孫廣坤

（黃河科技學(xué)院，鄭州 450063）

一、問題提出

據(jù)江蘇廣電融媒體新聞中心報(bào)道，2017年13日晚上，江蘇省泰州市警方接到陜西省延安市朱先生的報(bào)警電話，朱先生說自己的孩子小朱被綁架。泰州市警方接警后立即出警，對(duì)人質(zhì)進(jìn)行解救，但是結(jié)果卻令人啼笑皆非。事情的緣由是，朱先生的兒子感覺父母不愛自己，這次來到泰州市打工，沒找到工作，帶來的錢也用完了，就和伙伴商議，想試探父親是否關(guān)愛自己。上述朱先生的孩子小朱的行為已經(jīng)構(gòu)成“敲詐勒索罪”，根據(jù)《刑法》第274條規(guī)定可處以3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；或3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；處10年以上有期徒刑，并處罰金。最后不管法院對(duì)小朱進(jìn)行何種量刑，對(duì)于犯罪人、受害人和國(guó)家來說都難以實(shí)現(xiàn)刑罰的預(yù)期目的。

近年發(fā)生類似“為試探父愛導(dǎo)演跨省綁架案”親屬間的犯罪行為逐漸增多，不僅有盜竊、搶奪、敲詐勒索等侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)益的犯罪行為，還有遺棄、虐待、婚內(nèi)強(qiáng)奸、家庭暴力等侵害人身健康的犯罪行為，我們把這類發(fā)生在親屬間的犯罪行為稱之親屬相犯行為。在司法實(shí)踐中，如果嚴(yán)格按照刑法規(guī)定對(duì)親屬相犯行為定罪量刑，則難以實(shí)現(xiàn)刑法的目的；但是如果不按照刑法定罪量刑，又違背刑法罪行法定、人人平等、罪責(zé)相當(dāng)?shù)然驹瓌t。因此，親屬相犯行為的定罪量刑問題的研究成為當(dāng)前刑法理論與實(shí)務(wù)的焦點(diǎn)之一。本文在刑法經(jīng)濟(jì)性的視角下，對(duì)親屬相犯行為進(jìn)行梳理分析，在其他學(xué)者研究的基礎(chǔ)上提出粗淺的完善建議或立法思考，并求教于同人。

二、刑法經(jīng)濟(jì)原則與親屬間犯罪制度

（一）刑法經(jīng)濟(jì)性原則概述

刑法經(jīng)濟(jì)性原則源于資產(chǎn)階級(jí)啟蒙理論，法國(guó)啟蒙思想學(xué)者孟德斯鳩曾有提及。18世紀(jì)意大利著名刑法學(xué)家貝卡利亞首次明確提出刑法經(jīng)濟(jì)性原則，即一種正確的刑罰，它的強(qiáng)度只要足以阻止人們犯罪就可以了。英國(guó)功利主義代表人邊沁從功利的角度提出刑法的經(jīng)濟(jì)性原則。刑法的經(jīng)濟(jì)性原則成為當(dāng)代刑法應(yīng)用的價(jià)值體現(xiàn)和重要原則之一，現(xiàn)在通常指立法機(jī)構(gòu)只有在該規(guī)范確屬必不可少——沒有可以代替刑罰的其他適當(dāng)方法存在的條件下，才能將某種違反法律秩序的行為設(shè)定成犯罪行為。它包括刑法的調(diào)整范圍和刑罰的適用程度兩方面，在中國(guó)貫徹實(shí)現(xiàn)刑法的經(jīng)濟(jì)性原則有兩個(gè)大的方向：一是非犯罪化，是指被現(xiàn)行刑法規(guī)定為犯罪的行為，但是由于其行為社會(huì)危害性不是十分嚴(yán)重，沒有必要給予刑事懲罰，也不再認(rèn)為是犯罪行為或者做除罪化解決。二是適度化，是指在立法或者司法中，對(duì)于已經(jīng)規(guī)定為犯罪的行為，如果能規(guī)定為較輕的刑罰就可以起到預(yù)防犯罪的效果，就不能規(guī)定為較重的刑罰。同樣，對(duì)于在刑事司法中定罪量刑，如果可以使用較輕的刑罰就能起到刑法的懲罰或者預(yù)防作用，就可以不適用較重的刑罰。非犯罪化和輕型化也是當(dāng)今世界刑法發(fā)展的趨勢(shì)和主要思潮之一。

