摘要：涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡犯罪以數(shù)據(jù)侵害為核心，主要類罪包括計算機犯罪、個人信息犯罪、著作權犯罪和電信網(wǎng)絡詐騙犯罪。大數(shù)據(jù)時代下，數(shù)據(jù)作為信息化社會建設和數(shù)字化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的關鍵要素，已上升至前所未有的國家戰(zhàn)略高度。涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡犯罪的蔓延與異變，使個人法益、經(jīng)濟秩序和國家安全遭受嚴重危害。目前，涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡犯罪刑事規(guī)制存在治理思路滯后、保護法益狹窄、規(guī)制效果欠佳等問題，因此有必要在網(wǎng)絡治理思路下適當拓展刑法謙抑性，調(diào)整法益保護類型與范圍，實現(xiàn)刑法規(guī)制前置化與功能化，完善涉數(shù)據(jù)范圍犯罪的刑罰措施與跨域合作機制。

關鍵詞：涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡犯罪;信息數(shù)據(jù)安全;規(guī)制困境;優(yōu)化路徑

中圖分類號：D924文獻標識碼：A文章編號：1673-8268（2018）05-0040-08

黨的十九大及相關會議精神要求，實施大數(shù)據(jù)國家戰(zhàn)略，推進大數(shù)據(jù)、人工智能和實體經(jīng)濟的深度融合，構建以數(shù)據(jù)為關鍵要素的數(shù)字經(jīng)濟，運用大數(shù)據(jù)促進民生改善以及切實保障國家數(shù)據(jù)安全。數(shù)據(jù)作為信息化建設和數(shù)字化經(jīng)濟發(fā)展的生產(chǎn)力要素，數(shù)據(jù)安全已上升至前所未有的國家戰(zhàn)略高度。

一、問題的提出

2018年《政府工作報告》指出，推進平安中國建設，整治電信網(wǎng)絡詐騙、侵犯公民個人信息、網(wǎng)絡傳銷等突出問題，維護國家安全和公共安全。2017年12月全國人大常委會報告指出，近兩年來，共偵破侵犯個人信息犯罪的相關案件3 700余起，抓獲犯罪嫌疑人11 000余名，近三年來，全國法院共審理利用網(wǎng)絡侵犯個人信息的犯罪案件1 529件。以個人信息犯罪為邏輯起點的網(wǎng)絡犯罪呈現(xiàn)蔓延態(tài)勢。中央政法工作會議指出，我國網(wǎng)絡犯罪已占犯罪總數(shù)的三分之一，并以每年30%以上的速度增長。我國網(wǎng)絡犯罪活動的利潤現(xiàn)已超過1 004億元，造成的經(jīng)濟損失超過917億元，其中多數(shù)涉及數(shù)據(jù)泄露、身份信息竊取以及網(wǎng)絡詐騙等犯罪活動。騰訊安全聯(lián)合實驗室發(fā)布的《2017年度互聯(lián)網(wǎng)安全報告》同時指出，中國“網(wǎng)絡黑產(chǎn)從業(yè)人員”已經(jīng)超過150萬，“市場規(guī)?！币矊覄?chuàng)新高。2017年上半年，全球泄露或被盜的數(shù)據(jù)達19億條，這一數(shù)字已經(jīng)超過2016年全年被盜數(shù)據(jù)總量。上述數(shù)據(jù)表明，近年來圍繞著數(shù)據(jù)非法刺探、非法獲取、非法使用的灰黑色數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)鏈已經(jīng)形成，并以網(wǎng)絡作為媒介、對象和空間，數(shù)據(jù)灰黑色產(chǎn)業(yè)鏈正朝著“公然侵害”“隱蔽升級”“目標轉(zhuǎn)化”和“精準詐騙”的方向轉(zhuǎn)變。涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡犯罪是指以網(wǎng)絡為媒介，對數(shù)字化形式進行技術處理的以一切數(shù)據(jù)為侵害對象的行為[1]。涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡犯罪以個人信息犯罪為邏輯起點，以信息搜集、處理、使用和儲存為產(chǎn)業(yè)鏈條，主要涉及的犯罪類別包括計算機犯罪、個人信息犯罪、著作權犯罪和電信詐騙犯罪，范圍延伸至與信息數(shù)據(jù)相關的網(wǎng)絡犯罪整體?；诰W(wǎng)絡犯罪體系性治理思維，上述類罪形成上下游犯罪的關系，具有相互利用、相互促進的特征。目前，涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡犯罪已經(jīng)從“計算機犯罪”向以“個人信息犯罪”為中心轉(zhuǎn)向，呈現(xiàn)犯罪目的異變、犯罪行為異變和犯罪危害異變等發(fā)展特點，正嚴重危害公民權益和國家安全。從現(xiàn)有研究來看，涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡犯罪刑事規(guī)制理論依據(jù)有待進一步突破，治理思路、保護法益和規(guī)制效果均有待更新與完善。涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡犯罪刑事規(guī)制涉及重大民生問題，關系國家大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略深入推進，關乎小康社會全面建成與現(xiàn)代化國家全面建設。因此，涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡犯罪研究具有重要的理論價值，符合現(xiàn)實需求。二、涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡犯罪規(guī)制困境的審慎反思涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡犯罪孕育、發(fā)展于信息社會，尤其是大數(shù)據(jù)時代。犯罪者通過現(xiàn)代通信技術對數(shù)據(jù)及數(shù)據(jù)系統(tǒng)實施侵害，犯罪手段有別于傳統(tǒng)犯罪，具有客體非物質(zhì)性、與受害人非接觸性和危害潛伏性的主要特征，并已形成相應的灰黑色產(chǎn)業(yè)鏈條。因此，基于涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡犯罪刑事規(guī)制的整體思路，可從行為異化、保護法益和刑罰適用三個方面來反思規(guī)制困境。

