摘 要：侵權(quán)法中公平責(zé)任適用范圍存在爭論，比較法上的公平責(zé)任條款，主要在兩個(gè)角度呈現(xiàn)，一個(gè)是責(zé)任能力缺失領(lǐng)域的公平責(zé)任，另一個(gè)則是一般條款式的公平責(zé)任。我國學(xué)者則主要研究公平責(zé)任條款是否是一般條款，以及其具體的適用領(lǐng)域。公平責(zé)任條款的存在有其必要性，其可以彌補(bǔ)侵權(quán)法固有的缺陷，彰顯原因責(zé)任的價(jià)值，打通傳統(tǒng)侵權(quán)和現(xiàn)代侵權(quán)的媒介，擴(kuò)張侵權(quán)法的救濟(jì)范圍。相較于對公平責(zé)任理論的爭論，對公平責(zé)任條款適用領(lǐng)域的研究更有價(jià)值。公平責(zé)任條款的應(yīng)用主要體現(xiàn)在對某些侵權(quán)要件瑕疵的補(bǔ)充，具體表現(xiàn)為過錯(cuò)要件欠缺、因果關(guān)系不明、違法性的阻卻和加害行為缺失等類型，前三種類型體現(xiàn)的是公平責(zé)任的私法功能，加害行為缺失則體現(xiàn)的是公法功能。

關(guān)鍵詞：侵權(quán)責(zé)任;公平責(zé)任;民法典編纂

作者簡介：馮德凎，南京大學(xué)法學(xué)院博士研究生，主要研究方向：民商法學(xué)（E-mail：deganfeng@smail.nju.edu.cn;江蘇 南京 210093）。

基金項(xiàng)目：國家建設(shè)高水平大學(xué)公派研究生項(xiàng)目（201806190060）。

中圖分類號(hào)：D913文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1006-1398（2019）06-0077-17

一?問題的提出

伴隨著損害救濟(jì)理論的不斷發(fā)展，在比較法范圍內(nèi)，侵權(quán)法逐步確立了過錯(cuò)責(zé)任和嚴(yán)格責(zé)任二元?dú)w責(zé)體系。在上述歸責(zé)體系下，如果行為人滿足構(gòu)成要件該當(dāng)性、有責(zé)性和違法性三個(gè)階層的判斷，行為人一般要對受害人所遭受的損害進(jìn)行賠償。除了在過錯(cuò)要件上區(qū)別對待外，無論是過錯(cuò)侵權(quán)還是無過錯(cuò)侵權(quán)，行為人都需要滿足上述侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的要件。然而眾所周知的是，侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成判斷中的各個(gè)要件并不具有彈性，往往采取的是滿足或者不滿足的兩極判定方式，再加上責(zé)任能力制度和違法性阻卻事由一般是出于對行為人的保護(hù)，實(shí)踐中難免就會(huì)出現(xiàn)許多是由行為人引起的損害，受害人卻不能因此得到救濟(jì)。

為了應(yīng)對侵權(quán)法彈性不足的弊病，從《民法通則》時(shí)代，我國立法就確立了公平責(zé)任條款，此后在《侵權(quán)責(zé)任法》中得以繼續(xù)保持。同時(shí)，《侵權(quán)責(zé)任法》中還規(guī)定了大量補(bǔ)償條款，學(xué)者們認(rèn)為，我國在侵權(quán)法領(lǐng)域確立了許多公平責(zé)任具體條款。然而，理論界對于公平責(zé)任的定位卻相對較為模糊，到底是一般性的歸責(zé)原則還是例外的損失分擔(dān)條款，亦或僅僅是某些具體規(guī)定，自《民法通則》以來一直莫衷一是。此外，公平責(zé)任條款適用的領(lǐng)域也一直未能理清，存在不合理擴(kuò)大和不恰當(dāng)壓縮兩種傾向。因之，為了理清公平責(zé)任條款的適用范圍，下文將先反思為什么需要公平責(zé)任條款，探討其適用的具體領(lǐng)域，并以此為契機(jī)對公平責(zé)任具體適用進(jìn)行展開。

二?為什么需要公平責(zé)任條款

（一）比較法的視野

比較法上針對公平責(zé)任條款，主要在兩個(gè)角度呈現(xiàn)，一方面是責(zé)任能力缺失領(lǐng)域的公平責(zé)任，另一方面則是一般條款式的公平責(zé)任。前者主要是在個(gè)案裁判上予以必要的衡平，后者則致力于構(gòu)建一般性的損失分擔(dān)條款。

1.責(zé)任能力缺失領(lǐng)域的公平責(zé)任。較有代表性的德國法一般認(rèn)為，確定加害人是否需要承擔(dān)責(zé)任時(shí)，在滿足侵權(quán)構(gòu)成客觀要件的情況下，一般還需要加害人具有責(zé)任能力。而且加害人的責(zé)任能力是侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的前提性條件，如果加害人不具備責(zé)任能力，則其并不能通過過錯(cuò)責(zé)任和嚴(yán)格責(zé)任進(jìn)行歸責(zé)。Vgl.Fuchs，Deliktsrecht，Verlag Springer，2006，S.181.因而，如果加害人滿足了《德國民法典》第827條或者第828條的條件，則加害人并不具有侵權(quán)行為能力，即使加害人客觀上實(shí)施了加害行為，也無需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。此時(shí)，一旦不具有侵權(quán)行為能力的加害人沒有監(jiān)護(hù)人，或者監(jiān)護(hù)人根據(jù)《德國民法典》第832條已經(jīng)盡到監(jiān)督義務(wù)，不負(fù)賠償責(zé)任之時(shí)，如果受害人在該種情形下得不到任何賠償，在個(gè)案裁判中有時(shí)則會(huì)出現(xiàn)相對不公平的狀態(tài)。為了應(yīng)對上述評價(jià)上的價(jià)值缺陷，德國法規(guī)定了由于公平原因的賠償義務(wù)條款，《德國民法典》第829條明確表明，因?yàn)榍謾?quán)行為能力的原因無需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的加害人，需要根據(jù)具體情況，特別是根據(jù)當(dāng)事人的狀況，在不剝奪其維持適當(dāng)?shù)纳?jì)以及履行法定撫養(yǎng)義務(wù)的前提下，對受害人的損害予以賠償。由此可以看出，該種公平責(zé)任制度，是為了在以過錯(cuò)歸責(zé)為一般前提下，讓欠缺侵權(quán)行為能力的人例外的承擔(dān)責(zé)任。從這個(gè)角度來看，德國法實(shí)際上是在比較狹窄的范圍內(nèi)使用公平責(zé)任條款，其為公平責(zé)任條款限定了嚴(yán)格的界域，并且加以許多限制因素，只有滿足了前述條件才能啟動(dòng)公平責(zé)任條款的適用。張金海：《公平責(zé)任考辨》，《中外法學(xué)》2011年第4期，第769頁。除了德國法之外，“臺(tái)灣地區(qū)民法”和瑞士法針對責(zé)任能力欠缺的侵權(quán)，也基本上采用了類似的觀點(diǎn)，如“臺(tái)灣地區(qū)民法”第187條第3項(xiàng)和《瑞士債務(wù)法》第54條第1款，都采用了類似德國法上的方式。

2.一般條款式的公平責(zé)任。就一般條款式的公平責(zé)任立法模式而論，因?yàn)槠溥m用的彈性較大，在傳統(tǒng)大陸法系框架范圍內(nèi)比較少見，但是其確實(shí)在歷史上存在過。1922年《蘇俄民法典》第406條規(guī)定：“依本法第403條至第405條所規(guī)定之情形，加害人不應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任時(shí)，法院得酌量加害人及受害人之財(cái)產(chǎn)狀況，令其賠償?！薄短K俄民法典》第403條是侵權(quán)行為一般條款，第404條是高度危險(xiǎn)源致害條款，第405條則是對監(jiān)護(hù)責(zé)任的規(guī)定。王竹：《侵權(quán)責(zé)任法疑難問題專題研究》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2012年，第214頁。以此來看，《蘇俄民法典》是在借鑒德國法的基礎(chǔ)上，擴(kuò)大了公平責(zé)任的適用范圍，并將之?dāng)U大到所有侵權(quán)領(lǐng)域，不受侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的限制。其實(shí)德國法也曾做過類似的嘗試，在1900年《德國民法典草案（第二稿）》第752條就規(guī)定，對侵權(quán)行為造成損害，不是故意或者過失的，法官可以考慮具體情況，責(zé)令賠償一定的數(shù)額。[日]小口彥太：《不法行為法二題》，丁相順譯，《人大法律評論》2003年卷。但是該條規(guī)定在討論的過程中，飽受學(xué)者詬病，學(xué)者們認(rèn)為該條在文義層面模糊不定，如果僅僅基于公平考量讓沒有過錯(cuò)的行為人承擔(dān)責(zé)任，此舉等于放棄已經(jīng)取得的成就，而返回較早發(fā)展的原始狀態(tài)，在法價(jià)值上是極其不恰當(dāng)?shù)摹oeke，Die unbegrenzte Haftung Minderjhriger im Deliktsrecht，Dunker&Humblot GmbH，1997，S.45，S.46.早期比較法上確立公平責(zé)任一般條款的模式，實(shí)際上是想將公平責(zé)任與過錯(cuò)責(zé)任和嚴(yán)格責(zé)任相并列，在個(gè)案判斷中去彌補(bǔ)傳統(tǒng)二元?dú)w責(zé)的缺陷，衡平個(gè)案中當(dāng)事人的利益狀況。不過對比《蘇俄民法典》第406條和《德國民法典草案（第二稿）》可以發(fā)現(xiàn)，《蘇俄民法典》完全采用的是開放的模式，將自由裁量權(quán)交由法官，而《德國民法典草案（第二稿）》則仍然強(qiáng)調(diào)在侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成其他要件成立的前提下，僅缺失主觀過錯(cuò)的前提下，主張?jiān)截?zé)任條款進(jìn)行損失分擔(dān)。

（二）我國學(xué)說觀點(diǎn)

我國既有學(xué)說主要在兩個(gè)維度對公平責(zé)任條款進(jìn)行討論：第一個(gè)維度主要研究公平責(zé)任條款可否擔(dān)當(dāng)一般歸責(zé)條款的重任，還是僅僅例外的損失分擔(dān)條款;第二個(gè)維度主要研究公平責(zé)任條款具體的適用領(lǐng)域，其立足于對侵權(quán)法相關(guān)條文的梳理，探求適當(dāng)補(bǔ)償和公平責(zé)任條款的關(guān)系。

