯罪嫌疑人及其辯護人或者值班律師的意見”時被告人或辯護方的自愿性問題。

認罪認罰從寬制度的特點就在于其具有協(xié)商的色彩[18]，因此有學者稱之為“認罪認罰從寬協(xié)商制度”[19]?！罢J罪認罰從寬協(xié)商制度”指的是犯罪嫌疑人、被告人在認罪認罰的前提下就可能獲得的優(yōu)惠達成協(xié)議[20]。根據(jù)《試點辦法》第10條的規(guī)定，需要聽取意見的內(nèi)容有以下3項：第一，指控的罪名及適用的法律條款；第二，從輕、減輕或者免除處罰等從寬處罰的建議；第三，認罪認罰后案件審查適用的程序。這里規(guī)定了就指控的罪名需聽取被告人及其辯護人或值班律師的意見，但是與法國一樣，在我國，罪名及罪數(shù)是不可以進行協(xié)商的，這被視為我國認罪認罰制度的基本底線。故而辯護方對罪名問題只能選擇同意或者不同意，而對其他兩項內(nèi)容的聽取意見則包含協(xié)商的色彩在內(nèi)。

在這樣的背景之下，僅側重于強調犯罪嫌疑人、被告人認罪的自愿性，會存在以下4個問題：第一，《試點辦法》第8條要求偵查機關在偵查過程中告知犯罪嫌疑人其訴訟權利以及認罪認罰可能導致的法律后果。認罪認罰從寬制度的目的在于通過協(xié)商實現(xiàn)控辯雙方各自的利益最大化，而非以往單純追求控方的利益，因此，在面對對自己有利的選擇時，作為理性人，犯罪嫌疑人在進行單人博弈時往往會自愿承認有罪。第二，根據(jù)學者的親歷觀察，檢察官詢問犯罪嫌疑人是否自愿認罪，往往會先向犯罪嫌疑人展示其已掌握的證據(jù)，此時證據(jù)已經(jīng)基本足以定罪，正如前述德國聯(lián)邦法院不再要求法官推測被告人認罪背后的主觀因素一樣。基于趨利避害的本性，無論是出于辯護策略還是出于自愿，犯罪嫌疑人自然會選擇“自愿認罪”，此時考量其自愿性已經(jīng)失去了意義。第三，認罪認罰從寬制度的構建雖然以被告人自愿認罪為前提，但是其真正的重點應該是對“從寬”的協(xié)商。對被告人認罪自愿性的強調不僅弱化了該制度的“協(xié)商”色彩，同時也將其重心前置。但問題在于對被告人認罪自愿性的保障是對獲取被告人口供時提出的要求，即根據(jù)任意自白規(guī)則：只有被追訴人基于自由意志所作的供述才是可采的，這一要求貫穿于整個刑事訴訟。雖然在認罪認罰從寬制度中同樣應該注意，但并非其所關注的重點。第四，我國與德國相似，在實體法上都將被告人的供述作為從輕量刑的一個依據(jù)，對其自愿性的強調會導致對被告人供述的態(tài)度發(fā)生轉變，從認罪認罰從寬制度的啟動條件變?yōu)榘l(fā)現(xiàn)其他證據(jù)的來源，將被告人從協(xié)商的主體變?yōu)樽C據(jù)來源，從而弱化對協(xié)商自愿性的考量。

究其原因，實則有二：其一，對量刑的協(xié)商并不影響我國刑事司法對案件真相的追求。相較于其他證據(jù)，被告人的供述對于證明案件事實有著不可替代的天然優(yōu)勢和重大證明意義——即證明的直接性、相對完整性和相對可靠性。同時認罪認罰從寬在死刑案件當中也可以適用，這使得司法人員不得不謹慎為之，為實現(xiàn)對犯罪的準確打擊，又避免冤假錯案的發(fā)生，自然會對被告人供述自愿性予以特別關注。 其二，辯方在協(xié)商中能起到的作用有限。在實體上，基于罪刑法定原則，我國《刑法》《關于常見犯罪的量刑指導意見》等都對犯罪嫌疑人認罪之后如何量刑作出了明確且具體的規(guī)定，因此辯護律師與犯罪嫌疑人就量刑問題進行單獨溝通之后，只能提出微調的意見。而在程序上，將對訴訟程序簡化的認可作為進行實體協(xié)商的條件[19]59。事實上，此時的犯罪嫌疑人別無選擇，不得不同意對訴訟程序的簡化，否則他的自愿認罪也就失去了意義。