（一）涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡犯罪行為異化的理性剖析

大數(shù)據(jù)時代下，人工智能、云計算、區(qū)塊鏈等基于數(shù)據(jù)高效運用產(chǎn)生的新型技術正推動著信息化社會和數(shù)字化經(jīng)濟的發(fā)展。數(shù)據(jù)安全風險防范從傳統(tǒng)的計算機犯罪向個人信息犯罪演變，有學者就此指出：“刑法關注焦點從計算機系統(tǒng)的‘數(shù)據(jù)價值向法律定位后的‘信息轉(zhuǎn)向?！盵2]據(jù)此，具有法律評價意義的信息和數(shù)據(jù)具有范圍上的區(qū)別與聯(lián)系，在刑事立法上表現(xiàn)為涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡越軌行為的否定性評價和犯罪者的刑責承擔。傳統(tǒng)侵害數(shù)據(jù)安全的行為主要指計算機犯罪，包括侵入、破壞特定領域的計算機系統(tǒng)的行為。從互聯(lián)網(wǎng)犯罪時代發(fā)展到信息網(wǎng)絡犯罪時代，再到三網(wǎng)融合下的大網(wǎng)絡犯罪時代，一方面，表現(xiàn)為傳統(tǒng)犯罪行為的網(wǎng)絡異化，突破了以結(jié)果犯為評價對象的刑法體系，具有嚴重法益侵害緊迫性的行為成為了刑法關注重心;另一方面，體現(xiàn)為涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡犯罪的規(guī)制對象異化，主要包括犯罪目的異變、犯罪行為異變和犯罪危害異變，并對刑法中的概念理解造成一定程度的困難，如網(wǎng)絡環(huán)境下對“復制發(fā)行”“深度鏈接”“網(wǎng)絡刷單”的理解，同時，涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡犯罪已經(jīng)從“精英犯罪”發(fā)展成“普通人犯罪”，這說明犯罪主體及犯罪行為亦發(fā)生了重大變化。綜上，傳統(tǒng)數(shù)據(jù)犯罪與網(wǎng)絡數(shù)據(jù)犯罪具有交叉關系，在保護法益和追責原則層面具有相似處，但在規(guī)制思路和規(guī)制對象上具有較多區(qū)別。

就涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡犯罪規(guī)制對象而言，其一，涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡犯罪目的表現(xiàn)出非單純以盈利為追求結(jié)果的變化。例如，在著作權犯罪案件中，行為人購買正版影片上傳至網(wǎng)絡供網(wǎng)民免費下載，行為人并非單純追求盈利，而是希望通過此舉提升自己網(wǎng)站的訪客數(shù)量、下載數(shù)量和評論數(shù)量。《刑法》第二百一十七條規(guī)定的侵犯著作權罪在構成要件中要求行為人主觀上應當具有盈利目的，就此，網(wǎng)絡環(huán)境下盈利目的應做適當?shù)臄U大解釋。其二，涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡犯罪行為異變呈現(xiàn)出多樣化演變。非法獲取、非法使用個人信息的行為成為了實施下游犯罪的前提條件，如實施精準電信網(wǎng)絡詐騙行為、通過資源共享軟件實施非法復制、非法傳播作品的行為和實施“網(wǎng)絡刷單”行為。對此，有報道指出，我國涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡犯罪行為有別于美國和俄羅斯，一方面，不十分依賴于暗網(wǎng)，另一方面，惡意軟件的開發(fā)者和具體犯罪實施者在多數(shù)情況下不是同一人或同一組織，就此，學界對網(wǎng)絡犯罪幫助行為入罪化標準展開了較為深入的探討。其三，關于涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡犯罪危害后果異變。傳統(tǒng)犯罪以“實害犯”為中心，以危害后果的實際發(fā)生為苛責要件。然而在涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡犯罪中，危害后果的發(fā)生有別于傳統(tǒng)犯罪，多呈現(xiàn)潛伏性。涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡犯罪危害結(jié)果的異化還體現(xiàn)于行為的危險，即指涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡犯罪中行為人實施的預備行為就足已造成顯著的法不容許的風險提升，導致法益處于緊迫狀態(tài)。如在個人信息犯罪中非法大量儲存他人個人信息，使得不特定多數(shù)公民的財產(chǎn)權和人身權時刻處于將被侵害的境地?？偠灾瑐鹘y(tǒng)犯罪行為與其異變形態(tài)共存于網(wǎng)絡環(huán)境之中，應在秉持刑法謙抑性和刑法基本原則的基礎上，構建涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡越軌行為的刑法評價體系。