1.公平責(zé)任條款是否是一般歸責(zé)條款。從體系角度來看，《民法通則》第132條規(guī)定在責(zé)任承擔(dān)條款的前后，并未置于責(zé)任成立的歸責(zé)原則中一起規(guī)定，基于立法史考察，《侵權(quán)責(zé)任法二審稿》第22條規(guī)定：“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯(cuò)的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由雙方分擔(dān)賠償責(zé)任?！薄肚謾?quán)責(zé)任法》第24條又將“由雙方分擔(dān)賠償責(zé)任”，改為“由雙方分擔(dān)損失”，因而立法者認(rèn)為《民法通則》第132條和《侵權(quán)責(zé)任法》第24條解決的并非是侵權(quán)責(zé)任問題，而僅僅是損失分擔(dān)的文義，其定位僅為特定情況下的損失分擔(dān)條款?；谌缟显颍罡呷嗣穹ㄔ涸诮忉尅肚謾?quán)責(zé)任法》第24條時(shí)認(rèn)為，公平責(zé)任條款是關(guān)于損害發(fā)生后無法適用歸責(zé)原則處理時(shí)，如何在雙方當(dāng)事人之間分擔(dān)損失的規(guī)定，上述條文既非過錯(cuò)責(zé)任原則，也非嚴(yán)格責(zé)任原則，其并不構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任，并不處理歸責(zé)的問題，當(dāng)然也無法成為歸責(zé)原則。最高人民法院侵權(quán)責(zé)任法研究小組：《<中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法>條文理解與適用》，北京：人民法院出版社，2010年，第185頁。在公平責(zé)任條款不是歸責(zé)原則的前提下，理論界衍生出兩種不同的觀點(diǎn)。一部分有學(xué)者認(rèn)為，其既不是歸責(zé)原則也不是一般條款，公平責(zé)任僅適用過錯(cuò)歸責(zé)原則中的一種特殊情況，是過錯(cuò)侵權(quán)中損害賠償責(zé)任或者損失分擔(dān)的特殊規(guī)則，其特殊性就在于不考慮過錯(cuò)侵權(quán)的過錯(cuò)。郭明瑞：《關(guān)于公平責(zé)任的性質(zhì)及適用》，《甘肅社會(huì)科學(xué)》2012年第5期，第99頁。另一部分學(xué)者則認(rèn)為，公平責(zé)任條款雖然不是歸責(zé)原則，但是公平責(zé)任條款是具有一般性的法律規(guī)則。王竹：《侵權(quán)責(zé)任法疑難問題專題研究》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2012年，第224頁。公平責(zé)任條款不僅僅適用于過錯(cuò)侵權(quán)中，其在無過錯(cuò)侵權(quán)中也具有適用可能性。曹險(xiǎn)峰：《論公平責(zé)任的適用——以對<侵權(quán)責(zé)任法>第24條的解釋論研讀為中心》，《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2012年第2期，第108頁。因而，通過對我國既有學(xué)說的梳理不難發(fā)現(xiàn)，原則上我國主流觀點(diǎn)并不認(rèn)為公平責(zé)任條款可以和過錯(cuò)責(zé)任和嚴(yán)格責(zé)任并列為歸責(zé)原則。然而在承認(rèn)其不是歸責(zé)原則的前提下，卻對其是否為一般條款產(chǎn)生了分歧，部分學(xué)者認(rèn)為其構(gòu)成損失分擔(dān)的一般條款，部分學(xué)者認(rèn)為其僅為損失分擔(dān)的特殊規(guī)則，并不具有一般化的功能。

2.公平責(zé)任條款的具體適用領(lǐng)域。除了理論上認(rèn)為的《侵權(quán)責(zé)任法》第24條損失分擔(dān)的一般規(guī)定，我國《侵權(quán)責(zé)任法》中還有采用“適當(dāng)補(bǔ)償”“適當(dāng)?shù)呢?zé)任”和“給予補(bǔ)償”的條款，諸如第23條“見義勇為條款”、第31條“緊急避險(xiǎn)條款”、第33條“無意識(shí)侵權(quán)條款”和第87條“高空拋物條款”等。此外，部分學(xué)者還認(rèn)為《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第2款“不完全民事行為能力人責(zé)任條款”和第37條第2款“第三人介入型安全保障義務(wù)補(bǔ)充責(zé)任條款”，以及和第37條第2款相類似的第40條“教育機(jī)構(gòu)補(bǔ)充責(zé)任條款”，在解釋論上也帶有很強(qiáng)的公平責(zé)任的性質(zhì)。金可可、胡堅(jiān)明：《不完全行為能力人侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成之檢討》，《法學(xué)研究》2012年第5期，第119頁;楊會(huì)：《論安全保障義務(wù)人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的原因》，《河北法學(xué)》2013年第7期，第85頁。針對上述條文，學(xué)者們進(jìn)行了分類研究，有學(xué)者主張，《侵權(quán)責(zé)任法》第24條是關(guān)于損害賠償?shù)奶厥庖?guī)則，它屬于特殊情形下雙方需要分擔(dān)損失的要件和范圍的抽象規(guī)定，其需要結(jié)合具體的法律規(guī)定才能予以適用，第31條、第33條和第87條就是適用公平責(zé)任的特殊規(guī)定。此外，第32條第2款也可以看做公平責(zé)任的具體規(guī)定，但是其是關(guān)于監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人分擔(dān)損失的規(guī)定，與比較法上過錯(cuò)能力缺失型公平責(zé)任有異，因而其并不是第24條的具體應(yīng)用。郭明瑞：《關(guān)于公平責(zé)任的性質(zhì)及適用》，《甘肅社會(huì)科學(xué)》2012年第5期，第101—102頁。有學(xué)者從損害補(bǔ)償條款角度對公平責(zé)任進(jìn)行闡釋，認(rèn)為我國適當(dāng)補(bǔ)償條款并不等于公平責(zé)任條款，其涵蓋三種類型，分別是法定之債、損失分擔(dān)和侵權(quán)責(zé)任?！肚謾?quán)責(zé)任法》第31條并不是公平責(zé)任的規(guī)定，而是屬于法定之債的特別規(guī)定，其是關(guān)于犧牲責(zé)任的規(guī)定，第87條的規(guī)定存在一定問題，屬于立法論層面的疏忽。僅有第24條和第33條，原則上這兩條規(guī)制的案型并不構(gòu)成侵權(quán)，屬于損失分擔(dān)的規(guī)定，可以認(rèn)為是公平責(zé)任條款。田士城：《<侵權(quán)責(zé)任法>之損害補(bǔ)償條款研究》，《學(xué)習(xí)論壇》2014年第2期，第73頁。

除了對具體條文的討論之外，還有學(xué)者從侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件角度對公平責(zé)任條款進(jìn)行探討，認(rèn)為公平責(zé)任條款具有彌合侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的作用。如有學(xué)者認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》第24條中的“行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯(cuò)的”，實(shí)際上強(qiáng)調(diào)的是損失不可歸責(zé)于行為人，因而，無論在一般侵權(quán)還是在特殊侵權(quán)中，只要侵權(quán)責(zé)任不成立，就意味著“行為人對于損害的發(fā)生沒有過錯(cuò)”，從而使得公平責(zé)任的引入成為可能。按照該分學(xué)者的觀點(diǎn)，無論是“非行為”、不具備相當(dāng)因果關(guān)系、具有違法性阻卻事由從而不考慮過錯(cuò)，還是行為人確實(shí)沒有過錯(cuò)，或具備免責(zé)事由，都可能存在適用公平責(zé)任條款的可能。曹險(xiǎn)峰：《論公平責(zé)任的適用——以對<侵權(quán)責(zé)任法>第24條的解釋論研讀為中心》，《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2012年第2期，第108頁。此外，還有學(xué)者從解釋論的角度對公平責(zé)任條款的適用范圍進(jìn)行展開。近年來，我國出現(xiàn)了對“完全賠償原則”反思的思潮，繼而主張采用比例責(zé)任突破完全賠償原則。實(shí)際上問題的癥結(jié)在于“全有全無模式”下，因果關(guān)系的判斷采用成立或者不成立的方式，因而必然會(huì)造成部分損害不能得到救濟(jì)。有學(xué)者就主張，在其他侵權(quán)要件具備之時(shí)，如果僅僅是因果關(guān)系不明，或者因果關(guān)系難以達(dá)到蓋然性的程度，如果根據(jù)案件的特殊情況在法價(jià)值上需要予以救濟(jì)，此時(shí)應(yīng)當(dāng)利用公平責(zé)任來作為完全賠償原則的補(bǔ)充。該種做法的實(shí)質(zhì)仍然是貫徹全部賠償?shù)脑瓌t，只是在法律有特殊規(guī)定之時(shí)，利用公平責(zé)任條款打開傳統(tǒng)因果關(guān)系理論，引入概率因果關(guān)系。馮德淦：《侵權(quán)損害完全賠償原則之新闡釋》，《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第3期，第23頁。

（三）公平責(zé)任條款的意義

侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成一般需要滿足侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件，并且不具有免責(zé)事由和違法性阻卻事由。然而不得不承認(rèn)，雖然侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的判斷中充滿著價(jià)值判斷因素，但是只要不是所有要件彈性化，就必然存在要件滿足與否的終極結(jié)論，因此也就難以應(yīng)對各種極端的案件情形。為了有效應(yīng)對侵權(quán)法固有缺陷，各國實(shí)證法都一定程度上的引入了彈性條款，有的國家在實(shí)體法層面賦予法官對損害的裁量權(quán)，如瑞士法和奧地利法即為這種模式的代表，有的國家則在程序法層面賦予法官對損害的范圍進(jìn)行評價(jià)的權(quán)利，如德國法即是這種模式的代表。但是即便如此，也只能應(yīng)對因果關(guān)系和損害層面彈性不足的缺點(diǎn)，無法應(yīng)對過錯(cuò)要件和違法性阻卻事由等層面所帶來的公平問題。為了進(jìn)一步解決上述侵權(quán)法固有的問題，各國立法針對某些具體的案件類型，也設(shè)置了一些例外條款，諸如《德國民法典》第829條、《瑞士債務(wù)法》第54條第1款和“臺(tái)灣地區(qū)民法”第187條第3項(xiàng)即使上述例外條款的代表，這些條款直面侵權(quán)法某個(gè)要件上的缺陷，主張?jiān)谠撘笔У那疤嵯?，一定程度上讓引致?lián)p害的人給予一定的賠償或者補(bǔ)償。通過上面的闡述，我們不難發(fā)現(xiàn)，其實(shí)如果我們放棄侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的判斷，完全依靠價(jià)值指引下的因素考量來確定最終的責(zé)任，似乎就能化解上述侵權(quán)法固有缺陷。但是這種顛覆傳統(tǒng)理論的方法，往往又會(huì)帶來其他附加的問題，因?yàn)橘Q(mào)然放棄侵權(quán)責(zé)任中構(gòu)成要件的檢視程序，或者針對某個(gè)要件不考慮其是否滿足，僅僅是通過多因素考量來進(jìn)行責(zé)任具體的確定，在司法實(shí)踐中會(huì)帶來巨大的不確定性。法官在具體操作中，將多元價(jià)值判斷融入責(zé)任確定之中，由于考量因素種類和量化的確定在短時(shí)間之內(nèi)難以形成統(tǒng)一的譜系，必然又會(huì)增加責(zé)任確定的難度，有重新回歸原始判定的嫌疑，在現(xiàn)階段并不可取。

