摘 要 投資者-國家爭端解決機制（Investor-to-State Dispute Settlement System，以下簡稱ISDS機制）自從其產(chǎn)生及運行以來，在解決國際投資爭端方面一直扮演著重要角色，但也顯露不少弊端。隨著關于改革ISDS機制的呼聲越來越高，國際社會中的意見分歧也愈發(fā)激烈。對此歐盟委員會的意見是放棄傳統(tǒng)的ISDS機制，以一種帶有上訴機制的國際投資法庭（International Court System，以下簡稱ICS）取而代之。ICS的建立是否能達成歐盟所預想達成的效果，是我們需要探討的問題之一。

關鍵詞 歐盟 投資法庭 ISDS機制

基金項目：受對外經(jīng)濟貿易大學國內外聯(lián)合培養(yǎng)研究生項目資助。

作者簡介：申啟慧，對外經(jīng)濟貿易大學。

中圖分類號：D99 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.09.271

一、ICS的建立

聯(lián)合國國際貿易法委員會（以下簡稱UNCITRAL）在報告中指出，現(xiàn)如今，ISDS機制正在遭遇著合法性危機（a legitimacy crisis），即現(xiàn)有的機制使得東道國面臨著額外的法律和財務風險，而這些風險通常在訂立國際投資協(xié)定時是不可預見的，且在一定情況下會造成對私人財產(chǎn)的明確侵權，使得東道國在外國直接投資方面事實上獲取不到任何利益。在爭端解決時給予外國投資者相較于本國投資者更多的權利，可能會造成政府的監(jiān)管寒冬（regu latory chill），影響其合法決策，導致仲裁裁決不一致，并在確保仲裁裁決透明度、選擇獨立仲裁員和保證程序正當方面有所欠缺。

為了解決這些問題，歐盟在深入討論對于國際投資協(xié)定（II As）改革的進程中，決定在“里斯本條約”賦予的新的能力范圍內，為保護在歐盟的投資推行和實施一種新的爭端解決機制——ICS。在自2014年開始的與美國進行跨大西洋貿易和投資伙伴關系（TTIP）談判的進程中，歐盟委員會（EC）逐漸確定了其在TTIP及今后的雙邊投資協(xié)定（BITs）和多邊協(xié)定[如北美自由貿易協(xié)定（NAFTA）或“能源憲章條約”（ECT））]中對ISDS機制的態(tài)度；在概念文件中提出將傳統(tǒng)制度從特設仲裁轉變?yōu)閲H投資法庭（‘from ad hoc arbitration towards an international investment court），以確保公正和獨立，尤其是保障會員國規(guī)范和實現(xiàn)合法政策目標的權利；參照WTO爭端解決機制建立一個上訴機構，并且明確指出“上訴權必須成為任何運作的司法或準司法制度的一部分?！?/p>

在2015年6月1日發(fā)布的蘭格報告（Lange Report）中，報告人針對ISDS機制的現(xiàn)存問題對歐盟委員會提出了一些建議，包括確保外國投資者以非歧視的方式得到對待，以一種新的制度來取代ISDS機制，以解決投資者與國家之間的爭端，以公開方式指定獨立專業(yè)的法官透明地處理案件，建立上訴機制，確保司法裁決的一致性，尊重歐盟法院和會員國的管轄權，確保公共政策目標不被私人利益所破壞等。

根據(jù)議會的建議，結合考慮若干成員國對ISDS機制的態(tài)度，歐盟委員會于2015年11月12日通過了關于設立“具有上訴機制的法庭制度”——國際投資法庭制度（ICS）的最后案文。至今為止，除了正在協(xié)商的TTIP，歐盟已經(jīng)在與加拿大簽訂的綜合性經(jīng)濟貿易協(xié)定[the EU-Canada Comprehensive Economic and Trade Agreement （CETA）]以及與越南簽訂的自由貿易協(xié)定（the EU-Vietnam FTA）中采用了ICS這種爭端解決模式，當然也并非所有協(xié)定都采用這種模式，如歐盟-新加坡FTA依然采用仲裁庭模式，拒絕接受帶有上訴機制的ICS。