四、我國認罪認罰從寬制度中從寬協(xié)商自愿性的強化

可以看出，針對“從寬”的協(xié)商才是我國認罪認罰從寬制度的重點所在，但實踐中犯罪嫌疑人很難與檢察官就量刑建議進行有效協(xié)商，因此應將目光從對認罪自愿性轉向協(xié)商的自愿性。我國的認罪認罰從寬制度整體上屬于典型的動態(tài)博弈，先后要進行3次不同的子博弈：第一次是在檢察官向犯罪嫌疑人展示現(xiàn)有證據(jù)之后，犯罪嫌疑人對是否自愿認罪進行的單人博弈；第二次是在犯罪嫌疑人在自愿認罪之后就是否同意程序的適用進行的單人博弈；第三次則是在前兩次的基礎之上就量刑進行的雙人博弈。其中，由于是檢察官在審查公安機關移送的案卷之后，對符合適用條件的案件提出協(xié)商的提議，因此，程序的啟動雖然以犯罪嫌疑人的自愿認罪為條件，但實質上是檢察官依職權啟動。《試點辦法》規(guī)定辦理認罪認罰案件，要保障犯罪嫌疑人、被告人能夠獲得有效的律師幫助?？梢娕c德國一樣，我國的從寬協(xié)商是以律師的有效參與為前提的，同時在進行協(xié)商之前律師需要閱卷并研究證據(jù)材料，因此在審查合意達成的自愿性時，暫時無需將律師幫助權納入考慮范圍之內(nèi)。

需要注意的是，在認罪認罰的過程中，第二次博弈的意義在于連接第一次和第三次的博弈，除此之外，沒有其他更多的意義。其原因在于，雖然稱之為博弈，看似犯罪嫌疑人有兩個選項可以擇優(yōu)進行選擇，但實質上選項只有一個。如果犯罪嫌疑人選擇了不同意，那么第一次博弈的結果也就作廢了，第三次博弈也不會進行。作為理性人，在第一次博弈中作出決策時，實際上第二次博弈的結果也就相應地得出了。前兩次博弈是展開第三次博弈的前提，也為犯罪嫌疑人進行第三次博弈提供了可能。對前兩次博弈結果的推翻是犯罪嫌疑人在協(xié)商過程中唯一的籌碼，這使得從寬協(xié)商從某種意義上變成了檢察官要求犯罪嫌疑人攤牌的游戲，因為犯罪嫌疑人很清楚，如果拒絕檢察官的提議他將面臨的是什么[21]。這與德國的情況十分相似，區(qū)別在于德國的協(xié)商需要辯護律師去進行，而在我國則由犯罪嫌疑人直面檢察官。此外，在德國進行的協(xié)商可以要求檢察官撤回或法官駁回某些指控，在這一點上德國與美國的辯訴交易是相似的，但在我國則無法就此展開協(xié)商。

與此同時，在第三次博弈當中，美國的控辯雙方要比中、德的控辯雙方擁有更多的自由裁量權，可以動用手中的一切資源作為籌碼與對方進行談判，德國的法官則是以駁回指控或刑罰上限來進行談判，而我國則只能就強制措施及量刑進行談判。三者之間的另一重要區(qū)別在于美國的辯訴交易并不要求被告人一定承認有罪，不爭辯甚至否認有罪也是可以進行辯訴交易的；相反，在中、德兩國則以犯罪嫌疑人、被告人承認有罪為前提，進而展開后續(xù)的協(xié)商。

