黃忠順

(中國社會科學院 法學研究所，北京 100009)

一、問題的提出

《民法總則》第185條規(guī)定，侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽、榮譽，損害社會公共利益的，應當承擔民事責任。盡管民法學者對“英雄烈士等”(以下簡稱為“英烈”)存在不同理解，但結合《英雄烈士保護法》(以下簡稱為“《英烈保護法》”)關于“緬懷英雄烈士”“英雄烈士遺屬”等表述，英烈是指“為國家、人民和民族作出的犧牲和貢獻”(第2條)、“能夠作為民族精神的代表、民族文化旗幟”[1]402的已故人士。對于死者姓名、肖像、名譽、榮譽(以下簡稱為“人格利益”)的保護，《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》(法釋〔2001〕7號)(以下簡稱為“《精神損害賠償司法解釋》”)第3條已經作出了明確的規(guī)定。但是，與《精神損害賠償司法解釋》第3條以侵權方式違反“社會公共利益、社會公德”為侵權構成要件不同，《民法總則》第185條直接將“損害社會公共利益”作為侵權人應當承擔民事責任的特殊構成要件，前者屬于私益訴訟，而后者屬于公益訴訟。然而，《民法總則》第185條沒有明確規(guī)定侵權人應當向誰承擔民事責任，可以理解為立法者創(chuàng)設了主體不明確的“新型實體請求權”，為形式當事人提起旨在保護社會公共利益的民事訴訟奠定法律依據*關于通過創(chuàng)設新型實體請求權實現(xiàn)訴訟實施權非常態(tài)配置目的的論述，參見：黃忠順.訴訟實施權配置的模式構建[J].比較法研究，2016(4)：82-83.。《英烈保護法》第25條第1款規(guī)定英烈近親屬可以提起侵權之訴，間接填補《民法總則》第185條的立法不足，即將英烈近親屬作為該“新型實體請求權”的固有歸屬主體。英烈沒有近親屬或者近親屬不提起訴訟的，《英烈保護法》第25條第2款授權檢察機關提起訴訟，但檢察機關不構成英烈近親屬的法定訴訟擔當人，而是直接根據自己所享有的實體請求權提起訴訟，追究侵權人的民事責任。然而，賦予英烈近親屬或檢察機關以“新型實體請求權”的正當性基礎、英烈近親屬與檢察機關針對相同行為提出不同訴訟請求的原因、檢察機關提起民事公益訴訟與行政公益訴訟的關系、檢察機關提起行政公益訴訟是否應當遵循訴前程序等問題，均成為英烈權益訴訟實踐面臨的難題，亟需加強理論研究。

二、英烈近親屬的訴訟實施權

(一)英烈近親屬的私益性訴訟實施權

根據《民法總則》第13條的規(guī)定，英烈雖“功勛彪炳史冊，精神永垂不朽”，但已不具有民事權利能力，無法享有民事權利和承擔民事義務。盡管對英烈“人格權益的侵害導致的受害主體已經不再局限于近親屬的范圍”[2]，但相對于普通民眾而言，英烈近親屬的精神利益和財產利益通常因此遭受更為顯著的損害?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(法釋〔2015〕5號)(以下簡稱為“《民訴法解釋》”)第69條在《精神損害賠償司法解釋》第3條的基礎上進一步完善了“一般死者人格利益保護規(guī)則”。死者近親屬在表面上維護的是死者的人格利益，但實質上是為了實現(xiàn)自身的精神利益與財產利益，死者近親屬與訴訟結果之間存在著直接利害關系，屬于私益訴訟的范疇*死者近親屬提起訴訟旨在保護自身的精神利益與財產利益，意味著死者近親屬與訴訟結果之間存在著直接利害關系，屬于授權直接利害關系人起訴的訴訟實施權常態(tài)配置情形。但也有不同觀點認為，“公民死亡之后，其仍然享有人格利益，但是因死者不再享有訴訟權利能力，更沒有訴訟行為能力，因此，法律賦予死者的近親屬享有具體的訴訟實施權，成為正當當事人”。 (參見：江必新.新民訴法解釋法義精要與實務指引[M].北京：法律出版社，2015：142.)但是，法定訴訟擔當?shù)倪m用以被擔當人具有民事權利能力為條件、以法定訴訟擔當人為了被擔當人利益提起或抗辯訴訟請求為特點，死者近親屬的起訴完全不符合前述條件和特征，無法適用法定訴訟擔當理論。。盡管《民訴法解釋》第69條沒有明確將侵權方式違反“社會公共利益、社會公德”作為死者近親屬起訴的條件，但因本條僅規(guī)定死者權益訴訟中的適格原告問題，被告是否應當承擔侵權責任，應當結合《精神損害賠償司法解釋》第3條等相關規(guī)定加以判斷。眾所周知，保護死者人格利益與保障公民行為自由之間存在著內在的緊張關系，過分保護死者人格利益將對一般人的行為自由造成妨礙[3]。因而，只有被告以違反“社會公共利益、社會公德”的方式損害死者人格利益，死者近親屬才享有精神損害賠償請求權，否則，死者近親屬只能要求被告停止侵害、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等其他訴訟請求。