以此來看，司法實(shí)踐中確實(shí)有許多案件類型，如果嚴(yán)格貫徹傳統(tǒng)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的理論，行為人完全不需要承擔(dān)任何責(zé)任，反而會(huì)帶來價(jià)值上的窘境。為了應(yīng)對上述問題，從古典自然法時(shí)代，格老秀斯和普芬道夫，以及早期的托馬修斯都認(rèn)為，一方面損害賠償?shù)某闪⑿枰赃^錯(cuò)為前提，另一方面在例外的情況下無過錯(cuò)亦應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。張金海：《公平責(zé)任考辨》，《中外法學(xué)》2011年第4期，第760頁。古典自然法時(shí)代的學(xué)者們?yōu)榱俗C成無過錯(cuò)亦需承擔(dān)責(zé)任，不斷的依賴于自然公平，該種自然公平蘊(yùn)含著早期模糊的公平責(zé)任。需要注意的是，早期自然公平不僅僅包含公平責(zé)任的案型，還包含危險(xiǎn)責(zé)任、替代責(zé)任以及犧牲責(zé)任等案型，因而該種自然公平并不能與當(dāng)代的公平責(zé)任劃等號(hào)。不過較為有趣的是，我國法院在司法裁判中，針對公平責(zé)任表述為“無過錯(cuò)公平責(zé)任”，一定程度上并未能嚴(yán)格區(qū)分公平責(zé)任和無過錯(cuò)責(zé)任，相關(guān)判決參見湖北省襄陽市中級人民法院（2015）鄂襄陽中少民終字第00034號(hào)民事判決書。但是由于共通的目的，其為公平責(zé)任的發(fā)展提供了歷史根基，賦予公平責(zé)任以填補(bǔ)傳統(tǒng)侵權(quán)構(gòu)成理論缺陷的使命。此后，隨著侵權(quán)法理論的不斷發(fā)展，公平責(zé)任條款的使命不僅僅在于強(qiáng)調(diào)“無過錯(cuò)亦應(yīng)承擔(dān)責(zé)任”，對于因果關(guān)系要件、違法性要件以及加害行為要件上的瑕疵，公平責(zé)任條款在特定情形下也可以起到補(bǔ)充作用。因而，無論是行為人欠缺責(zé)任能力無法滿足過錯(cuò)要件而免責(zé)，亦或者是行為人具有違法性阻卻事由而免責(zé)，還是行為人和損害之間的因果關(guān)系不明而免責(zé)，甚至在某些不具有加害行為的情形中，上述行為人雖然應(yīng)當(dāng)免于承擔(dān)責(zé)任，但是受害人遭受的損失畢竟是行為人引起的，或者說屬于行為人生活風(fēng)險(xiǎn)領(lǐng)域范圍內(nèi)的事務(wù)，如果侵權(quán)法為了保護(hù)行為人的行為自由，在國家救濟(jì)缺位的情況下，讓受害人承擔(dān)全部損失，在價(jià)值衡量上完全忽視了對受害人的保護(hù)，在特定的案件情形中，尤其是受害人遭受重大損害且經(jīng)濟(jì)窘迫，而加害人經(jīng)濟(jì)狀況相對良好的情況下，于法價(jià)值上存在較大不妥。為了有效的解決上述可能存在的侵權(quán)法固有困境，侵權(quán)法中必須設(shè)置公平責(zé)任條款，至于如何設(shè)置則仍未能統(tǒng)一觀點(diǎn)。

從上文的梳理來看，比較法范圍內(nèi)大部分國家是通過具體的案型修正的方式，對不同的類型案件進(jìn)行公平衡量，鮮有國家構(gòu)建公平責(zé)任一般條款，更無從說將公平責(zé)任列為歸責(zé)原則。然而我國在繼受前蘇聯(lián)法律傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上，一直以來都有將公平責(zé)任條款一般化的趨勢，以此來彌補(bǔ)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件彈性化不足的缺點(diǎn)。除此之外，受大陸法系國家的影響，我國也有在具體案型中設(shè)置公平補(bǔ)償條款的傳統(tǒng)?？陀^地說，無論是公平責(zé)任一般條款還是具體規(guī)定對我國的積極意義都大于消極意義，前者可以在特定情形下輔助解釋其他條文，后者則對某些具體案型進(jìn)行直接修正，這對于相對僵硬體系下的傳統(tǒng)理論具有輔助作用。無論是基于引起說、經(jīng)濟(jì)承受力說、具體公平說，還是基于危險(xiǎn)責(zé)任說等觀點(diǎn)，公平責(zé)任條款能夠在以矯正正義為根基的過錯(cuò)責(zé)任之外，弘揚(yáng)以財(cái)產(chǎn)狀況、與行為有關(guān)的情事等為輔助的多因素分配正義理念。因而，如何恰當(dāng)?shù)膮f(xié)調(diào)作為一般條款的公平責(zé)任原則和作為具體案型中公平補(bǔ)償條款，以及如何對公平責(zé)任一般條款進(jìn)行合理的限制，當(dāng)為解釋論的重中之重。此外還需謹(jǐn)慎的是，單純的以“行為人對于損害的發(fā)生沒有過錯(cuò)”，通過過錯(cuò)要件來涵蓋所有其他構(gòu)成要件，來建構(gòu)一般化的公平責(zé)任條款是否合適，這些問題也應(yīng)當(dāng)予以審慎思考。

綜合比較法和我國現(xiàn)有學(xué)說，對公平責(zé)任條款如何存在，雖然存在一定的爭論，但是基本上都肯定了公平條款的正當(dāng)性，并且在實(shí)證法中逐步引入了公平責(zé)任條款。通過梳理，結(jié)合我國的具體情況，公平責(zé)任條款至少在如下幾個(gè)層面發(fā)揮積極的意義：

第一層面，主要表現(xiàn)在對傳統(tǒng)原因責(zé)任價(jià)值的延續(xù)。原因責(zé)任實(shí)際上是結(jié)果責(zé)任現(xiàn)代化的表達(dá)方式，其強(qiáng)調(diào)的是“誰造成了損害，誰就應(yīng)當(dāng)對損害后果負(fù)責(zé)”。近代侵權(quán)法為了突破“結(jié)果責(zé)任”的束縛，強(qiáng)調(diào)對民事主體行為自由的保護(hù)，一般認(rèn)為不能簡單的依照“誰造成了損害，誰就應(yīng)當(dāng)對損害后果負(fù)責(zé)”的判斷，來讓民事主體承擔(dān)責(zé)任。但值得注意的是，在行為自由已經(jīng)得到彰顯的當(dāng)代，侵權(quán)法不再僅僅關(guān)注對行為人的行為自由，同時(shí)也主張兼顧受害人的權(quán)益保障，因此如何在兩者之間尋找到契合點(diǎn)就顯得尤為重要。當(dāng)代原因責(zé)任理論，擴(kuò)充了過錯(cuò)責(zé)任和嚴(yán)格責(zé)任的規(guī)制范圍，強(qiáng)調(diào)的不僅僅是矯正正義，還包括分配正義，其承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)是架構(gòu)在客觀角度上的責(zé)任，帶有很強(qiáng)的衡平性質(zhì)。為了體現(xiàn)其利益衡平和分配正義的特點(diǎn)，在行為人承擔(dān)原因責(zé)任時(shí)，應(yīng)當(dāng)以公平責(zé)任為基礎(chǔ)，并且不需要遵循傳統(tǒng)的完全賠償原則，而是應(yīng)當(dāng)采用多因素考量下的分擔(dān)損失的方式。

第二個(gè)層面，主要表現(xiàn)在打通傳統(tǒng)侵權(quán)理論通往現(xiàn)代侵權(quán)理論的通道。雖然傳統(tǒng)侵權(quán)在一定程度上已經(jīng)針對某些特定的案件設(shè)置了一些適當(dāng)補(bǔ)償條款，諸如欠缺責(zé)任能力型侵權(quán)、無意思狀態(tài)下侵權(quán)和緊急避險(xiǎn)等，但是針對現(xiàn)代侵權(quán)法新型案件諸如“生存機(jī)會(huì)喪失案型”和“DES-市場份額責(zé)任案型”，涉及到概率因果關(guān)系理論或者因果關(guān)系不明之時(shí)，傳統(tǒng)理論卻又顯得難以應(yīng)對。Vgl.Stremitzer，Haftung bei Unsicherheit des hypothetischen Kausalittsverlaufs，AcP，2008（208），S.676ff;Vgl.Spindler，Kausalitt im Zivil-und Wirtschaftsrecht，AcP，2008，（208），S.283 ff.而公平責(zé)任條款，尤其是一般條款式的公平責(zé)任，在法律規(guī)定時(shí)或者法價(jià)值上重大需要之時(shí)，可以克服侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件彈性化不足的弊端。傳統(tǒng)侵權(quán)就因果關(guān)系不明案件，采因果關(guān)系推定的方法，將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)置給加害人，新近理論就因果關(guān)系難以達(dá)到蓋然性的案件，采用損害酌定制度，以此來突破完全賠償原則。這兩種方法，要么過于僵化，要么過于彈性，一定程度上均不足取，因而必須尋求相對折中的道路。相對恰當(dāng)?shù)姆绞绞?，針對傳統(tǒng)因果關(guān)系案件仍然采用相當(dāng)因果關(guān)系說，將那些因果關(guān)系疑難的案件例外的突破相當(dāng)因果關(guān)系理論，在技術(shù)上借助公平責(zé)任條款，讓法官根據(jù)多因素考量進(jìn)行自由裁量，這種采用原則和例外的處理方式，一方面吸納了損害酌定的彈性特征，另一方面也有效降低了法官任意裁量的可能性，對于我國司法裁判具有積極意義。

第三個(gè)層面，主要表現(xiàn)在擴(kuò)大侵權(quán)法救濟(jì)的范圍。刑法在討論犯罪構(gòu)成之時(shí)，以類型化的法益侵害行為作為前提，如果行為人的物理和精神動(dòng)作不能被評價(jià)為類型化的法益侵害行為，自然也就無從討論是否構(gòu)成犯罪一說。侵權(quán)法相較于刑法淡化了對加害行為的嚴(yán)格要求，甚至某些不是加害行為引起的補(bǔ)償責(zé)任也被納入到侵權(quán)法規(guī)制中，諸如《侵權(quán)責(zé)任法》第87條“高空拋物條款”等。由于我國保險(xiǎn)業(yè)和國家救濟(jì)的不發(fā)達(dá)，因此比較法上許多依賴于其他外部和公法救濟(jì)的領(lǐng)域，在我國就落在了侵權(quán)法的肩上。如果在侵權(quán)法領(lǐng)域，想從解釋論上證成這些兼具外部和公法性質(zhì)的規(guī)定，如《侵權(quán)責(zé)任法》第87條的規(guī)定，唯一的選擇路徑也只能是公平責(zé)任條款的具體化?？陀^的說，《侵權(quán)責(zé)任法》第87條對司法實(shí)踐帶來的危害比較大，但是我們不得不承認(rèn)該條未來仍然會(huì)存在于立法規(guī)范之中，從解釋論的角度，我們必須為其構(gòu)造正當(dāng)化根基，以此來限制其不受約束的擴(kuò)張。因此，公平責(zé)任條款的確立，在解釋論上為某些特殊條款提供了立論的可能性，也為司法實(shí)踐中對這些條文的具體運(yùn)用提供了方向。但是需要謹(jǐn)慎的是，針對某些“非行為”或者其他情形的“特別侵權(quán)”，只有在法律規(guī)定的情況下才能結(jié)合公平責(zé)任條款予以適用，單純的利用公平責(zé)任條款并不能直接導(dǎo)“非行為”或者其他情形的“特別侵權(quán)”補(bǔ)償責(zé)任的適用。

三?需要什么樣的公平責(zé)任條款

（一）公平責(zé)任條款的理論根基

自20世紀(jì)以降，私法領(lǐng)域越來越強(qiáng)調(diào)民事主體的社會(huì)義務(wù)與責(zé)任，強(qiáng)調(diào)對弱者的保護(hù)，強(qiáng)調(diào)契約關(guān)系的均衡，私法中的社會(huì)因素逐步增強(qiáng)。[德]卡爾·拉倫茨： 《德國民法通論》，王曉曄等譯，北京：法律出版社，2013 年，第68—74頁。奧地利著名私法學(xué)家翁格爾也曾指出，侵權(quán)法是特定文化時(shí)期倫理信仰和特定的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的產(chǎn)物。Fuchs，Deliktsrecht，6.Aufl.，Verlag Springer 2006，S.2.基于如上結(jié)論，要想恰當(dāng)?shù)睦斫夤截?zé)任，還需要結(jié)合一國法律實(shí)踐的具體需求。比較法上的公平責(zé)任條款一般是為了彌補(bǔ)私法構(gòu)造上的固有缺陷，從而在過錯(cuò)責(zé)任和嚴(yán)格責(zé)任之外，設(shè)定一個(gè)公平分擔(dān)損失的條款。但是具體到我國，由于公益領(lǐng)域發(fā)展緩慢，社會(huì)救助并未得到體系化構(gòu)建，再加上我國長期以來民事法律制度并不完善，私法實(shí)質(zhì)化的趨勢在我國悄然生長。因而綜合來看，由于傳統(tǒng)私法構(gòu)造固有的缺陷，以及保險(xiǎn)業(yè)和國家救濟(jì)的滯后性，我國侵權(quán)法中的公平責(zé)任條款，一定程度上已經(jīng)有超越私法領(lǐng)域的傾向，承載著私法和公法的雙重功能。