相較而言，我國認罪認罰從寬制度中的從寬協(xié)商實質上與德國的辯訴交易制度更相近，德國就合意達成的自愿性主要考量的有兩點：其一，被告人是否遭到了暴力或威脅；其二，檢察官或法官是否作出了非法定的承諾。這兩點與歐洲人權法院的要求基本是一致的，雖然對于檢察官所作承諾的限定不一樣，但這只是因為在辯訴交易中檢察官(德國可以是法官)自由裁量權的不同而導致的，其本質都在于限制檢察官對被告人作出不當承諾，其中包括超出其職權范圍的承諾或超出協(xié)議范圍的承諾。在美國，檢察官對協(xié)議的內(nèi)容擁有幾乎不受限制的裁量權，因此對其承諾的要求只能限制在達成的協(xié)議之內(nèi)，而德國則因檢察官自由裁量權較小，因此只需限定他們不作超出自己職權范圍內(nèi)的承諾即可。此外，除暴力威脅之外，雖然法官經(jīng)常施壓，希望檢察官和被告人能夠協(xié)商一致，但并不允許用較大的刑罰差來迫使被告人接受辯訴交易，否則其判決將會被推翻，而美國的檢察官在這方面則不受任何限制。

基于此，在我國認罪認罰從寬制度中，對從寬協(xié)商的自愿性進行審查時，應當注意以下兩點：第一，協(xié)議的達成不是使用暴力、威脅或不當承諾的結果。無論是歐洲人權法院、德國還是美國都存在這樣一個相同的標準。在我國，不當承諾不僅指的是超出檢察官職權范圍的承諾，還包括檢察官無法兌現(xiàn)的虛假承諾。同時，威脅指的應當是指來源于案件之外的威脅，比如博格曼一案中以對其兒子的指控來威脅博格曼接受辯訴交易，而非因案件之中機會成本的改變所造成的固有威脅。

第二，對協(xié)議內(nèi)容有著充分的了解。這里的協(xié)議即指我國的具結書，其中應當包括被告人所受指控、該罪名的關鍵構成要素以及可能面臨的刑罰、其程序性權利以及簽署之后的后果。由于我國檢察官在協(xié)商過程中的自由裁量權有限，因此其內(nèi)容一般都在協(xié)商過程中有所涉及。需要特別了解的是如果檢察官違背承諾如何救濟的問題，《試點辦法》第24條[注]《關于在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的辦法》第24條：人民法院、人民檢察院、公安機關工作人員在辦理認罪認罰案件中，有刑訊逼供、暴力取證或者權錢交易、放縱罪犯等濫用職權、徇私枉法情形，構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構成犯罪的，依法給予行政處分或者紀律處分。雖然規(guī)定了公安司法機關在辦理認罪認罰案件中出現(xiàn)問題應該怎么處理，但是就檢察官依法依職權作出承諾卻未履行的，被告人應當如何尋求救濟并沒有明確的規(guī)定，因此在協(xié)議之中應當列明。

五、結語

在認罪認罰從寬制度當中，自愿性作為從寬協(xié)議達成的前提，容易與認罪的自愿性相混淆。辯訴交易本身就自帶“強迫”屬性，協(xié)議的達成實質上就是一個雙方不斷博弈的過程，因此對其自愿性無法放到談判的層面來進行判斷，只能在宏觀層面對雙方是否選擇形成合意的自愿性進行要求。這種自愿同樣是一種有限的自愿，較之作出自白的自愿性要更有限一些。雖然我國認罪認罰從寬制度中的協(xié)商，由于對非法證據(jù)排除規(guī)則的“熱情”，而被多數(shù)人所忽略，但歐洲人權法院、德國、美國等都有可資借鑒的經(jīng)驗，誠如論者所言，“比較的目的是為了解決本國法律所面臨的問題”[22]。這些國家或組織可能由于制度的不同，對這一問題存在不同規(guī)制或側重，但仍有值得我們在“求同”的前提之下加以借鑒之處。