二、ICS的運作

與傳統(tǒng)仲裁的一裁終局相比，ICS是一個兩級制的準常設法庭。它包含了初審法庭和上訴法庭。在爭端解決的處理上，ICS一定程度上借鑒了WTO的爭端解決機制。當投資者與東道國發(fā)生爭端時，由投資者提出磋商的要求，若90天內不能達成和解，投資者則可向投資法庭提出仲裁請求，主張違反條約規(guī)定的義務導致的損害賠償。

有條件依據(jù)條約對投資者的權利要求進行裁決的仲裁庭，是在條約生效后由條約所設立的委員會確定的。 根據(jù)歐盟的提議，投資法庭將由15人組成，其中5個來自歐盟成員國，5個來自條約締約國，5個來自第三國。在每一起案子中就按1：1：1來組成，主席與副主席則由來自第三國的國民擔任。 擔任投資法庭的法官還需要具備一些條件，一個必要的前提就是應當具有任職資格，以及具有解決糾紛所必須的國際法相關專業(yè)知識。

為確保投資法庭法官的獨立性，歐盟制定了許多特殊條款，其中包括法官不得與任何政府有聯(lián)系；不得就任何有關爭議事項從任何組織或政府采取指示；參閱國際律師協(xié)會關于國際仲裁利益沖突的準則，以遵守成員的獨立性等。 這些規(guī)定的初衷在于為了解決民眾對“所有仲裁員都有偏見”的看法，并確保投資法庭的獨立性，來避免現(xiàn)行制度中仲裁員由于其輔助專業(yè)活動而造成利益沖突的情形。

在初裁做出的90天內，一方可以提起上訴，上訴的理由不僅涵蓋了ICSID項下的規(guī)定，而且還包括了對法律適用、解釋的錯誤，以及對案件事實認識的錯誤。如果規(guī)定期限內無人上訴或上訴被駁回，那么臨時裁決最終生效，對雙方均有約束力，不得再上訴、更改或撤銷。

三、現(xiàn)行的ISDS機制面臨的困境以及ICS的解決辦法

（一）裁決的合法性和透明度問題

第一，臨時仲裁庭是否有足夠的權利去判斷一個國家行為的合法性，這個問題受到公眾的質疑。 第二，如果涉及到公共利益或者經(jīng)由雙方同意，仲裁的過程是被保密的，透明度問題一向被認為是傳統(tǒng)投資仲裁最需要改革的部分，脫胎于國際商事仲裁的諸多特點。然而，針對國際投資仲裁中一造為主權國家，而且關乎國家的公共利益和公共政策，假如仍依照保密原則行事，可能造成不公正的后果。第三，有的投資者利用第三國進行國籍籌劃，其唯一目的是為了享受國際投資協(xié)議的優(yōu)惠政策（例如避稅）。

（二）ISDS機制下裁決的不一致性和如何處理錯誤裁決

所謂裁決的不一致包含對相似條文的解釋和對案情判斷的不一致，這導致對條約解釋的不確定以及在未來案件中適用的不可預期。對于如何對待錯誤的裁決，見上述撤銷程序。另外，從ICSID公約52條可以看出不能基于實體問題撤銷裁決， 而且撤銷裁決也是由一個臨時的仲裁庭做出，這難免會影響裁決的公正性。

（三）仲裁員的任命

一方面，由于仲裁員是臨時任命的，本案的仲裁員很有可能在另案中擔任律師，便意味著仲裁活動可能與其參與的輔助活動產(chǎn)生利益沖突，導致不公正的結果；另一方面，“所有仲裁員都有偏見”的是目前國際社會存在的一種普遍看法，有一種質疑的聲音認為雙方都會指任偏袒各方的仲裁員。這也種非專職化的制度設計也導致了不正當激勵。

（四）仲裁的時間

除去撤銷程序外，ICSID案件的平均長度計算為從通知到最終裁決之間的3.6年，不同案件有較大差異。 平均計算，撤銷程序更是導致實體問題裁決的發(fā)布需要額外的二十六個月。 對比世貿組織的上訴程序不應超過六十天，最長不得超過九十天，這無異是一個漫長的過程，耗費著大量的司法資源。