1.就私法功能而言。公平責(zé)任條款主要是為了彌合傳統(tǒng)大陸法系侵權(quán)法所采用的“要件-效果”模式，以此來將那些雖然是由行為人“引起”的損害，但是因?yàn)檫^錯(cuò)要件欠缺、因果關(guān)系不明和違法性的阻卻，而法律又沒有將之規(guī)定為嚴(yán)格責(zé)任，因而行為人無需基于過錯(cuò)責(zé)任和嚴(yán)格責(zé)任對損害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的案型，通過損失的分擔(dān)來對受害人進(jìn)行救濟(jì)。在私法領(lǐng)域，公平責(zé)任作為過錯(cuò)責(zé)任的例外情形，行為人承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任之時(shí)應(yīng)當(dāng)滿足侵權(quán)事實(shí)的基本構(gòu)成，在外部形式上應(yīng)當(dāng)滿足或者至少接近滿足侵權(quán)事實(shí)構(gòu)成的三要件：加害行為、權(quán)益侵害和因果關(guān)系。張家勇：《也論“電梯勸阻吸煙案”的法律適用》，《法治研究》2018年第2期，第32頁。但是基于法政策和私法價(jià)值的考量，在有法律特別規(guī)定的情況下，侵權(quán)責(zé)任在一定程度上可以對某個(gè)要件進(jìn)行弱化，例如因?yàn)閮?nèi)部原因，行為人不具有過錯(cuò)，或者因?yàn)榧夹g(shù)原因，因果關(guān)系無法查明，亦或者因?yàn)閷μ囟ɡ娴谋Ｗo(hù)，而賦予相應(yīng)行為違法性阻卻的功能。不過這種要件強(qiáng)度的弱化，仍然被限定在一定的范圍之中，需要關(guān)注某個(gè)要件的內(nèi)部結(jié)構(gòu)，不能在形式和實(shí)質(zhì)兩個(gè)層面都缺失的情況下進(jìn)行責(zé)任建構(gòu)。就此而言，無論是將公平責(zé)任條款定位為歸責(zé)原則，還是將之打造為具有一般條款性質(zhì)的損失分擔(dān)條款，其在判斷之時(shí)，仍然需要在基本的形式侵權(quán)結(jié)構(gòu)之下進(jìn)行確認(rèn)。因而在私法層面，我們需要公平責(zé)任條款實(shí)現(xiàn)如下功能，即是在法官認(rèn)為有必要的情況下，或者在法價(jià)值上有重大需求時(shí)，以傳統(tǒng)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件為基礎(chǔ)，但又不拘泥于僵化的“要件-效果”模式，即在某個(gè)要件相對模糊化的情況下，運(yùn)用公平責(zé)任條款，在行為人和受害人之間進(jìn)行損失分擔(dān)。該種運(yùn)用，原則上應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定情況下，極端情形下才可以依判例發(fā)展來引入。

2.就公法功能而言。公平責(zé)任條款需要發(fā)揮在我國發(fā)展的過渡階段，以私法的名義分擔(dān)公法所應(yīng)當(dāng)承載的功能，以此來達(dá)到分散受害人損害和倡導(dǎo)社會(huì)互助的功能。定位為公法層面的侵權(quán)法公平責(zé)任條款，在比較法上鮮有國家采納，正是出于這個(gè)原因，才會(huì)導(dǎo)致我國對公平責(zé)任的適用范圍產(chǎn)生了激烈的爭論。上文針對公平責(zé)任條款私法功能分析時(shí)已經(jīng)指出，私法功能需要以侵權(quán)在形式上滿足責(zé)任構(gòu)成要件，如果某個(gè)要件完全缺失則不能構(gòu)成侵權(quán)，也無法引入公平責(zé)任條款。司法實(shí)踐中引起爭論的“電梯勸阻吸煙案”實(shí)際上就屬于加害行為和因果關(guān)系要件完全缺失的案件，因而無法導(dǎo)出公平責(zé)任條款的適用。然而在某些領(lǐng)域，在行為人可能完全沒有加害行為甚至完全沒有侵權(quán)行為外觀之時(shí)，諸如高空拋物案件等，比較法上一般依賴于社會(huì)保險(xiǎn)、救助基金和國家補(bǔ)償，但是我國公法領(lǐng)域的相關(guān)規(guī)定仍然不夠完善，保險(xiǎn)業(yè)的發(fā)展也相對滯后，因而損失的分擔(dān)無法通過外部公法救濟(jì)來達(dá)成，只能重新借助私法領(lǐng)域來達(dá)到內(nèi)部救濟(jì)的效果。章程：《見義勇為的民事責(zé)任——日本法的狀況及其對我國法的啟示》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第4期，第55頁。需要謹(jǐn)慎的是，公平責(zé)任的公法功能應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照法律規(guī)定來展開，同時(shí)立法應(yīng)當(dāng)對該層面的公平責(zé)任保持謹(jǐn)慎態(tài)度，立法層面應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制該種條文的引入，在條件成熟之時(shí)也應(yīng)當(dāng)廢止既存的這些條文。不過既然我國現(xiàn)階段規(guī)定了上述條文，在解釋論層面上，正當(dāng)化條文才是解釋論的重要方向。因而在司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)對公平責(zé)任的根基進(jìn)行區(qū)分，就公平責(zé)任條款的公法功能和私法功能分別進(jìn)行闡釋。公平責(zé)任條款在公法功能上的適用，相較于在私法功能上的適用，應(yīng)當(dāng)采更加嚴(yán)格的限制態(tài)度，這在補(bǔ)償額確定的考量因素上也應(yīng)當(dāng)有所區(qū)分。

（二）公平責(zé)任條款的適用方向

如上文所述，針對公平責(zé)任條款，我國理論界在宏觀層面爭論比較大的兩個(gè)問題，一是討論其是否能夠與過錯(cuò)責(zé)任原則和嚴(yán)格責(zé)任原則并列作為歸責(zé)原則，二是討論其有沒有必要以一般條款的形式存在進(jìn)行損失分擔(dān)。首先在公平責(zé)任條款是否是歸責(zé)原則問題上，學(xué)界多數(shù)說認(rèn)為公平責(zé)任條款無法普遍性的適用于侵權(quán)法案例中，其僅起到輔助作用，因而不能與過錯(cuò)責(zé)任原則和嚴(yán)格責(zé)任原則并列。同時(shí)，從法效果上來看，我國的公平責(zé)任條款并非是侵權(quán)責(zé)任條款，而應(yīng)定為為損失分擔(dān)條款，實(shí)際上是一種補(bǔ)償義務(wù)，并非是侵權(quán)責(zé)任。其次在公平責(zé)任條款是否為一般條款問題上，雖然少部分學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)通過具體個(gè)案的規(guī)定，嚴(yán)格限制公平責(zé)任的適用范圍，從而否定其一般條款的特征。田士城：《<侵權(quán)責(zé)任法>之損害補(bǔ)償條款研究》，《學(xué)習(xí)論壇》2014年第2期，第71頁。但是學(xué)界多數(shù)說則認(rèn)為公平責(zé)任條款雖然沒有歸責(zé)原則那么適用普遍性，也并非只要無法通過歸責(zé)原則歸責(zé)就可以予以適用，但是其仍然具有一般性的特征，并不僅僅適用某些特殊的案件，而是針對那些只要在侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件上存在缺陷的案件，都有適用的可能性。

就上述兩個(gè)問題的爭論來看，公平責(zé)任條款究竟是歸責(zé)原則還是損失分擔(dān)條款，其核心爭論在于補(bǔ)償責(zé)任是否是侵權(quán)責(zé)任，該種爭論的核心在于對侵權(quán)責(zé)任概念的理解，一定程度上仍然是語詞概念的定位問題。這里僅需要明確的是，公平責(zé)任條款的適用面顯然無法上升到和過錯(cuò)責(zé)任、嚴(yán)格責(zé)任并列的程度。而就第二個(gè)問題，公平責(zé)任條款是否為一般條款的爭論，在一定程度上決定了其適用范圍的大小，有必要進(jìn)一步予以展開。從《民法通則》時(shí)代起，學(xué)者們就認(rèn)為我國實(shí)證法中關(guān)于公平責(zé)任的規(guī)定采取了“一般規(guī)定+具體規(guī)定”的模式，雖然該種觀點(diǎn)所主張的“一般規(guī)定”究竟該以何種形式出現(xiàn)在立法中并無定論，但是公平責(zé)任條款一般化的主張，一直伴隨著我國民事立法，無論是《侵權(quán)責(zé)任法》，還是新近提交討論的《民法典各分編（草案）》都得以延續(xù)。從立法史的角度來看，《侵權(quán)責(zé)任法》第24條一直承載著公平責(zé)任一般條款的使命，然而該條的適用卻有一個(gè)前提性條件，文義上表述為“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯(cuò)的”，因而第24條似乎是認(rèn)為行為人需要滿足其他構(gòu)成要件，僅在過錯(cuò)要件上具有一定的瑕疵，才可以適用公平責(zé)任進(jìn)行損失分擔(dān)。在該條文義限制的基礎(chǔ)上，如果想將之打造為一般條款的話，從條文的文義層面來看，第24條就需要借助過錯(cuò)要件打通其他構(gòu)成要件，一統(tǒng)公平責(zé)任的適用領(lǐng)域。然而過錯(cuò)要件是否可以承載起整個(gè)公平責(zé)任的適用范圍，其是否可以打通整個(gè)公平責(zé)任的適用領(lǐng)域，這些問題在立法論和解釋論上不得不審慎思考。或許正是出于如上立法可能存在的缺陷，也就是相關(guān)條文理論上的寬泛性和文義的承載力上的局限性，我國學(xué)者在公平責(zé)任是否是一般條款上一直爭論不下。