（二）大數(shù)據(jù)時代下涉數(shù)據(jù)保護法益的重新定位

大數(shù)據(jù)時代下刑法保護法益呈現(xiàn)從物質(zhì)性向非物質(zhì)性轉(zhuǎn)變，保護重心逐漸向個人權益傾斜。首先，從涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡犯罪的核心類罪分析，個人信息保護法益主要存在“隱私權說”“人格權說”和“個人信息權說”的爭議?！半[私權說”觀點指出，個人信息立法根據(jù)在于保護公民隱私權，側(cè)重保護個人信息精神性利益，在刑事立法上表現(xiàn)為以公民的精神性損害為要素的刑事非難基礎[3]?！叭烁駲嗾f”觀點認為，以一般人格權為依據(jù)，重視個人信息中的人格獨立、人格自由和人格尊嚴，在刑事立法上體現(xiàn)為對公民人身權與財產(chǎn)權的兼顧保護[4]?！皞€人信息權說”觀點主張，應確立個人信息法益，保障個人信息蘊含的人身權與財產(chǎn)權，一方面，包括積極使用并許可他人使用的權利，另一方面，包括消極防御他人侵害的權利，在刑事追訴中體現(xiàn)理念轉(zhuǎn)變、體系革新和科學治理[5]。筆者認為，黨的十九大報告提出“保護人民人身權、財產(chǎn)權、人格權”，體現(xiàn)了個人信息保護的價值取向，彰顯了個人信息立法保護在大數(shù)據(jù)時代下的重要意義。因此，兼顧公民人身權、財產(chǎn)權、人格權的個人信息權更符合趨勢和現(xiàn)況。在個人信息權基礎上，應進一步完善個人信息保護的構成要件與刑罰適用規(guī)范。其次，著作財產(chǎn)權作為網(wǎng)絡環(huán)境下亟待加強保護的法益類型，其法益保護措施應朝著權利人控制而有所改變。

在當下，網(wǎng)絡數(shù)據(jù)庫、軟件著作權和網(wǎng)絡數(shù)字化多媒體作品保護已然成為嶄新的版權保護內(nèi)容。是堅持以侵犯市場經(jīng)濟秩序為導向，對行為人苛責自由刑為主、罰金刑為輔的刑罰適用，或是轉(zhuǎn)為以侵害著作財產(chǎn)權為懲罰依據(jù)，對行為人苛以罰金刑為主、自由刑為輔的刑罰裁量，值得深入思考。在著作權犯罪領域，域外主要國家將刑事追訴權利部分賦予著作權人，即在不主要侵犯國家法益、社會法益的情形下，著作權人有權決定是否就該著作權侵害行為進行刑事追訴，以最大限度地恢復侵害行為造成的經(jīng)濟損失。我國著作權違法犯罪率處高位運行且治理效果欠佳，本質(zhì)問題在于犯罪收益與犯罪成本之間比例失調(diào)，導致犯罪預防效果欠佳。總之，在涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡犯罪保護法益中，應更加關注權利人的權利控制與恢復，轉(zhuǎn)變保護法益的具體措施，實現(xiàn)涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡犯罪行為的多元化防治。

（三）涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡犯罪刑罰效果欠佳的原因分析

2017年，我國公安系統(tǒng)在各地開展了打擊個人信息犯罪的專項行動，成效顯著，從已破獲的案件來觀察，企業(yè)內(nèi)部人員監(jiān)守自盜和黑客攻擊是數(shù)據(jù)泄露的主要渠道。一方面，企業(yè)信息數(shù)據(jù)來源于客戶群體，另一方面，企業(yè)是信息數(shù)據(jù)的購買方。因此，有必要從源頭對信息數(shù)據(jù)進行風險把控，防范法不允許的風險提升，進而對業(yè)務涉及信息數(shù)據(jù)搜集、使用、儲存的個人和單位提出更科學的注意義務要求。