相比較ICS的相關規(guī)定，仲裁庭必須在提出仲裁請求之后的18個月內發(fā)布臨時裁決書，若有延誤則需通過裁決言明原因.爭端當事人可以在其發(fā)布后的90天內對臨時裁決書提出上訴.上訴程序不得超過180天，除非上訴法庭通知爭議各方延誤的理由.在任何情況下，訴訟程序都不應超過270天。如果上訴法庭修改或撤銷原裁決，則案件發(fā)回重審，該法庭“應在收到上訴法庭報告后九十天內作出修訂后的裁決書”。這意味著在原則上任何程序自提出索賠之日起最多可持續(xù)2、5年。相比較ICSID，這一時間區(qū)間是相對合理的，并且不會帶來司法裁決不公或缺乏充分證據(jù)的風險。

（五）仲裁的成本

反對改革現(xiàn)行仲裁制度的主要論點之一是，若干擬議變更（例如設立上訴機制，第三方參與等）有增加訴訟費用的風險.此外，一項廣泛表達的指控反對現(xiàn)行制度的原因是，由于仲裁員是臨時任命的，并且每天都有工作，所以他們面臨著廣泛解釋其管轄權的壓力，以便最大限度地收取費用。

（六）第三方的參與問題

投資者與國家之間的仲裁受到批評的原因之一，就是并非所有可能與爭議結果相關的實體都被接納參與訴訟。為了解決這一問題，ICS的提案規(guī)定了更積極的其他第三方利益相關者的角色，以增加對過程合法性的認知。除允許無爭議一方參加條約（即投資者所在國）之外，法庭“應允許任何自然人或法人能夠對爭議的結果產(chǎn)生直接和現(xiàn)實利益（介入者）作為第三方介入”。這個介入者本身無法提出要求；干預必須“僅限于全部或部分支持爭端當事方之一所尋求的裁決”。此外，法庭有可能允許提交法庭之友簡報，例如非政府組織（NGO），民間社會代表，工業(yè)聯(lián)合會和工會。

這種第三方參與并不新奇：法庭之友簡報已經(jīng)在世貿組織和北美自由貿易協(xié)定（NAFTA）程序中被接納。根據(jù)“貿易法委員會透明度規(guī)則”，審議第三方提交材料屬于仲裁庭的權力范圍。 仲裁庭也可以允許，或者在與爭端各方進行磋商之后，甚至邀請非爭端方向條約提交的材料， 不需要爭端當事方達成合意，但仲裁庭應確保避免提交不會被等同于行使外交保護。

四、ICS的設立目標及可行性分析

根據(jù)歐洲議會于2015年7月8日批準向歐盟委員會提交關于TTIP談判的建議，以及歐盟委員會于2015年11月12日提案的建議，可以概括出ICS的設立目標主要包括以下幾方面：

一是維護國家監(jiān)管權。

二是確保通決策的一致性和可預測性。

三是給予政府對條約解釋的最終控制權。

四是更完全更強制的對仲裁程序透明度的保障。

五是防范挑選法院（forum shopping ）此類做法。

（一）國家監(jiān)管權力（States Regulatory Powers）

國家在基本公共利益上享有警察權力（police powers），排除因行使該類權利造成的賠償，但也有例外：第一，如果國家已作出具體承諾，第二，已簽訂了穩(wěn)定條款保障投資者利益，第三如果新規(guī)則是惡意，歧視性，違反比例原則的。那么投資者則可以要求賠償。

但也有人認為這是不可行的，如果國家對投資者做出的承諾和穩(wěn)定條款是不可變更的甚至不因相關立法而改變，這對一個國家而言顯然是不合理的。

（二）通過條約解釋增強決策的一致性和可預測性（Transparency of the Arbitration Process）

關于ISDS項下裁決不一致的問題，ICS對此提出了兩個解決辦法，第一是對實質性保護標準（如FET，MFN等）提設定嚴格的定義。第二是在ICS項下設立一個委員會來解釋條約。

但是委員會解釋這一方法也存在不少問題。首先委員會由締約國代表組成，他們做出的解釋很可能會更偏向當事國而不是投資者，其次是目前還不清楚委員會的解釋與Tribunal的解釋是否能保持一致的這個問題怎么解決。

（三）仲裁程序的透明度（Transparency of the Arbitration Process）

在如何保證仲裁程序的透明度上，ICS既采用UNCITRAL透明度規(guī)則，又通過個案中的程序性指令。UNCITRAL透明度規(guī)則相當詳細。在對提交仲裁的案件保密的前提下，它包括公布有關仲裁程序的信息和文件，包括命令，決定和裁決以及第三方和非爭議方在條約解釋問題上提交的材料，并且舉行公開的聽證會。