其實(shí)在司法實(shí)踐中，我國公平責(zé)任的適用范圍并沒有僅僅局限在沒有過錯(cuò)，已經(jīng)被拓展至過錯(cuò)要件欠缺、因果關(guān)系不明、違法性阻卻和加害行為缺失等四個(gè)領(lǐng)域，我國也有學(xué)者為了彌補(bǔ)立法層面的缺陷，在解釋論上主張可以將其他要件的瑕疵也納入過錯(cuò)要件中進(jìn)行規(guī)制。曹險(xiǎn)峰：《論公平責(zé)任的適用——以對<侵權(quán)責(zé)任法>第24條的解釋論研讀為中心》，《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2012年第2期，第108頁。以此來看，以公平責(zé)任一般條款為使命的《侵權(quán)責(zé)任法》第24條，一直以來僅僅局限在沒有過錯(cuò)的層面上，似乎從文義上無法支撐起公平責(zé)任一般化的功能。從法技術(shù)的考量上，應(yīng)當(dāng)清晰的認(rèn)識(shí)到，我國在法的內(nèi)在體系上一直存在公平責(zé)任一般條款，然而在實(shí)證法的外在體系卻不存在一個(gè)合適的公平責(zé)任一般條款。從上文的分析來看，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)的是，在法價(jià)值指引下，不管是損失分擔(dān)條款，還是責(zé)任確定條款，我國實(shí)證法中確實(shí)需要一個(gè)公平責(zé)任一般條款，以此來調(diào)和我國侵權(quán)法上固有的缺陷，為許多新型的特殊規(guī)定提供解釋論上的支撐。該種公平責(zé)任一般條款應(yīng)當(dāng)在兩個(gè)維度上予以展開：第一，就其適用范圍而言，應(yīng)當(dāng)限制在那些具備侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的外觀，但是某個(gè)要件或者多個(gè)要件存在特定的瑕疵，因而不構(gòu)成侵權(quán)的案型;第二，就分擔(dān)損失的考量因素而言，我國現(xiàn)在實(shí)證法中多以行為人和受害人的財(cái)產(chǎn)狀況作為參考因素，但這種單一考量模式，不恰當(dāng)?shù)囊l(fā)了“劫富濟(jì)貧”的擔(dān)憂。楊代雄：《一般侵權(quán)行為的無過錯(cuò)損失分擔(dān)責(zé)任——對“無過錯(cuò)即無責(zé)任”的質(zhì)疑及對“公平責(zé)任原則”的改造》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2010年第3期，第106頁。因而，在未來立法中沒有必要強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格根據(jù)“財(cái)產(chǎn)狀況”來確定責(zé)任，而應(yīng)當(dāng)采用相對較為彈性的規(guī)定，交由司法實(shí)踐來發(fā)展，根據(jù)經(jīng)濟(jì)狀況、法益遭受損害的嚴(yán)重程度、其他要件的充足程度和社會(huì)穩(wěn)定等“實(shí)際情況”，甚至公平責(zé)任條款所承載的功能屬性，來確定具體的補(bǔ)償責(zé)任。

而在具體的列舉的規(guī)定上，也應(yīng)當(dāng)從侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件上進(jìn)行展開。首先，從過錯(cuò)角度，在責(zé)任能力欠缺和行為能力人無意識(shí)狀態(tài)下時(shí)，行為人在客觀上具備了過錯(cuò)的外部特征，僅僅是內(nèi)部識(shí)別能力的欠缺，導(dǎo)致過錯(cuò)不構(gòu)成，因而行為人在形式上可以評價(jià)為過錯(cuò)而在實(shí)質(zhì)上過錯(cuò)要件欠缺，此時(shí)公平責(zé)任具有適用的正當(dāng)性和可能性。在司法實(shí)踐中，存在著向公平責(zé)任條款逃逸的傾向，許多本應(yīng)該適用過錯(cuò)責(zé)任的案件，被不恰當(dāng)?shù)倪m用公平責(zé)任，具體如共同飲酒的案件，可參見甘肅省天水市中級人民法院（2016）甘05民終107號(hào)民事判決書，有的法院則在一審的基礎(chǔ)上修正了公平責(zé)任的錯(cuò)誤判決，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用過錯(cuò)責(zé)任，可參見遼寧省鐵嶺市中級人民法院（2017）遼12民終363號(hào)民事判決書。我國也有學(xué)者在討論體育比賽侵權(quán)之時(shí)，認(rèn)為公平責(zé)任被不恰當(dāng)?shù)氖褂?，有褫奪過錯(cuò)責(zé)任案件的嫌疑，柯偉才：《公平責(zé)任之反思——以羽毛球運(yùn)動(dòng)員之間的意外傷害案件為例》，《武漢體育學(xué)院學(xué)報(bào)》2017年第6期，第38頁?！肚謾?quán)責(zé)任法》第32條第2款和第33條即是該種規(guī)定，《侵權(quán)責(zé)任法》第24條在某種意義上只是該種類型的抽象規(guī)定。其次，從因果關(guān)系角度，雖然加害行為和損害之間的因果關(guān)系難以具體確定，但是行為和損害之間具備一般化的因果律，如果因果關(guān)系能夠通過概率性進(jìn)行確定，或者說從保護(hù)受害人的角度出發(fā)，法律進(jìn)行了例外性的規(guī)定，此時(shí)公平責(zé)任能夠被正當(dāng)化?！肚謾?quán)責(zé)任法》第37條第2款、第40條，以及“生存機(jī)會(huì)喪失案型”和“DES-市場份額責(zé)任案型”即是該種規(guī)定。再次，從違法性阻卻角度，緊急避險(xiǎn)在客觀上具備了侵權(quán)行為構(gòu)成的一切外觀特征，但是因?yàn)槔婧饬康目紤]，為了保障行為人的自由，而認(rèn)為緊急避險(xiǎn)具有違法性阻卻的功能，但是應(yīng)當(dāng)在受害人和行為人之間進(jìn)行衡平保護(hù)，所以有必要引入公平責(zé)任條款，《侵權(quán)責(zé)任法》第31條即為該種規(guī)定。但是自甘冒險(xiǎn)行為的違法性阻卻源于民事主體的共同意愿，因而沒有必要引入公平責(zé)任，體育競賽中受害人遭受重大損害的極端情形應(yīng)當(dāng)有賴于保險(xiǎn)業(yè)的發(fā)展來。最后，從加害行為角度，出于公法功能對私法的介入，雖然某些行為難以被評價(jià)為加害行為，但是因?yàn)閲覍δ承┬袨榈奶岢?，以及國家為了保障無辜的受害者，因而即便行為人不存在加害行為，或者加害行為不確定的情況下，在法律規(guī)定的情況下，依然可以引入公平責(zé)任，正當(dāng)化補(bǔ)償責(zé)任，《侵權(quán)責(zé)任方法》第87條在一定程度上即是該種類型。

四?公平責(zé)任條款適用的具體展開

（一）過錯(cuò)要件欠缺

我國通說認(rèn)為，責(zé)任能力制度側(cè)重于保護(hù)無責(zé)任能力之人，從而忽視了對于受害人的保護(hù)，這與現(xiàn)代侵權(quán)法保護(hù)受害人的理念相沖突，因此我國侵權(quán)法中無需責(zé)任能力制度。王勝明主編：《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法釋義》，北京：法律出版社，2013年，第180頁。但是放棄責(zé)任能力制度，在實(shí)踐操作中可能會(huì)導(dǎo)致兩個(gè)極端，一個(gè)極端是認(rèn)為所有的不完全民事行為能力人都不具有責(zé)任能力，另一個(gè)極端則是認(rèn)為所有的不完全民事行為能力人都具有責(zé)任能力。上述兩種觀點(diǎn)都存在不恰當(dāng)之處，前者不利于對受害人合法權(quán)益的保護(hù)，在不完全民事行為能力人具有識(shí)別能力之時(shí)，仍然無視受害人利益平衡，后者則不利于對不完全民事行為能力人行為自由的保障，甚至與憲法保護(hù)未成年人的法價(jià)值相沖突。為了調(diào)和我國責(zé)任能力制度缺失帶來的問題，學(xué)者們進(jìn)行了多維度嘗試，解釋論上較為可行的方法是將責(zé)任能力所具有的功能融入行為人過錯(cuò)的判斷之中，如果操作恰當(dāng)?shù)脑?，過錯(cuò)概念可以起到無固定年齡界限的責(zé)任能力制度所具備的功能。金可可、胡堅(jiān)明：《不完全行為能力人侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成之檢討》，《法學(xué)研究》2012年第5期，第112頁。因而針對不完全民事行為能力人，如果在個(gè)案中被認(rèn)定為具有識(shí)別能力，主觀可以評價(jià)為過錯(cuò)之時(shí)，直接應(yīng)當(dāng)根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第6條過錯(cuò)責(zé)任原則進(jìn)行歸責(zé)。如果在個(gè)案中認(rèn)定不完全民事行為能力人，不具有識(shí)別能力，雖然在客觀上具有加害行為，但是不能被評價(jià)為過錯(cuò)之時(shí)，不完全民事行為能力人不能根據(jù)傳統(tǒng)的過錯(cuò)責(zé)任原則承擔(dān)責(zé)任。不過較為窘迫的是，即便如此操作，在某些特殊的案型中，尤其是受害人遭受重大損失并陷入窮困情勢，而不完全民事行為能力人又具有承擔(dān)責(zé)任的財(cái)產(chǎn)能力之時(shí)，如果不讓那些不具有識(shí)別能力因而不構(gòu)成過錯(cuò)的不完全民事行為能力人承擔(dān)責(zé)任，反而會(huì)在法價(jià)值上有失公允。各國法律針對這一特殊問題，都在侵權(quán)法領(lǐng)域給予了積極的回應(yīng)，以求能化解上述矛盾。

具體到我國侵權(quán)法中不完全民事行為能力人侵權(quán)的具體規(guī)定，《侵權(quán)責(zé)任法》第32條規(guī)定：“（1）無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。監(jiān)護(hù)人盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可以減輕其侵權(quán)責(zé)任。（2）有財(cái)產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財(cái)產(chǎn)中支付賠償費(fèi)用。不足部分，由監(jiān)護(hù)人賠償?！彪m然針對該條在解釋論上存在“并列關(guān)系說”和“主從關(guān)系說”，但是這兩種學(xué)說在一定程度上都無法兼顧受害人的利益，因而越來越多的學(xué)者主張引入公平責(zé)任的觀點(diǎn)。我國持“并列關(guān)系說”觀點(diǎn)的論述可參見楊立新：《侵權(quán)責(zé)任法（第二版）》，北京：法律出版社，2012年，第232頁;持“主從關(guān)系說”觀點(diǎn)的論述可參見陳幫鋒：《論監(jiān)護(hù)人責(zé)任<侵權(quán)責(zé)任法>第32條的破解》，《中外法學(xué)》2011年第1期，第96頁。按照新近理論的觀點(diǎn)，監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人是否構(gòu)成侵權(quán)應(yīng)當(dāng)獨(dú)立判斷，從第32條第1款的規(guī)定可以看出，如果監(jiān)護(hù)人盡到監(jiān)護(hù)職責(zé)，請求減輕侵權(quán)責(zé)任時(shí)，而不完全民事行為能力人在個(gè)案判斷中，又被認(rèn)為不具備過錯(cuò)能力之時(shí)，受害人又不能向被監(jiān)護(hù)人主張侵權(quán)責(zé)任，監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人都不構(gòu)成侵權(quán)，此時(shí)受害人權(quán)益很可能無法得到恰當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)。為了有效彌補(bǔ)上述條文救濟(jì)上的漏洞，第32條在第1款的基礎(chǔ)上還規(guī)定了第2款。在解釋論上，第32條第2款與第32條第1款不是并行規(guī)定，第2款應(yīng)當(dāng)是第1款邏輯的必然延伸，是在特定情況下對第1款的補(bǔ)充。朱廣新：《被監(jiān)護(hù)人致人損害的侵權(quán)責(zé)任配置——<侵權(quán)責(zé)任法>第32條的體系解釋》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2011年第6期，第19頁?！肚謾?quán)責(zé)任法》第32條第2款之所以讓沒有過錯(cuò)能力的不完全民事行為能力人從本人財(cái)產(chǎn)中支付賠償費(fèi)用，其是因?yàn)樘囟ò感椭泄骄葷?jì)受害人的需要，該種“支付賠償費(fèi)用”實(shí)際一種獨(dú)立的責(zé)任。該種獨(dú)立責(zé)任，是在不完全民事行為能力人在客觀上構(gòu)成侵權(quán)，僅僅是因?yàn)樽R(shí)別能力的問題，而不符合主觀過錯(cuò)要件，因而不構(gòu)成侵權(quán)，無需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任之時(shí)，為了衡平?jīng)]有識(shí)別能力的不完全民事行為能力人和受害人的利益，而衍生出的基于分配正義的民事責(zé)任。因而，《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第2款中規(guī)定有財(cái)產(chǎn)的不完全民事行為能力人應(yīng)當(dāng)進(jìn)行賠償，實(shí)際上即是考慮財(cái)產(chǎn)狀況的公平責(zé)任具體條款。馮德淦：《被監(jiān)護(hù)人致人損害侵權(quán)解釋論研究》，《華僑大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2019年第1期，第109頁。