首先，涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡犯罪共犯行為的正犯認定問題?！缎谭ㄐ拚福ň牛肪痛嗽鲈O了幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，將具有法律評價意義的行為單獨納入犯罪，突破了網(wǎng)絡環(huán)境下共犯行為追責困難的局限。實際案件中，如何認定中立幫助行為和判斷網(wǎng)絡監(jiān)管義務成為了司法難點。典型案例如“快播傳播淫穢物品牟利案”，該案的爭議焦點可概括為三點：其一，快播軟件是否發(fā)布、傳播淫穢視頻;其二，快播軟件管理方是否對淫穢視頻放任不管;其三，快播軟件是否從傳播淫穢視頻中牟利。從軟件管理方的角度看，快播軟件僅具有給視頻編碼、編號的功能，視頻的上傳與發(fā)布僅能通過第三方來實現(xiàn)，并且視頻通過“110系統(tǒng)”的審核后才能上傳。管理方通過編碼能排除一部分不法視頻，但無法準確知悉視頻具體內(nèi)容。因此，管理方采用“110系統(tǒng)”對視頻文件進行過濾并及時處理舉報，就已全面履行了監(jiān)督管理義務。至于視頻牟利，軟件管理方主張快播軟件只是提供技術支持，并無內(nèi)容上傳，系中立行為，因此與淫穢視頻傳播沒有任何關聯(lián)。對此，檢方提出不同看法，認為應以結(jié)果為導向，快播軟件管理者主觀上存在間接故意，客觀上放任淫穢視頻的現(xiàn)實傳播，并從綁定廣告和軟件合作中牟利。綜上，涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡犯罪共犯行為的正犯認定問題不僅僅是法律問題，更是引導網(wǎng)絡管理者進行技術升級、管理優(yōu)化、責任分配的現(xiàn)實問題，有必要探索一條數(shù)據(jù)利用與數(shù)據(jù)保護利益平衡的發(fā)展路徑。

其次，從涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡犯罪的懲治措施來看，現(xiàn)有的犯罪預防制度并沒有形成良性結(jié)構?！缎谭ㄐ拚福ň牛吩鲈O了從業(yè)禁止制度，作為一種非刑罰處遇，與禁制令、前科制度共同構成了預防性懲罰體系，架構出三位一體雙規(guī)并行的格局[6]。目前，涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡犯罪主體已經(jīng)呈現(xiàn)從“特殊主體”向“一般主體”的演變趨勢，從“精英犯罪”到“普通人犯罪”的發(fā)展態(tài)勢。從預防性懲罰措施實施來看，除了少數(shù)規(guī)定犯罪前科存續(xù)的期限之外，多數(shù)法律法規(guī)對于前科制度的規(guī)定均是無期限的，即犯罪前科記錄將伴隨行為人的一生，致使其終身喪失大多數(shù)的就業(yè)資格，嚴重阻礙了其社會回歸。對此有學者指出，我國刑罰制度的弊端可能不僅在于重刑化傾向，更在于刑罰影響的持久性，導致犯罪人相關從業(yè)資格的永久喪失，為其社會回歸增加了過多的障礙[7]。因此，有必要探討前科消滅制度在網(wǎng)絡犯罪中的實際運用。再有，從業(yè)禁止制度與前科制度之間存在不協(xié)調(diào)，如有犯罪前科的行為人因后行為被判處禁止從事特定行業(yè)，兩制度之間即存在著矛盾關系，從業(yè)禁止制度價值無從體現(xiàn)。因此，在涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡犯罪防治中應將禁制令、從業(yè)禁止和前科制度進行有重點、有分工的整合。三、涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡犯罪刑事規(guī)制的優(yōu)化路徑涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡犯罪在大數(shù)據(jù)時代呈現(xiàn)的行為異變值得關注，以個人信息犯罪為邏輯起點的犯罪鏈條應基于網(wǎng)絡犯罪治理思維予以規(guī)制，以期實現(xiàn)對涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡犯罪的防控與治理。

（一）大數(shù)據(jù)時代刑法謙抑性之秉持與延伸

刑法應當秉持謙抑性，謙抑性要求刑事規(guī)制應當作為法律的最后一道屏障，僅在民事法、行政法無法有效規(guī)制某類危害行為時，刑法才具有規(guī)制的正當性，否則容易導致刑法過度適用，影響刑法權威。在大數(shù)據(jù)時代，數(shù)據(jù)被譽為新型石油，體現(xiàn)了數(shù)據(jù)在信息化社會建設和數(shù)字化經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)發(fā)展過程中具有的戰(zhàn)略性資源和生產(chǎn)力要素的地位。目前，數(shù)據(jù)安全主要依據(jù)民事法律和行政法律予以指引和規(guī)制。然而，近年來層出不窮的個人信息泄露和竊取案件、侵犯著作權案件以及電信網(wǎng)絡詐騙案件，說明了涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡違法案件頻發(fā)，民事法和行政法規(guī)制捉襟見肘，刑法對該類行為進行規(guī)制符合立法趨勢和現(xiàn)實需求。在刑法對涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡犯罪已有立法的情況下，應進一步對規(guī)制范圍、認定標準、刑罰裁量進行細化，以達到刑事立法的適時更新，使之與社會事實狀況形成良性協(xié)調(diào)。在涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡犯罪規(guī)制范圍的圈劃上，應反思傳統(tǒng)刑法歸責方式，重視社會防衛(wèi)與安全保障價值，審視行為無價值的時代意義，實現(xiàn)責任主義功能化適用。因此，應當轉(zhuǎn)變涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡犯罪的法益保護對策，關注權利人的權利控制與權利恢復;應當更新涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡犯罪的行為異化，重視網(wǎng)絡環(huán)境下的法律概念解釋、行為模式變化和危害結(jié)果認定;還應將長效跨域合作列入涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡犯罪防治工作的發(fā)展方向，形成區(qū)域性涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡犯罪追懲機制。