（二）親屬相犯行為定罪量刑制度

1.古代親屬相犯行為的定罪量刑。在古代的刑法制度中，親屬相犯行為不僅有明確的法律規(guī)定，而且都規(guī)定為重罪。封建時(shí)代刑律所定的十種大罪，亦稱之為“十惡”，具體指謀反、謀大逆、謀叛、惡逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不義和內(nèi)亂。其中有四種是關(guān)于親屬間犯罪的，分別是惡逆、不孝、不睦、內(nèi)亂。惡逆，“謂毆及謀殺祖父母、父母，殺伯叔父母、姑、兄、姊、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母者。”不孝，指對(duì)直系尊親屬有忤逆言行，如控告或咒罵祖父母、父母；祖父母、父母在世時(shí)別籍異財(cái)（分居），不予供養(yǎng)；居父母喪時(shí)嫁娶作樂，脫去喪服，改著吉服；聞祖父母、父母喪，匿不舉哀；詐稱祖父母、父母死亡。不睦，指謀殺或出賣緦麻以上親屬，毆打或控告丈夫、大功以上尊長(zhǎng)和小功尊親屬（見服制）。內(nèi)亂，“謂奸小功以上親，父、祖妾，及與和者?！惫糯H屬相犯制度具有以下特點(diǎn)：一是法律明確規(guī)定了親屬間犯罪適用的法律制度。二是親屬間犯罪適用的制度受封建制度影響較大，“重罪十條”則直接體現(xiàn)了君為臣綱、父為子綱、夫?yàn)槠蘧V等森嚴(yán)的封建制度。三是對(duì)親屬實(shí)施犯罪的定罪量刑區(qū)別較大，如果子輩對(duì)長(zhǎng)輩實(shí)施犯罪，處罰比較嚴(yán)厲，作為“十惡”罪的內(nèi)容；但長(zhǎng)輩對(duì)子輩實(shí)施犯罪行為，往往不作為犯罪處理。

2.現(xiàn)行刑法親屬間犯罪梳理?，F(xiàn)行刑法總則中沒有親屬相犯行為定罪量刑的具體適用制度或者員額，但在分則中有相應(yīng)的罪名，如暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪、遺棄罪、重婚罪等等。另外，自1984年對(duì)親屬間盜竊行為做出解釋后，于1985年、1992年、1997年、2005年、2006年、2010年，對(duì)親屬間盜竊、搶奪財(cái)產(chǎn)、拐賣自己孩子的行為做出進(jìn)一步的解釋。我國(guó)現(xiàn)行刑法親屬相犯行為定罪量刑具有以下明顯的特點(diǎn)：一是在去倫理化的背景下，我國(guó)刑法典中缺少親屬相犯行為具體適用刑法的制度或原則，親屬相犯既非法定或者酌定的從輕或者減輕情節(jié)，也非法定或者酌定的從重情節(jié)，更非去刑事化事由。二是在刑法分則中規(guī)定了幾種只能發(fā)生在親屬間的犯罪行為，但是對(duì)于這幾種特殊的犯罪行為定罪量刑分析，會(huì)發(fā)現(xiàn)同樣的行為造成同樣的危害后果時(shí)，發(fā)生在親屬間的要比發(fā)生在普通人之間的量刑稍輕。例如，虐待罪和遺棄罪，通過與故意殺人（傷害）與過失殺人（傷害）比較，分析在同樣危害后果情況下親屬間犯罪和普通犯罪的定罪量刑，結(jié)果表明，刑法對(duì)親屬實(shí)施犯罪的量刑，在同種程度的危害后果下，遠(yuǎn)遠(yuǎn)輕于故意犯罪和過失致人死亡犯罪，略高于過失致人重傷犯罪[1]。三是對(duì)親屬相犯行為定罪量刑的司法解釋范圍種類逐漸擴(kuò)大到財(cái)產(chǎn)犯罪行為，由盜竊行為擴(kuò)大到搶奪等，然后又?jǐn)U大到人身健康權(quán)利犯罪行為。

三、刑法經(jīng)濟(jì)原則視角下親屬相犯行為的定罪量刑

刑法經(jīng)濟(jì)性原則也可以說是一種理念或者思想，也就是說在刑事立法上，對(duì)于危害社會(huì)的行為，如果能有其他法律進(jìn)行規(guī)范時(shí)，最好不要用刑法來規(guī)范，即不要規(guī)定為犯罪行為。在刑事司法中，對(duì)于已經(jīng)構(gòu)成犯罪的行為，如果能用其他懲罰方法代替時(shí)，最好不適用刑罰。簡(jiǎn)言之，刑法經(jīng)濟(jì)性原則，也是刑法謙抑性的應(yīng)有之義，在無效果、可代替、無效益時(shí)不適用刑法。下面我們以“小朱為試探父愛導(dǎo)演跨省綁架案”為例，在刑法經(jīng)濟(jì)性視角下分析評(píng)述親屬間犯罪定罪量刑問題。

（一）親屬間犯罪定罪量刑的經(jīng)濟(jì)分析

1.對(duì)“為驗(yàn)父愛綁架自己的小朱”定罪為敲詐勒索是否有效果。刑法的效果主要刑法目的和功能的體現(xiàn)，刑法的目的主要有懲罰、教育、安撫等。親屬相犯行為規(guī)定為犯罪適用刑罰，是否能達(dá)到相應(yīng)的懲罰、教育、安撫等功能。一是懲罰功能。懲罰是刑罰的天然屬性，只要適用刑罰，不管對(duì)象是誰，都有懲罰效果。二是教育功能。對(duì)犯罪人適用刑罰，教育其本人不敢再次實(shí)施犯罪行為，或者警示其他人不敢實(shí)施犯罪行為。刑罰的教育效果和犯罪行為人個(gè)體特質(zhì)關(guān)系較為緊密，與犯罪行為種類關(guān)系不大。三是安撫功能，對(duì)犯罪行為人除去懲罰和教育功能外，還有一個(gè)重要的功能就是對(duì)受害人的安撫功能。前文所述的大學(xué)生為驗(yàn)父愛綁架自己，如果針對(duì)該大學(xué)生適用刑法判處自由刑，肯定不是家長(zhǎng)所愿看到的，對(duì)其沒有安撫作用，甚至?xí)韨?。因此，從刑法?jīng)濟(jì)性的視角考量，親屬相犯行為適用刑法，在多數(shù)犯罪行為中是不會(huì)有任何的安撫作用的。