同樣的道理，針對完全民事行為能力人在暫時(shí)沒有意識(shí)或者失去控制狀態(tài)下，造成他人損害的，《侵權(quán)責(zé)任法》第33條也認(rèn)為，如果行為人沒有過錯(cuò)的，根據(jù)行為人的經(jīng)濟(jì)狀況對受害人適當(dāng)補(bǔ)償。暫時(shí)沒有意識(shí)或者失去控制狀態(tài)的完全民事行為能力人，從客觀角度來看，按照一般理性人的標(biāo)準(zhǔn)而言，其實(shí)施的行為屬于加害行為，具備客觀過錯(cuò)的要素，但是由于其暫時(shí)性喪失識(shí)別能力，因而不能從主客觀統(tǒng)一的角度評價(jià)為過錯(cuò)，無法通過過錯(cuò)責(zé)任進(jìn)行歸責(zé)。但是需要注意的是，此時(shí)損害仍然是行為人所引起的，從客觀角度而言，其完全可以評價(jià)為侵權(quán)行為，因此在特定的情形下，諸如加害人具有經(jīng)濟(jì)能力，而受害人陷入窘困之境，以及受害人法益遭受侵害的嚴(yán)重性等，如果僅讓受害人自己承擔(dān)所有的損失，在法價(jià)值上難謂公允。而如果不區(qū)分具體情況，讓行為人對所有的損害承擔(dān)賠償責(zé)任，似乎完全不顧行為人的行為自由，一定程度上淪為結(jié)果責(zé)任，同樣也有失偏頗。正是考慮到這一點(diǎn)，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第33條規(guī)定應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人的經(jīng)濟(jì)狀況，對受害人給予適當(dāng)補(bǔ)償。該條也是過錯(cuò)要件欠缺下，考慮具體財(cái)產(chǎn)狀況的公平責(zé)任具體條款。

（二）因果關(guān)系不明

傳統(tǒng)理論在損害賠償?shù)拇_定上采用完全賠償原則，如果受害人想要得到救濟(jì)必須證明滿足事實(shí)層面的因果關(guān)系和法律層面的因果關(guān)系。但是隨著社會(huì)的發(fā)展，并非所有的案件都可以查清因果關(guān)系，在許多案件中加害人和損害之間的關(guān)系只能通過一定的比例來衡量。傳統(tǒng)理論為了化解因果關(guān)系完全不明或者因果關(guān)系概率性案件帶來的證據(jù)層面的困境，原則上會(huì)基于價(jià)值衡量的方法，從保護(hù)受害人的角度，在特定的案型之中，將證明責(zé)任倒置給加害人，以此來推定因果關(guān)系成立。Wagner.MüKoBGB，C.H.Beck München，2017，§830 Rn.46.該種方法，在傳統(tǒng)的“打架斗毆型”案件中尚能恰當(dāng)?shù)奶幚砑m紛，因?yàn)槊總€(gè)行為都有現(xiàn)實(shí)的權(quán)益侵害性，將證明責(zé)任倒置給行為人，在法價(jià)值上相對較為合理。但是如果針對行為人不作為案件和現(xiàn)代科學(xué)性案件諸如“生存機(jī)會(huì)喪失案型”和“DES-市場份額責(zé)任案型”，行為人的權(quán)益侵害不具有現(xiàn)實(shí)性，或者因果關(guān)系在證明上雖然難以達(dá)到蓋然性，但可以用概率進(jìn)行計(jì)算之時(shí)，依然采用因果關(guān)系全有或者全無的方式，就顯得極為不恰當(dāng)了。

1.針對不作為侵權(quán)造成的因果關(guān)系問題?！肚謾?quán)責(zé)任法》第37條第2款規(guī)定：“因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任;管理人或者組織者未盡到安全保障義務(wù)的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任?！比绻J(rèn)為不作為的安全保障義務(wù)人和損害之間具有因果關(guān)系，也就是說如果安全保障義務(wù)人盡到保護(hù)義務(wù)，損害就不會(huì)發(fā)生，此時(shí)介入的第三人和不作為的安全保障義務(wù)人和損害之間構(gòu)成“共同因果關(guān)系”，第三人和安全保障義務(wù)人與損害之間都符合條件說，缺少任何一個(gè)行為人的加害行為，損害都不會(huì)發(fā)生。因而“第三人介入型安全保障義務(wù)案型”在構(gòu)成要件角度上，完全也符合《侵權(quán)責(zé)任法》第12條針對無意思多數(shù)人侵權(quán)“共同因果關(guān)系”案型。但是從法效果角度來看，第37條第2款規(guī)定的是相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任，而第12條規(guī)定的是各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，即為我國學(xué)理上所稱的按份責(zé)任。對比補(bǔ)充責(zé)任和按份責(zé)任，不難發(fā)現(xiàn)，安全保障義務(wù)主體一般均為經(jīng)營性場所，其具備較高的責(zé)任承擔(dān)能力，但是補(bǔ)充責(zé)任具有后順位性，相較于按份責(zé)任在一定程度上給受害人增加了主張權(quán)利的難度。此外，“第三人介入型安全保障義務(wù)案型”在司法實(shí)踐中，已經(jīng)在適用范圍上進(jìn)行了擴(kuò)張，并不總是局限于“第三人故意+安全保障義務(wù)人過失”，在某些“第三人過失+安全保障義務(wù)人過失”的案件中，也被不斷援引，在“第三人過失+安全保障義務(wù)人過失”案件中，第三人雖然引起了損害，但是其過錯(cuò)的評價(jià)未必一定高于安全保障義務(wù)人，補(bǔ)充責(zé)任的法效果造成了對介入第三人不利的后果，在法價(jià)值上有失公允。如在司法實(shí)踐中，第三人過失和被介入人過失的結(jié)合之時(shí)，具體案例如重慶市第二中級人民法院（2012）渝二中法民終字第1276號(hào)民事判決書、沈陽市中級人民法院（2017）遼01民終2132號(hào)民事判決書，此時(shí)很難說介入第三人的過錯(cuò)評價(jià)要高于安全保障義務(wù)人的過錯(cuò)評價(jià)。

為了恰當(dāng)?shù)慕鉀Q《侵權(quán)責(zé)任法》第37條第2款和第12條法效果上適用的矛盾，我國有學(xué)者主張，應(yīng)當(dāng)將安全保障義務(wù)人和損害之間事實(shí)因果關(guān)系清楚的案件，歸還給《侵權(quán)責(zé)任法》第12條進(jìn)行規(guī)制。馮德淦：《<侵權(quán)責(zé)任法>第12條適用范圍之厘定》，《法治研究》2018年第5期，第86頁。第37條第2款應(yīng)當(dāng)解決的是那些不能夠借助第12條進(jìn)行規(guī)制的“第三人介入型安全保障義務(wù)案型”，也就是說在安全保障義務(wù)人未盡到安全保障義務(wù)和損害之間因果關(guān)系不明的案件，即無法確定安全保障義務(wù)人盡到安全保障義務(wù)是否能一定夠避免損害的發(fā)生。此時(shí)考慮到安全保障義務(wù)人主體的特殊性，及安全保障義務(wù)對于維系社會(huì)和諧的價(jià)值，侵權(quán)法附加給安全保障義務(wù)人較強(qiáng)層次的義務(wù)，從而使得按照傳統(tǒng)理論無法查明因果關(guān)系的案件，維系因果關(guān)系的成立，以此讓安全保障義務(wù)人承擔(dān)后順位相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。馮玨：《安全保障義務(wù)與不作為侵權(quán)》，《法學(xué)研究》2009年第4期，第69頁。因而之所以讓安全保障義務(wù)人承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任，是因?yàn)閺淖C據(jù)層面本來無法讓安全保障義務(wù)人承擔(dān)責(zé)任，但是出于義務(wù)的特殊性及法價(jià)值的考量，讓安全保障義務(wù)人承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，該種責(zé)任相較于定位為矯正正義的侵權(quán)責(zé)任具有補(bǔ)充的性質(zhì)，是分配正義在侵權(quán)法中具體化表現(xiàn)。該種相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任在理論基礎(chǔ)上，是讓本來從證據(jù)層面無法證明因果關(guān)系的行為人承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，此種補(bǔ)充責(zé)任應(yīng)當(dāng)定位為因果關(guān)系不明型公平責(zé)任。司法實(shí)踐中有判決認(rèn)為按照傳統(tǒng)理論因果關(guān)系不成立，但是基于特殊考量而適用公平責(zé)任，如天津高級人民法院（2014）津高民申字第0592 號(hào)裁定書中表述為：“在二者不具有因果關(guān)系的情形下，如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)有侵犯患者或家屬知情權(quán)等不當(dāng)行為的，人民法院應(yīng)當(dāng)適用公平責(zé)任原則，判決醫(yī)療機(jī)構(gòu)對患者或其家屬進(jìn)行一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?！庇械呐袥Q則直接認(rèn)為沒有違反安全保障義務(wù)也可以適用公平責(zé)任，其核心要義還是在因果關(guān)系上放低了要求。參見云南省昆明市盤龍區(qū)人民法院（2012）盤法民一初字第115號(hào)民事判決書。