（二）涉數(shù)據(jù)犯罪行為網(wǎng)絡異化之應對策略

在秉持刑法謙抑性立場之下，面對涉數(shù)據(jù)犯罪行為的網(wǎng)絡異化，應在罪刑法定原則所能夠允許的最大限度內(nèi)盡可能地通過出臺刑法修正案、附屬刑法和單行刑法的方式及時增加刑法規(guī)范內(nèi)容，彌補刑法典固有的滯后性，進而在信息化社會中實現(xiàn)刑事規(guī)制的“嚴”與“密”，促使刑法諸多機能的有益發(fā)揮[8]。具體而言，針對當下較為突出的涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡犯罪行為，或可采用以下方案。

第一，確立個人信息權法益，增設非法侵入個人信息系統(tǒng)罪，優(yōu)化個人信息源頭保護。首先，侵害公民個人信息罪設立初始，將個人信息的保護法益定位于隱私權和人格權，側(cè)重對犯罪人適用人身刑。在查閱相關資料的基礎上，我們認為應確立個人信息權作為保護法益，其保護內(nèi)容是個人人身權、人格權與財產(chǎn)權，在刑事立法上表現(xiàn)為個人信息主體有一定權利選擇刑事追訴程序的起止，側(cè)重以多樣化方式實現(xiàn)權利人的權利恢復。有學者就此指出，面對侵犯公民個人信息犯罪的實然風險，我們習慣性地遵循從嚴從快打擊具有嚴重危害的社會現(xiàn)象的慣性思維，進而實施嚴厲規(guī)制，這阻礙了理性思考的前瞻視野，導致安全價值與自由價值的失衡，因此涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡犯罪治理應從安全本位轉(zhuǎn)向權利本位[9]。其次，涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡犯罪分子借助高科技手段對信息數(shù)據(jù)實施不同類型的侵害，從簡單的非法搜集、非法竊取，到非法儲存、非法使用，再到向網(wǎng)絡空間輸入虛假數(shù)據(jù)，犯罪行為層出不窮，以致以個人信息犯罪為邏輯起點的涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡犯罪高頻發(fā)生且不斷蔓延。因此，鑒于非法探聽、非法獲取、非法利用他人個人信息的行為是對他人個人信息權的嚴重侵害，在提升個人信息刑事保護程度之時，有必要將非法侵入個人信息系統(tǒng)的行為規(guī)定為犯罪[10]。從犯罪階段來看，侵入公民個人信息系統(tǒng)罪是侵犯公民個人信息罪的預備狀態(tài)，侵入公民信息系統(tǒng)的行為在很大程度上將引發(fā)二次犯罪，如電話詐騙、網(wǎng)絡詐騙等。有觀點指出，從源頭上完善個人信息犯罪規(guī)制的刑法規(guī)范才是應對頻發(fā)的電信詐騙、網(wǎng)絡詐騙的應然出路[11]。

第二，拓寬著作權犯罪的規(guī)制范圍，更新犯罪情節(jié)的認定標準。國家實施大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略并推動“互聯(lián)網(wǎng)+”政策以來，根據(jù)2017年最高法院發(fā)布的白皮書顯示，全國法院全年審結(jié)的知識產(chǎn)權案件呈倍數(shù)增長，說明了網(wǎng)絡知識產(chǎn)權保護乏力，現(xiàn)有的著作權犯罪規(guī)定較難有效保護網(wǎng)絡環(huán)境下著作權人的法益。網(wǎng)絡環(huán)境下，著作權侵權手段不斷衍生，刑法作為最后一道屏障，有必要更新規(guī)制路徑與定罪標準。一方面，通過附屬刑法的頒布施行以擴大著作權犯罪的規(guī)制半徑，將新近出現(xiàn)的數(shù)據(jù)庫、智庫及其產(chǎn)品納入刑法保護之范疇，并修正侵犯著作權罪的客觀行為。在著作權侵權手段中，“深度鏈接”的行為受到廣泛關注，學界對此存在“共犯模式”和“正犯模式”的爭議。在查閱相關文獻資料的基礎上，我們認為“共犯模式”存在著主觀要素范圍過窄、因果關系相關性不足等問題，因此建議采用“正犯模式”追究深度鏈接行為人的刑事責任，即對于具有嚴重情節(jié)的深度鏈接行為，且行為主體主觀上存在明知，可按侵犯著作權罪正犯處理。另一方面，通過司法解釋優(yōu)化侵犯著作權罪的危害結(jié)果認定標準。鑒于目前危害結(jié)果認定是從犯罪者角度出發(fā)，明顯滯后于數(shù)字化經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀，我們認為或可在現(xiàn)有標準上，從著作權人的角度評估危害后果，進而對危害后果展開綜合評估。如將訪客量、下載量、侵權作品量、深度鏈接程度等納入量刑考慮，以適應著作權犯罪行為于網(wǎng)絡環(huán)境的異化。值得注意的是，規(guī)制著作權犯罪，刑法不僅要發(fā)揮規(guī)制作用，更應起到引導作用，即推動權利人權利意識提升、促進技術升級和完善社會規(guī)范。