（四）對挑選法院等行為的預防（forum shopping）

在處理挑選法院這類問題上，ICS認定這是種權力濫用行為，將駁回投資者根據(jù)這種做法提出的索賠。最近作出的一項仲裁裁決中認為，“濫用權利是指行為人被禁止不合法地行使合法合法權利，卻仍舊那樣做的情況?！盜CS認為，當事人為了自己的利益故意規(guī)避案件的自然法院，而選擇其他法院提起訴訟會造成各種不便情況，是對司法資源的極大浪費，同時這種做法對于被告而言也是不公平的；此外，亦有悖判決一致性的司法目標，將會對法庭秩序產(chǎn)生不利影響，因此應當是被禁止的。

五、對ICS制度的若干批判性思考

歐盟提議新設ICS以重建ISDS機制，這種做法面臨不少評判的聲音。

首先，歐盟對ISDS制度的重構更像是一個政策上的決定，而不是對現(xiàn)存機制可行性和弊端的深層次的分析。 因為歐盟并沒有評估ISDS制度在何種程度上未能達到以公正和獨立的方式在爭議方的沖突利益之間取得平衡的目標。 在國際投資中，投資者實際上是根據(jù)東道國根據(jù)有關條約保證的實質性和程序性保護來維護投資，而東道國則承諾創(chuàng)建一個能夠吸引投資到其領土的法律框架，包括通過國際仲裁解決爭端，同時保障其主權特權，包括維護人民根本利益的監(jiān)管權力。ISDS機制最初設立的目的是供西方發(fā)達國家對抗發(fā)展中國家在投資過程中一系列的措施，但是發(fā)展中國家在對外投資方面日益變得舉足輕重的一環(huán)，這似乎改變了現(xiàn)存ISDS機制的適用。因此首先檢討傳統(tǒng)ISDS系統(tǒng)的基本特征及其適用中的問題，對于批判性評估ICS制度的合理性及進行可行性分析，顯然是必要的。

其次，國際仲裁的基本原則之一就是雙方合意。在現(xiàn)行可適用的條約下都賦予雙方較大的自由，這不僅體現(xiàn)在可以選擇仲裁作為國內司法審判的替代措施，還體現(xiàn)在爭議雙方對于仲裁員的指定、仲裁機構的選擇、仲裁地的選擇、在規(guī)則中選擇適用程序及實體法等問題上。但是ICS對這一權利的限制就是背離了仲裁的基本特征，使得投資法庭的組成人員不可避免的帶有國家屬性。

再次，仲裁領域的兩個最重要的國際公約，“紐約公約”和“ICSID公約”規(guī)定，仲裁裁決應由這些公約的所有締約國承認和執(zhí)行，國家根據(jù)適用的法律豁免執(zhí)行。ICS做出的裁決作為一項常設的司法或準司法制度下的裁決，能否取代統(tǒng)仲裁庭的裁決而被視為紐約公約項下的裁決，這個問題的合理性也值得商榷。 只有能夠得到國際公約承認與執(zhí)行的仲裁裁決才稱得上真正的裁決。 根據(jù)紐約公約，“仲裁裁決”一詞不僅指專案選派之仲裁員所作裁決，亦指當事人提請仲裁之常設仲裁機關所作裁決。 也就是說一項裁決要想被歸入紐約公公約項下，其資格要素就是該裁決為仲裁員或常設仲裁機關作出。而ICS制度中的法庭和上訴法庭都不能夠稱為“常設仲裁機構”，也不能將法庭法官和上訴法庭的成員變成仲裁人，紐約公約對于ICS裁決的不確定適用性，相比ISDS制度顯然是一個大的弊端，因為紐約公約是確保外國裁決在世界范圍內被承認和執(zhí)行的不可或缺的工具。

最后是裁決的終局性問題。仲裁裁決的終局性是仲裁的基本原則，也是國際仲裁如此廣泛適用的原因之一，作為解決跨國投資糾紛的一種手段，仲裁能夠更迅速和經(jīng)濟地解決爭端。 終局性并不意味著裁決不會被審查或撤銷，其意味著對裁決的審查必須在有限范圍內，以保障法庭不違反基本法律原則。因為現(xiàn)行的ISDS機制下對裁決撤銷的條件有較為嚴格的限制， 這很大程度上保證了裁決的有效執(zhí)行。在ICS制度中，歐盟選擇優(yōu)先確保裁決的正確性，上訴法庭在審查中可能維持，修改或撤銷原裁決， 這種做法摒棄了仲裁的公認優(yōu)勢——一裁終局。從這個角度看，ICS雖然擴大了撤銷裁決的理由，但是增加了成本并且延長了爭端解決的過程。