2.針對現(xiàn)代科學(xué)性案件造成的因果關(guān)系問題。自20世紀(jì)80年代美國著名的法學(xué)教授Joseph King提出了“生存機(jī)會(huì)喪失理論”和美國加利福尼亞法院在Sindell v.?Abbotts Laboratories案例中所確立的“DES-市場份額責(zé)任”。各國理論和實(shí)務(wù)對傳統(tǒng)的完全賠償原則進(jìn)行了強(qiáng)烈的反思，繼而認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在一定層面上引入比例責(zé)任。為了應(yīng)對傳統(tǒng)理論的弊端，在實(shí)證法上引入比例責(zé)任，各國學(xué)者都對本國具體條文的解釋論展開了研究。德國學(xué)者主張結(jié)合《德國民法典》第830條第1款第2句和《德國民事訴訟法》第287條構(gòu)建比例責(zé)任理論，并且將之推廣到大規(guī)模產(chǎn)品侵權(quán)等領(lǐng)域。Wagner.MüKoBGB，C.H.Beck München，2017，§830 Rn.67.《瑞士債務(wù)法》第43條第1款對損害額酌定制度進(jìn)行了規(guī)定，認(rèn)為法官可以對損害的規(guī)模進(jìn)行確定。Roberto，Schweizerisches Haftpflichtrecht，Zürich：Schulthess，2002，Rn.838.奧地利損害賠償法草案也采納了比例責(zé)任的模式，認(rèn)為“存在多個(gè)可能造成損害發(fā)生的原因，依據(jù)歸責(zé)事由的程度、因果關(guān)系的蓋然性，由可能引發(fā)該損害的數(shù)人按比例承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！盵奧地利]海爾穆特·庫齊奧：《替代因果關(guān)系問題的解決路徑》，朱巖、張玉東譯，《中外法學(xué)》2009年第5期，第674頁。雖然各國學(xué)者會(huì)結(jié)合過錯(cuò)程度、歸責(zé)事由對比例責(zé)任展開論述，但實(shí)際上由于過錯(cuò)中的可預(yù)見性和因果關(guān)系中的相當(dāng)性的聯(lián)通性，所有的著力點(diǎn)都可以在因果關(guān)系層面展開。在特殊案件中，通過對傳統(tǒng)因果關(guān)系理論的突破，適時(shí)的引入比例責(zé)任。我國實(shí)證法上并沒有類似《德國民事訴訟法》第287條和《瑞士債務(wù)法》第43條第1款程序法或者實(shí)體法上賦予法官損害確定的規(guī)定，因而無法在解釋論層面向德國法和瑞士法靠攏。但是需要注意的是，即使許多學(xué)者主張適用比例責(zé)任，也認(rèn)為如果達(dá)到因果關(guān)系相當(dāng)性之時(shí)，仍然應(yīng)當(dāng)全部賠償，而無需適用比例責(zé)任。陳聰富：《因果關(guān)系與損害賠償》，北京：北京大學(xué)出版社，2006年，第204頁。因此，比例責(zé)任最為核心的功能就是，讓那些按照傳統(tǒng)理論本來無法滿足因果關(guān)系蓋然性標(biāo)準(zhǔn)案件中的受害人，能夠獲得恰如其分的救濟(jì)，而該種思維正是我國公平責(zé)任條款所承載的“讓根據(jù)傳統(tǒng)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成得不到救濟(jì)的受害人，能夠得到適當(dāng)補(bǔ)償或者對損失進(jìn)行分擔(dān)”使命，我國司法實(shí)踐中也不乏相關(guān)判決，針對新型侵權(quán)因果關(guān)系的判定放寬了標(biāo)準(zhǔn)，引入損失分擔(dān)規(guī)則。有的判決則認(rèn)為因果關(guān)系層面可以引入公平責(zé)任，如山東省淄博市中級人民法院（2012）淄民再終字第76號(hào)民事判決書就認(rèn)為“原告的腎損害結(jié)果與服用含關(guān)木通成分的龍膽瀉肝丸具有一定的因果關(guān)系”，以此認(rèn)為可以導(dǎo)出公平責(zé)任。雖然在表述上仍然回到了沒有過錯(cuò)，但是價(jià)值的論證上是通過因?yàn)殛P(guān)系的薄弱而引出公平責(zé)任。因而，在解釋論視野下，完全可以利用公平責(zé)任條款，例外的構(gòu)建我國概率因果關(guān)系理論，完善“全有全無”的完全賠償原則。

（三）違法性的阻卻

只有某人自己或他應(yīng)為其負(fù)責(zé)的人（his sphere）造成他人損害的，他才會(huì)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。然而，單純的依靠因果關(guān)系還不能直接推導(dǎo)出引起損害的行為人需要承擔(dān)責(zé)任，因?yàn)槊總€(gè)人原則上需要承受自己所遭受的損害。[奧地利]考茨歐主編：《侵權(quán)法的統(tǒng)一：違法性》，張家勇譯，北京：法律出版社，2009年，第11頁。因此，如果要讓引起損害的行為人承擔(dān)賠償責(zé)任，還需要具有歸責(zé)基礎(chǔ)，而違法性就構(gòu)成其中一項(xiàng)重要的要素。但是理論上還有一些行為，諸如緊急避險(xiǎn)和正當(dāng)防衛(wèi)，它們能夠阻卻加害行為的違法性，從而使得行為人無需為損害承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法（第二版）》，北京：法律出版社，2015年，第294頁。因而面對權(quán)益侵害行為或者自然危險(xiǎn)，行為人實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)或者緊急避險(xiǎn)，因?yàn)槠渌鶎?shí)施的行為并不具有違法性，原則上無需承擔(dān)責(zé)任。然而緊急避險(xiǎn)又分為防御型緊急避險(xiǎn)和攻擊型緊急避險(xiǎn)，我國《民法總則》雖然未對兩者進(jìn)行區(qū)分規(guī)定，但是在理論上仍然遵循上述劃分。在防御型緊急避險(xiǎn)中，受害人一般就是險(xiǎn)情的制造者，因而除非避險(xiǎn)人避險(xiǎn)過當(dāng)，從而需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，否則只要是正常的避險(xiǎn)行為造成損害的，避險(xiǎn)人并不需要承擔(dān)任何責(zé)任。而在攻擊型緊急避險(xiǎn)中，如果存在危險(xiǎn)的制造人，根據(jù)《民法總則》第182條和《侵權(quán)責(zé)任法》第31條的規(guī)定，受害人有權(quán)要求引發(fā)險(xiǎn)情的人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，如果險(xiǎn)情不是認(rèn)為引起的，而是由于自然原因引起的，受害人人身或者財(cái)產(chǎn)權(quán)益遭受損失的，有權(quán)要求避險(xiǎn)人給予適當(dāng)賠償。

從侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的角度來看，在必要限度內(nèi)的緊急避險(xiǎn)，即使是自然原因引起的，因?yàn)榫o急避險(xiǎn)屬于違法性阻卻事由，因而避險(xiǎn)人并不構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任。這也正如我國《民法總則》和《侵權(quán)責(zé)任法》所表述的那樣，“緊急避險(xiǎn)人不承擔(dān)民事責(zé)任”，該種不承擔(dān)的“民事責(zé)任”即為侵權(quán)責(zé)任。但是從侵權(quán)客觀構(gòu)成角度來看，避險(xiǎn)人有意識(shí)的實(shí)施了避險(xiǎn)行為，給受害人造成了財(cái)產(chǎn)損害，兩者之間具有確定的因果關(guān)系，因此從構(gòu)成要件角度，其具備一般的侵權(quán)構(gòu)成框架。但是由于侵權(quán)法為了更好的保護(hù)行為人的行為自由，在權(quán)益衡量之后，賦予避險(xiǎn)人以行為自由，以此來賦予行為人緊急情況下趨利避害的權(quán)利，從而認(rèn)為緊急避險(xiǎn)具有違法性阻卻的功能。以此來看，自然狀態(tài)下的緊急避險(xiǎn)制度，又陷入了一個(gè)兩難的境地，讓避險(xiǎn)人根據(jù)歸責(zé)原則承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任固然不妥，但是在特定的情形下，讓受害人自己承受所有的損失，似乎也不太合理。出于公平的考量，立法者沒有完全免除避險(xiǎn)人補(bǔ)償義務(wù)，但同時(shí)也認(rèn)為該種補(bǔ)償義務(wù)不是傳統(tǒng)過錯(cuò)責(zé)任和嚴(yán)格責(zé)任下的侵權(quán)責(zé)任，應(yīng)當(dāng)定性為犧牲責(zé)任予以救濟(jì)，從侵權(quán)責(zé)任法角度，結(jié)合犧牲責(zé)任的本質(zhì)來看，犧牲責(zé)任仍是基于公平衡量下的適當(dāng)補(bǔ)償責(zé)任。因而緊急避險(xiǎn)條款中的適當(dāng)補(bǔ)償規(guī)定，是在行為人具有違法性阻卻事由下的折中性責(zé)任，當(dāng)然可以看做是公平責(zé)任條款的具體應(yīng)用。此外，還需要注意的是，在有引發(fā)險(xiǎn)情的人之時(shí)，如果引發(fā)險(xiǎn)情之人無力承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，雖然《民法總則》第182條和《侵權(quán)責(zé)任法》第31條并未規(guī)定適當(dāng)補(bǔ)償，但是在特定案型之中，如果法價(jià)值有需要之時(shí)，亦有公平責(zé)任的適用空間。

接下來需要分析的問題是，是否所有的具有違法性阻卻事由的侵權(quán)案件，都可以適用公平責(zé)任呢？筆者認(rèn)為答案可能是否定的。侵權(quán)法中的違法性阻卻事由，主要可以分為兩類，一類是為了保護(hù)民事主體的行為自由而設(shè)置的，一類則是基于民事主體的共同意愿而產(chǎn)生的。前者最典型的代表就是緊急避險(xiǎn)行為，后者最典型的代表則是自甘冒險(xiǎn)行為。就為了保護(hù)民事主體行為自由而設(shè)置的違法性阻卻條款而言，如果受害人自己在侵權(quán)損害案件中并沒有過錯(cuò)，法律出于價(jià)值權(quán)衡的考量，認(rèn)為實(shí)施加害行為的侵權(quán)人不構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任，那么從衡平的角度來看，侵權(quán)法設(shè)置公平責(zé)任來給予受害人補(bǔ)償，符合侵權(quán)法行為自由和權(quán)利保護(hù)的要求。針對民事主體共同意愿而產(chǎn)生的違法性阻卻情形，最為典型的案件就是自甘冒險(xiǎn)行為，在司法實(shí)踐中比較常見的是體育比賽致害，就體育比賽致害是否適用公平責(zé)任，我國理論界和實(shí)務(wù)界存在一定的爭論，同案不同判現(xiàn)象也較為常見。司法實(shí)踐中針對自甘風(fēng)險(xiǎn)的體育競賽行為，有的法院為了衡平當(dāng)事人利益主張引入公平責(zé)任，如遼寧省沈陽市中級人民法院（2016）遼01民終4875號(hào)民事判決書、內(nèi)蒙古自治區(qū)阿拉善盟中級人民法院（2016）內(nèi)29民終483號(hào)民事判決書，當(dāng)然也有的法院認(rèn)為體育競賽屬于自甘冒險(xiǎn)行為，主張不應(yīng)當(dāng)適用公平責(zé)任的，如重慶市沙坪壩區(qū)人民法院（2004）沙民初字第487號(hào)民事判決書、北京市高級人民法院（2016）京民申3808號(hào)民事裁定書等。自甘冒險(xiǎn)行為違法性阻卻的正當(dāng)性來源于行為人對可能發(fā)生損害的預(yù)見，并且自己愿意承擔(dān)可能發(fā)生的損害。該種違法性阻卻事由，并不是法律為了保護(hù)民事主體自由而設(shè)置的，其完全來源于行為人的主觀意愿，因而在私法層面并無引入公平責(zé)任來衡平當(dāng)事人利益的必要，這也正是許多民事判決否定自甘冒險(xiǎn)行為公平責(zé)任的原因。就筆者的統(tǒng)計(jì)而言，司法實(shí)踐中判決不承擔(dān)公平責(zé)任的案件仍然占到接近一半的比例，具體諸如上海市第二中級人民法院（2015）滬二中民一（民）終字第2353號(hào)民事判決書、湖南省邵陽市中級人民法院（2017）湘05民終481號(hào)民事判決書和山東省聊城市中級人民法院（2016）魯15民終1747號(hào)民事判決書等。不過較為棘手的是體育比賽中受傷一方遭受重大損失之時(shí)，究竟該如何就行救濟(jì)的問題。就此而言，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)尋找超越侵權(quán)法的救濟(jì)方式，在現(xiàn)階段看來，較為恰當(dāng)?shù)姆绞竭€是有賴于保險(xiǎn)業(yè)的不斷發(fā)展。