第三，通過司法解釋和刑法修正案對新型涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡越軌行為進行明確規(guī)定。涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡越軌行為，是指在網(wǎng)絡環(huán)境下行為人以數(shù)據(jù)為工具、為對象所實施的違反社會規(guī)范的行為。從程度上看，可分為不適當行為、不道德行為和反社會行為，第三種行為需要刑法規(guī)制，涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡犯罪屬于法定犯。隨著2017年“網(wǎng)絡刷單”第一案組織者被判處非法經(jīng)營罪，涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡犯罪的“變異行為”“違法性認識有無”等問題被學界所關注。網(wǎng)絡刷單是指為了獲取商品銷量、服務評價、市場排名等利益，經(jīng)營者與特定行為人聯(lián)合進行虛假交易，以謀取市場競爭優(yōu)勢的行為[12]，其本質(zhì)在于“制造虛假數(shù)據(jù)”和“獲取不正當優(yōu)勢”。目前，如“網(wǎng)絡刷單”“流量劫持”“DDoS攻擊”等新型涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡越軌行為已發(fā)展成網(wǎng)絡職業(yè)和黑色產(chǎn)業(yè)鏈，并呈現(xiàn)國際化、智能化、平臺化、公司化和涉眾化的發(fā)展趨勢，嚴重危害公共利益、個人利益和經(jīng)濟秩序。然而司法實踐中發(fā)現(xiàn)，從業(yè)者普遍認為自己是利用行業(yè)潛規(guī)則，不屬于犯罪。從網(wǎng)絡刷單第一案看，控辯雙方主要圍繞行為人“違法性認識”和“是否違反國家規(guī)定”進行辯論。就違法性認識而言，網(wǎng)絡刷單行為存在于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)已久，從業(yè)人員較難意識到該行為是犯罪，即使認識到是不法行為，也只認為是民事侵權或行政違法。就非法經(jīng)營罪要求的“違反國家規(guī)定”，相關司法判決中指出，行為人違反了全國人大常委會制定的《維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》和國務院令《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》，因此行為人符合非法經(jīng)營罪的犯罪構成?！熬W(wǎng)絡刷單”第一案判決的意義不僅在于震懾廣大網(wǎng)絡黑產(chǎn)從業(yè)人員，而且更是體現(xiàn)了國家對于數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的價值引導和規(guī)則構建。

結(jié)合“快播案”的啟示來看，涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡越軌行為的事實認定應結(jié)合主客觀要素，即網(wǎng)絡提供商客觀上不履行網(wǎng)絡管理義務，主觀上可認定為間接故意，從某種程度上看是降低了故意標準，為控方克服了法庭上較難解決的舉證問題。此外，如何判斷是否構成中立幫助行為，客觀上要求行為人實施有助于危害后果發(fā)生的行為，主觀上知悉他人犯罪而有意予以助力。有學者對此提出了警示性的看法：幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的規(guī)制范圍應當限縮至“明知且促進型”，對于“明知非促進型”則不具有可罰性[13]。對于網(wǎng)絡刷單這類行為的共同犯罪認定，為刷單提供技術支持者可能構成共犯;對于沒有意思聯(lián)絡的雙方，提供技術或公開技術的行為可能構成傳授犯罪方法罪。

綜上，對于新型涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡越軌行為的治理可從兩方面進行完善。其一，從短期看，通過出臺司法解釋和刑法修正案，將新型涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡越軌行為納入刑法明確規(guī)定，如兩高《關于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干解釋》關于網(wǎng)絡誹謗、網(wǎng)絡刷單行為的規(guī)定，更好地實現(xiàn)了刑法的引導作用和規(guī)制作用。其二，從長期看，涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡犯罪需要綜合治理，這不僅要求刑法保障，更要求民事和行政措施的參與。就民事措施而言，應就受害人或原告方減免訴訟費用、降低舉證責任，實現(xiàn)對刑事處罰的有益補充;就行政措施而論，應科學制定行政法規(guī)和提高政府監(jiān)管效能，對行政違法者依法適用勒令刪除違法內(nèi)容、勒令關閉網(wǎng)站等行政措施。