2.對(duì)“為驗(yàn)父愛綁架自己的大學(xué)生”是否有其他懲罰方法代替。刑法是法律規(guī)范的一種，用于調(diào)整人與人的社會(huì)關(guān)系。調(diào)整社會(huì)關(guān)系的規(guī)范不僅有刑事法律規(guī)范、民事法律規(guī)范、行政犯罪規(guī)范、商事法律規(guī)范，還有倫理規(guī)范等其他規(guī)范。倫理規(guī)范是指我們?cè)谔幚韨€(gè)體與社會(huì)，個(gè)體與個(gè)體相互關(guān)系時(shí)應(yīng)當(dāng)遵守的準(zhǔn)責(zé)，具體包括個(gè)體與自然之間、個(gè)體與社會(huì)之間、個(gè)體與個(gè)體之間關(guān)系處理的行為規(guī)范，也就是人際之間符合某種道德標(biāo)準(zhǔn)的行為準(zhǔn)則。在中國(guó)的傳統(tǒng)文化中，家文化是其中重要的組成部分，在家文化中，調(diào)整家庭成員之家間關(guān)系更多的是適用倫理規(guī)范。我國(guó)刑法在去倫理化的背景下，犯罪行為的定罪量刑中未見倫理規(guī)范的適用，但是在處理家庭關(guān)系中，倫理規(guī)范比法律規(guī)范更為有效。因此，從刑法經(jīng)濟(jì)性的視角看，在處理親屬相犯行為適用倫理規(guī)范或許比法律規(guī)范更為有效和實(shí)用。

3.對(duì)“為驗(yàn)父愛綁架自己的小朱”適用刑罰是否符合效益性原則。刑法效益原則也稱刑法的經(jīng)濟(jì)性原則，是刑法經(jīng)濟(jì)學(xué)的重要原則之一，就是說，刑法也要符合經(jīng)濟(jì)學(xué)規(guī)律，講究成本和收益。針對(duì)各類犯罪中有對(duì)于親屬相犯行為適用刑罰是否符合經(jīng)濟(jì)性原則呢？隨著法治中國(guó)建設(shè)的進(jìn)一步完善，在司法建設(shè)的投入方面逐步加大，司法軟件和硬件設(shè)施明顯改善，但是相對(duì)于在經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌時(shí)期經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的今天，司法資源仍然相對(duì)不足。因此，我們應(yīng)把有限的司法資源用于更急需的地方，類似于親屬相犯行為能用其他規(guī)范進(jìn)行調(diào)整的，就可以不適用刑法規(guī)范，這更符合經(jīng)濟(jì)性原則。

（二）親屬間犯罪定罪量刑的刑法經(jīng)濟(jì)性原則的啟示

1.親屬相犯行為區(qū)別對(duì)待，選擇性地不規(guī)定犯罪。在刑法經(jīng)濟(jì)性視角下，某些親屬相犯行為適用倫理去調(diào)整比適用刑法規(guī)范去調(diào)整，更符合刑法經(jīng)濟(jì)的思想或者理念。例如，瑞典等北歐國(guó)家通過《性犯罪法》縮小了賣淫和親屬相奸等罪范圍[2]。因此，在刑事立法中，我們可以大膽吸收刑法經(jīng)濟(jì)的思想，在刑法總則中增加親屬相犯行為定罪量刑的適用原則，或者規(guī)定法定或者酌定的從前或者減輕情節(jié)。例如，親屬相犯行為造成嚴(yán)重后果的，要適用刑法予以懲罰，對(duì)于沒有造成嚴(yán)重后果的，可以規(guī)定為不是犯罪行為。

2.進(jìn)一步做出司法解釋，適用親屬相犯行為定罪不刑罰。在現(xiàn)行刑法沒有明確規(guī)定親屬相犯行為定罪量刑原則的情況下，我們可以在發(fā)生于親屬間盜竊、搶奪等財(cái)產(chǎn)犯罪的基礎(chǔ)上，做出進(jìn)一步解釋，可以定罪不進(jìn)行刑罰。也就是說，對(duì)于發(fā)生在親屬間的犯罪行為，宣布其有罪但不進(jìn)行刑罰。另外，還可以從刑事訴訟法角度去完善親屬相犯法律適用制度，如，對(duì)于親屬間的財(cái)產(chǎn)犯罪、親屬間的人身權(quán)利犯罪未達(dá)到重傷的適用自訴制度。