（四）加害行為缺失

我國《侵權(quán)責(zé)任法》在立法之時(shí)，某些條文一直都存在著爭論，并且飽受詬病，如《侵權(quán)責(zé)任法》第87條“高空拋物條款”。為了應(yīng)對社會(huì)保險(xiǎn)不足的弊端，分擔(dān)舉證不能的受害人的損失，我國《侵權(quán)責(zé)任法》在第87條針對從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害情況下，如果可能的行為人不能舉證證明自己不可能實(shí)施加害行為，則應(yīng)當(dāng)對受害人給予補(bǔ)償。該條自立法之初，就一直以來存在較大的爭論，有學(xué)者認(rèn)為讓“可能的行為人”承擔(dān)“社會(huì)救助義務(wù)”，實(shí)屬行為推定，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第87條并不足取。周永坤：《高樓墜物案的法理分析——兼及主流法律論證方法批判》，《法學(xué)》2007年第5期，第48頁。有學(xué)者認(rèn)為之所以讓“可能的行為人”承擔(dān)責(zé)任，主要是法技術(shù)上的操作，“采取因果關(guān)系推定的方法，在無法舉證證明自己不可能實(shí)施現(xiàn)實(shí)侵權(quán)行為的情況下，推定所有其他人都與損害的發(fā)生具有法律上的因果聯(lián)系”。王利明：《拋擲物致人損害的責(zé)任》，《政法論壇》2006年第6期，第36頁。上述兩種觀點(diǎn)都存在一定的商榷之處，首先是因果關(guān)系推定說，從侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的角度而言，只有行為人具有加害行為之時(shí)，才能考慮因果關(guān)系是否存在，如果部分行為人可能都沒有實(shí)施加害行為，此時(shí)很難說是因果關(guān)系推定，其根源是行為推定下的因果關(guān)系推定，根本的還是行為推定，所以通過因果關(guān)系推定來推導(dǎo)出責(zé)任的承擔(dān)的論證并不合適。其次是行為推定說，該說主要是在立法論層面對《侵權(quán)責(zé)任法》第87條展開批判，認(rèn)為不恰當(dāng)?shù)囊肓恕靶袨橥贫ā保⑶矣袎嬋胫赀B立法的“社會(huì)連帶責(zé)任”的可能性。田士城：《<侵權(quán)責(zé)任法>之損害補(bǔ)償條款研究》，《學(xué)習(xí)論壇》2014年第2期，第75頁。但是需要注意的是，在我國社會(huì)保險(xiǎn)和國家救濟(jì)缺失之時(shí)，如果在受害人舉證不能之時(shí)，讓受害人承擔(dān)所有的損失，在我國法價(jià)值環(huán)境下，同樣難以讓人接受。因而，雖然行為推定說不斷否定《侵權(quán)責(zé)任法》第87條，主張讓物業(yè)管理公司或者國家來承擔(dān)責(zé)任，但是在思路設(shè)計(jì)和可行性推進(jìn)上仍然存在許多問題，并沒有取得實(shí)質(zhì)性進(jìn)展。

新近提交討論的《民法典各分編（草案）》第1030條延續(xù)了《侵權(quán)責(zé)任法》第87條的規(guī)定，因而在我國未來民法典中，如果不出意外的話，“高空拋物條款”仍然會(huì)出現(xiàn)在侵權(quán)責(zé)任編中。誠然在立法論層面，“高空拋物條款”面臨著諸多困境，但是如何在解釋論上正當(dāng)化“高空拋物條款”，可能才是當(dāng)下理論研究的重點(diǎn)。無論是從過錯(cuò)責(zé)任原則還是嚴(yán)格責(zé)任原則進(jìn)行分析，因?yàn)椤案呖諕佄飾l款”缺少加害行為要件，因此都無法被證成。但從法律所應(yīng)當(dāng)達(dá)到的社會(huì)效果角度來看，似乎讓受害人在舉證不能的情況下承擔(dān)損失，難以彰顯法律救濟(jì)的功能。為了化解上述侵權(quán)法救濟(jì)上的困境，我國法律傳統(tǒng)中一直有讓潛在的加害人承擔(dān)責(zé)任的傾向，雖然該種做法飽受爭議，但是儼然已經(jīng)為立法和司法所接受。為了在理論上恰當(dāng)?shù)慕忉屧摲N做法，可能的解釋路徑只有公平責(zé)任，而且該種公平責(zé)任是不同于其他條文的公平責(zé)任，其已經(jīng)脫離私法層面，上升至公法層面，讓可能的行為人承擔(dān)起社會(huì)救濟(jì)的職能。因而《侵權(quán)責(zé)任法》第87條在適用之時(shí)，應(yīng)當(dāng)持謹(jǐn)慎態(tài)度，法官應(yīng)盡量督促受害人和可能的行為人進(jìn)行舉證，只有在完全舉證不能的情況下，才能有可能的行為人給予補(bǔ)償。該種補(bǔ)償不是全部賠償，只是在綜合考量各方面因素情況下的公平責(zé)任。以此來看，“高空拋物條款”雖然飽受學(xué)界詬病，但是如果未來立法繼續(xù)堅(jiān)持的話，正當(dāng)化的理論根基可能只有利用公平責(zé)任，淡化侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成行為要件的現(xiàn)實(shí)性標(biāo)準(zhǔn)。

五?評《民法典各分編（草案）》

上文以實(shí)然為出發(fā)點(diǎn)，結(jié)合應(yīng)然的角度，對我國公平責(zé)任條款予以了闡釋。在新近的民法典編撰過程中，相關(guān)草案也對公平責(zé)任條款予以規(guī)定，但是較之于《侵權(quán)責(zé)任法》中的規(guī)定，仍然有一些細(xì)節(jié)性的調(diào)整?！睹穹ǖ涓鞣志帲ú莅福返?62條規(guī)定：“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯(cuò)的，可以依照法律的規(guī)定，由雙方分擔(dān)損失?！币?yàn)槊穹ǖ洳莅傅诙螌徸h之時(shí)，并沒有對該條進(jìn)行改變，相關(guān)條文草案以2018年8月27日提請第十三屆全國人大常委會(huì)第五次會(huì)議審議的《民法典各分編（草案）》為準(zhǔn)。相較于《侵權(quán)責(zé)任法》第24條，在定位上并沒有本質(zhì)差異，但是在文義上，卻將“可以根據(jù)實(shí)際情況”調(diào)整為“可以依照法律的規(guī)定”。

從立法史的角度進(jìn)行考察，《侵權(quán)責(zé)任法》時(shí)代規(guī)定為“可以根據(jù)實(shí)際情況，由雙方分擔(dān)損失”，而《民法典各分編（草案）》規(guī)定為“可以依照法律規(guī)定，由雙方分擔(dān)損失”，因而至少在文義上來看，“實(shí)際情況”和“法律規(guī)定”所限定的對象均為損失的分擔(dān)。如果在該層面上進(jìn)行理解的話，《民法典各分編（草案）》第962條和《侵權(quán)責(zé)任法》第24條，在功能上并沒有實(shí)質(zhì)性的區(qū)別，僅僅是損失具體如何分擔(dān)上的差別，侵權(quán)法認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際情況，《民法典各分編（草案）》則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由法律來具體限定，前者將決定權(quán)完全交給法官，而后者則注重法律的明確規(guī)定。如果未來民法典采用《民法典各分編（草案）》第962條的規(guī)定，并且在該層面上理解第962條的話，《侵權(quán)責(zé)任法》第33條中“根據(jù)行為人的經(jīng)濟(jì)狀況”，就是法律規(guī)定的損失分擔(dān)的規(guī)則，以后立法還要不斷的對具體損失分擔(dān)的方法進(jìn)行明文規(guī)定。因而，如果采用這層理解的話，立法者對公平責(zé)任條款的構(gòu)造并無實(shí)質(zhì)性變化，仍然想將《民法典各分編（草案）》第962條打造成一般化的公平責(zé)任條款，但是其仍然會(huì)受制于過錯(cuò)要件層面的約束，無法承載起其他要件一般化的公平責(zé)任。

針對《民法典各分編（草案）》第962條，如果跳出歷史演變的視角，單獨(dú)審視該條文義表達(dá)，“可以依照法律的規(guī)定”似乎不是用來修飾“雙方分擔(dān)損失”，而是用來限定“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯(cuò)”案型的。如果按照該層來理解，不難發(fā)現(xiàn)《民法典各分編（草案）》第962條并沒有想作為能夠單獨(dú)使用的一般條款，只是為法律具體規(guī)定的那些“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯(cuò)”的案型，提供一個(gè)概括式的描述。因而該條即使仍想以一般條款的姿態(tài)出現(xiàn)在侵權(quán)責(zé)任編中，但是其適用范圍將會(huì)依賴其他具體的規(guī)定。因此從法律適用的角度來看，該條不能被單獨(dú)援引，只能在法律具體規(guī)定的情況下才能綜合使用。而《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第2款和第33條等具體條文，就是《民法典各分編（草案）》第962條所表述的“法律的規(guī)定”。因而，在該層面的理解下，《民法典各分編（草案）》第962條的適用范圍更加狹窄，不僅僅不能全面充當(dāng)所有侵權(quán)要件層面的公平責(zé)任一般條款，即便在過錯(cuò)要件領(lǐng)域，也依賴于其他法律的具體規(guī)定，才能得到援引。因而《民法典各分編（草案）》第962條在一定程度上限制了公平責(zé)任的適用范圍。

從法解釋學(xué)視角來看，《民法典各分編（草案）》第962條在文義表達(dá)上存在歧義，未來司法實(shí)踐中予以應(yīng)用之時(shí)，必然會(huì)帶來解釋論的爭論。從歷史延續(xù)的視角來看，第962條仍然未能跳出《侵權(quán)責(zé)任法》第24條在過錯(cuò)要件上的束縛，未能展現(xiàn)出作為一般條款所應(yīng)當(dāng)具有的規(guī)制力度。從功能主義角度來看，第962條根本無法承擔(dān)其我國侵權(quán)法所賦予它的重任，在對其他條文的解釋影響上，難以發(fā)揮調(diào)和的功能，未來民法典應(yīng)用之時(shí)，仍然會(huì)不斷的跳出該條的束縛，在解釋論上擴(kuò)大公平責(zé)任的適用范圍，這反而增加了條款適用的不確定性，以及無益的理論爭論。因此在未來民法典中，要么對一般化的公平責(zé)任條款不予規(guī)定，留待司法實(shí)踐通過判例不斷豐富公平責(zé)任，要么應(yīng)當(dāng)去除“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯(cuò)”這一唯一限制條件，引入侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成形式限定要件，多層面吸納公平責(zé)任。但是在具體適用之時(shí)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格貫徹對一般條款的適用限定方法，首先窮盡其他救濟(jì)途徑，只有無法根據(jù)過錯(cuò)責(zé)任和嚴(yán)格責(zé)任歸責(zé)的前提下才能予以適用。此外，除了較為特殊的因果關(guān)系層面的公平責(zé)任之外，其他要件層面的公平責(zé)任，仍然以法律規(guī)定為前提，在例外的情況下允許判例進(jìn)行發(fā)展。

Fair liability from the Perspective of the Composition of Tort Law

FENG De-gan

Abstract： There is a dispute about the scope of application of fair liability in tort law. The fair liability clause in comparative law is mainly presented in two aspects： one is the fair liability in the field of lack of liability， and the other is the fair liability in general clause. Chinese scholars mainly study whether the fair liability clause is a general clause and its specific application field. The existence of the fair liability clause has its necessity， which can make up for the defects inherent in the tort law， show the value of reason liability， open up the media of traditional tort and modern tort， and expand the relief scope of tort law. Compared with the debate on the theory of fair liability， the study of the application of fair liability is more valuable. The application of fair liability clause is mainly reflected in the supplement of certain infringement requirements， which are embodied in the types of lack of faulty elements， unclear causality， obstruction of illegality and the lack of injurious behavior. The first three types reflect the private law function of fair responsibility， while the lack of injuring behavior reflects the function of public law.

Keywords： fair liability; liability for tort; compilation of civil code