第四，優(yōu)化附屬刑法和單行刑法的適用，彌補成文刑法典的不足。從短期看，適時發(fā)布司法解釋可以緩解新型涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡越軌行為的評價困難。從長期看，應充分發(fā)揮附屬刑法和單行刑法的積極作用，如附屬刑法的頒行，能較為系統(tǒng)地規(guī)定某種新型不法行為的法律評價，可形成梯度化的規(guī)制框架，更好地實現(xiàn)法的諸多作用。并且，適時地將附屬刑法和單行刑法的內(nèi)容規(guī)定至刑法典之中，有利于維護刑法的權威與穩(wěn)定。就涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡犯罪刑事立法而言，有觀點提出應在刑法典中設置“網(wǎng)絡犯罪”專節(jié)，將嚴重的網(wǎng)絡越軌行為納入刑法規(guī)制，設置有差異的刑罰，置于侵犯財產(chǎn)罪一章之中[14]。涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡犯罪經(jīng)歷了從計算機信息系統(tǒng)的犯罪到以公民網(wǎng)絡個人信息為邏輯起點的發(fā)展變化。因此，通過刑法的不斷完善構建起“信息系統(tǒng)防護——個人信息安全防護——大數(shù)據(jù)整體性防護”的防控體系[15]。值得注意的是，我國涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡違法犯罪具有“二元違法性”特征，即行政違法作為第一次評價，行為達到一定嚴重程度后進入刑法評價階段，因此部門法之間的有機銜接具有關鍵意義。在強調(diào)刑法規(guī)制完善之時，行政部門應及時通過立法將涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡越軌行為納入行政法評價， 這可以抑制相當一部分的違法行為。同時，我國涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡犯罪刑事規(guī)制與域外國家的不同之處多在于入罪門檻，對于危害性較低的侵害數(shù)據(jù)網(wǎng)絡行為，在國外作為犯罪處理的，在我國依據(jù)《治安管理處罰法》可能構成行政違法。進而，《治安管理處罰法》應就涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡違法行為進行規(guī)制，與刑法形成有機的二元違法評價體系，從不同層面、不同程度增加該類違法犯罪行為的成本。

（三）涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡犯罪刑罰措施之優(yōu)化

目前，侵犯公民個人信息罪、侵犯著作權罪的犯罪者多適用輕緩刑罰，主要以短期監(jiān)禁刑佐以罰金刑，資格刑作為非刑罰處遇正逐步發(fā)揮作用。遺憾的是，涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡犯罪率居高不下的主要原因之一在于犯罪成本與犯罪收益間缺乏平衡，導致虞犯者與累犯者較多。據(jù)統(tǒng)計，目前90%的電信網(wǎng)絡詐騙是基于掌握受害人個人信息的精準詐騙。非法搜集、非法獲取個人信息的行為，更有可能是為了實施二次犯罪。涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡犯罪產(chǎn)業(yè)鏈條之核心在于牟取非法利益，更多地體現(xiàn)為財產(chǎn)利益。因此，在對涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡犯罪者適用刑罰時，應當擴大和細化罰金刑與資格刑的使用。如何在網(wǎng)絡環(huán)境下確定著作權犯罪罰金刑幅度，可從以下幾個方面進行考量，如會員注冊數(shù)量、瀏覽人數(shù)數(shù)量、文件下載次數(shù)、侵權作品數(shù)量和廣告招商情況等。從以犯罪人視角的判斷標準向以著作權人立場轉(zhuǎn)向。其中，廣告收益是不應忽視的部分，因為網(wǎng)絡平臺較大部分的收益并非來源于注冊會員而是廣告贊助。廣告贊助商與網(wǎng)絡平臺之間存在著相互促進、相互支持的關系，因此有必要對廣告贊助商進行適當?shù)男谭ㄔu價。資格刑最主要的作用在于特殊預防，應結(jié)合禁制令和前科制度形成從業(yè)禁止規(guī)范的科學體系。從業(yè)禁止的范圍可根據(jù)國際勞工組織通過的《國家標準職業(yè)分類（2008）》明確職業(yè)類型。進而區(qū)分職業(yè)資格與職業(yè)活動，賦予法官一定自由裁量權以選擇適用從業(yè)禁止的范圍與期限[16]。此外，建議在涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡犯罪中嘗試運用前科消滅制度，對于過失犯罪者，規(guī)定其在法定期間內(nèi)未再有犯罪以及實施其他較為嚴重的違法行為，可作為其適用前科消滅制度的實質(zhì)要件。形式要件則是具體規(guī)定前科消滅制度的程序，如前科者向法院提出申請，法院審理查明后可依情況作出決定。前科消滅制度的設計目的在于特殊預防，有利于實現(xiàn)犯罪人的社會回歸。