總的來說，需要記住的是ISDS是一個適用法律的系統(tǒng)，因此，完善ISDS最重要的是完善國際投資實體法本身。

六、總結

綜上所述，歐盟設立 ICS的提議對于原有的ISDS制度進行了大量的修改，表面上看是創(chuàng)設了一種完全不同的機制，但對很多問題尚未作出清晰的解答，如紐約公約的適用，裁決的承認與執(zhí)行等。針對ICS提出的這些目標，他自身也沒有找到與現(xiàn)存的ISDS相比更有效更具有可實踐性的解決方案。這些問題的解決與否，很可能成為影響投資法庭機制成功建立與否的關鍵。當然，如果投資法庭機制在將來履行職能時不能彌補這些漏洞，則可能使 ICS失去其存在的意義。由此可見，歐盟對于ICS的建立和完善，仍然任重而道遠。

注釋：

貿發(fā)會議，世界投資報告（n 2）128。

蘭格報告 para 2（d）（xv）.

這些條約均未在國際上生效，其案文將經(jīng)法律修訂，隨后由歐洲理事會批準并經(jīng)歐洲議會批準。

每個條約都規(guī)定由條約締約方設立的委員會負有特定的義務，其中最重要的是設立法庭和上訴法庭。 根據(jù)CETA（n 9），有關委員會被命名為“CETA聯(lián)合委員會”。 根據(jù)歐盟-新加坡自由貿易協(xié)定（n 16）和歐盟 - 越南自由貿易協(xié)定（n 16），該委員會分別被命名為“貿易委員會”和“服務，投資和政府采購委員會”。

張慶麟，黃春怡.簡評歐盟TTIP投資章節(jié)草案的ISDS機制.時代法學.2016，14（2）

IBA國際律師協(xié)會2014年10月23日（星期四）決議通過的“國際仲裁利益沖突指南”。

ICSID公約第52條：（1）任何一方可以以下列一項或多項理由以書面形式向秘書長提出書面申請，撤銷裁決：（a）該法庭組成不當；（b）法庭明顯超出其權力；（c）法庭法官的腐敗現(xiàn)象；（d）與基本的程序規(guī)則嚴重背離； 要么（e）該裁決書未能說明其依據(jù)的理由。

Anthony Sinclair， ICSID仲裁需要耗時多久， 4 GAR J. 5 （2009）.

ICSID秘書處，關于ICSID行政委員會廢止的背景文件，27 ICSID REV。 443，62（2012），可在https：//icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet？requestType=IC SIDNewsLettersRH和actionVal = ShowDocument&DocId; = DCEVENTS11（2016年8月9日訪問）； Adam Raviv，“在投資者與國家爭端解決機制改革中實現(xiàn)更快的ICSID：尋找路線圖”，TDM 1，1-49（Jean E. Kalicki和Anna Joubin-Bret編，2014年）。

UNCITRAL透明度公約，第1條第5款，第4條。

UNCITRAL透明度公約，第5條第1、2款。

歐洲投資法和仲裁聯(lián)合會（EFILA）是一個非盈利的非政府組織，對EC的建議進行了深入分析。 EFILA，關于擬議的國際法院系統(tǒng)（ICS）的工作組文件（2016年2月1日）。

概念文件（n 7）提到，歐盟投資改革的目的是為了確保任何爭端解決機制是公平和獨立的（1），因此缺乏ISDS的公正性和獨立性是一個問題。

EC （n 15） 2.

P Fouchard，E Gaillard和B Goldman，On International Commercial Arbitration（Kluwer Law International 1999）737，第1351段。

紐約公約，第12條第1款。

P Bernardini，'國際仲裁裁決的終結'，2016。

ICSID 公約第53條第1款：裁決對各方具有約束力，不得受到任何上訴或除本公約規(guī)定的任何其他補救方式。

CETA （n 9） art 8.28（1）.