（四）涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡犯罪證據(jù)規(guī)制完善與跨域合作深化

涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡違法犯罪屢禁不止且追責困難的主因之一在于證據(jù)規(guī)則的不協(xié)調(diào)，尤其在電子數(shù)據(jù)方面。民事訴訟程序依據(jù)誰主張誰舉證的原則，然而受專業(yè)技術水平的限制，作為受害者的個人難以就信息數(shù)據(jù)的非法收集、使用和傳播取得法律證據(jù)。在刑事追訴層面，有相關研究提出了舉證責任倒置、證明標準降低的對策路徑，但面臨較多的現(xiàn)實阻礙。因此，2017年5月兩高發(fā)布的《關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》明確規(guī)定采用推定的證明方式，即對于個人信息的數(shù)量規(guī)制，推定無須證明其真，因為推定不被反證推翻即屬真。此外，對于電子數(shù)據(jù)的證據(jù)規(guī)則構建，一方面，可借鑒美國電子數(shù)據(jù)收集的法律規(guī)范，逐步確立和適用電子數(shù)據(jù)搜查令制度，完善對電子數(shù)據(jù)的扣押規(guī)范，明確搜查范圍;另一方面，應“重視對數(shù)據(jù)取證情況的審查，包括審查取證方式、審查取證內(nèi)容、審查取證工具的取證能力”[17]，進而構建技術加制度的證據(jù)規(guī)則體系。

涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡犯罪具有科技性強、跨域性廣和協(xié)作性高的特征，因此有必要深化區(qū)域及國際間的協(xié)同合作機制。涉網(wǎng)絡犯罪國際刑事合作主要包括管轄權沖突與協(xié)調(diào)，引渡、取證、判決承認與執(zhí)行。對于完善中外涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡犯罪刑事司法合作，可從兩個方面進行考量。其一，我國應加強涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡刑事立法，促進與國際接軌。電子數(shù)據(jù)在涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡犯罪刑事規(guī)制中具有重要作用，電子數(shù)據(jù)能就跨域犯罪行為地、結(jié)果發(fā)生地提供相當?shù)淖C明，因此應就電子數(shù)據(jù)的證明規(guī)則加強立法。并且，跨域刑事調(diào)查取證的前提，亦建立于本國對電子數(shù)據(jù)有明文規(guī)定的基礎之上。進而，在《刑事訴訟法》中更新、完善電子數(shù)據(jù)的相關規(guī)定成為了深化涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡犯罪跨域合作的應然路徑。其二，應建立公正有序的涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡犯罪規(guī)范體系，在國家、地區(qū)之間形成平等協(xié)商應對涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡犯罪的合作機制，并由此構建規(guī)范性合作平臺，方能從根本上確立跨域刑事合作的基礎與方向。我國應將解決刑事管轄權爭議的具體措施，以及引渡的具體標準等涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡犯罪跨域合作的內(nèi)容，作為中外各國合作協(xié)議的核心內(nèi)容，從而促進合作機制的深化發(fā)展。在維護我國網(wǎng)絡安全與國家利益之際，亦促成國際網(wǎng)絡空間與區(qū)域經(jīng)濟秩序的健康與穩(wěn)定。

四、小結(jié)

涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡犯罪的滋生與蔓延對網(wǎng)絡安全治理提出了更高的挑戰(zhàn)與要求。在大數(shù)據(jù)時代下，應在數(shù)據(jù)利用和保護之間尋求一條利益平衡發(fā)展路徑。在刑事立法層面，應更新法益保護思路與措施，審慎拓展刑事保護范圍。在刑事規(guī)制層面，應優(yōu)化涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡犯罪的規(guī)制半徑、刑罰措施、證據(jù)規(guī)制和跨域合作機制。

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The Dilemma and Optimization of Data-related Cybercrimes

WEN Libin

（School of Ethnology and Sociology， Guangxi University for Nationalities， Nanning 530006， China）

Abstract：Data-related cybercrime takes data infringement as the core. The main types include computer crime， personal information crime， copyright crime and telecommunications network fraud. As a key factor in the development of the information society and the digital industry， data has risen to an unprecedented national strategic level in the era of big data. The spread and mutation of data cybercrime have seriously jeopardized the legal interests， economic order and national security of individuals. At present， there are some problems in the criminal regulation of data cybercrime， such as lagging governance thoughts， narrow legal protection benefits and ineffective regulatory effects. Therefore， it is necessary to expand the modesty of criminal under the idea of network governance， adjust the type and scope of legal interest protection， achieve the pre-regulation and functionalization of the criminal system， and improve the penalties and cross-domain cooperation mechanism for data-related cybercrime.

Keywords：data-related cybercrime; data security; regulatory dilemma; optimization