(二)英烈近親屬的公益性訴訟實施權

英雄烈士事跡和精神是中華民族的共同歷史記憶和社會主義核心價值觀的重要體現(xiàn)，只要侵權人以公開方式侵害英烈人格利益，無論侵害方式本身是否違反“社會公共利益、社會公德”，侵權行為均被認定為同時損害了社會公共利益。這是因為，英烈的人格利益已轉化為社會公共利益，甚至有人據此主張“請求權行使主體應為公益訴訟機構，且不以英烈近親屬是否提起訴訟為根據”[4]。對此，筆者認為，英烈的人格利益“轉化”為社會公共利益的事實，不能成為否認英烈近親屬享有私益性訴訟實施權的理由。一方面，侵權人以不公開方式侵害英烈人格利益(如僅將詆毀英烈名譽的材料寄送給英烈近親屬)的，因侵權人沒有采取公開侵害英烈人格利益的方式，不能認為其行為已經損害社會公共利益，但英烈近親屬完全可以根據“一般死者人格利益保護規(guī)則”要求侵害人承擔民事責任[5]。另一方面，侵權人以公開方式侵害英烈人格利益，其行為既侵害英烈近親屬的精神利益和/或財產利益，也構成對社會公共利益的損害，分別適用私益性訴訟實施權、公益性訴訟實施權各自的配置原理，即使不將公益性訴訟實施權配置給英烈近親屬，也不能禁止英烈近親屬提起私益訴訟。

因而，除非英烈沒有近親屬，“侵害英雄烈士的姓名、肖像、名譽、榮譽，損害社會公共利益的行為”必然同時損害社會公共利益與英烈近親屬的私人利益，《民法總則》第185條以及《侵權責任法》第3條、《精神損害賠償司法解釋》第3條分別成為公益性訴訟實施權與私益性訴訟實施權的實體法基礎[6]。鑒于公益性訴訟實施權與私益性訴訟實施權指向相同的侵權事實，公益性訴訟請求的實現(xiàn)可以導致某些私益訴性訟請求不再具備作出本案判決的必要性(訴的利益)，而且公益性訴訟請求通常能夠更為徹底地保護英烈人格利益。為此，《英烈保護法》第25條第1款的規(guī)定應當理解為，英烈近親屬不僅可以提出私益性訴訟請求，還可以提出公益性訴訟請求，其實質是公益性訴訟實施權向私益性訴訟實施權的融合。立法者之所以將公益性訴訟實施權優(yōu)先配置給英烈近親屬，是因為英烈近親屬通常最具有維護英雄烈士光榮形象的情感訴求，對公益訴訟結果具有顯著間接利害關系，足以期待其妥善行使公益性訴訟實施權。

(三)享有公益性訴訟實施權的近親屬范圍

《英烈保護法》第25條沒有對可以提起訴訟的英烈近親屬范圍作出規(guī)定。根據“一般死者人格利益保護規(guī)則”，可以提起英烈權益訴訟的近親屬范圍應當包括《最高人民法院關于審理名譽權案件若干問題的解答》明確列舉的“配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女”。為了協(xié)調復數(shù)近親屬的訴訟實施權，后續(xù)出臺的《精神損害賠償司法解釋》第7條將前述近親屬分為兩個團體，“配偶、父母和子女”的訴訟實施權優(yōu)先于“兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女”的訴訟實施權。盡管最高人民法院在立法論上認為三代血親以外的近親屬可以提起英烈權益訴訟[7]，但“為了防止濫科侵權責任，引發(fā)訴訟爆炸，進而對人們的行為自由構成不合理的限制”[8]，有學者參照繼承法的研究成果認為應當將可以提起英烈權益訴訟的近親屬范圍限定在“四等親旁系血親”的合理范圍之內[9]。理論界對“近親屬”范圍的研究僅停留在實體法層面，相關的討論脫離英烈權益訴訟的具體語境?；趥鹘y(tǒng)文化觀念，即使是三代血親以外的近親屬，通常也具有維護英烈人格利益的積極性，具備被賦予公益性訴訟實施權的正當性基礎。但是，受“近親屬”的字面含義限制，可以提起英烈權益訴訟的“近親屬”仍然應當限制在合理的范圍之內。此外，鑒于檢察機關的公益性訴訟實施權后置于英烈近親屬的公益性訴訟實施權，如果“近親屬”的范圍過寬導致最終提起英烈權益訴訟的原告的訴訟動力不夠充分，檢察機關也沒有辦法介入訴訟。從公益性訴訟實施權配置的角度來分析，有權行使《民法總則》第185條所規(guī)定民事責任的請求權的英烈近親屬應當保持在相對合理的范圍內，以免妨礙檢察機關對英烈人格利益保護發(fā)揮補充功能?；诖耍P者贊同目前參照《精神損害賠償司法解釋》第7條的規(guī)定確定英烈權益訴訟的近親屬范圍及其順位。

(四)英烈近親屬可以提出的訴訟請求

在英烈近親屬提起的英烈權益訴訟中，英烈近親屬既可以提出公益性訴訟請求，也可以提出私益性訴訟請求。公益訴訟與私益訴訟分別謀求保護社會公共利益和私人合法權益，相同的民事責任承擔方式可能具有不完全相同的法律效果。比如，公益訴訟中的“賠禮道歉”要求被告向社會大眾賠禮道歉，而私益訴訟中的“賠禮道歉”僅能要求被告向原告賠禮道歉?；谟⒘医H屬提起的英烈權益訴訟具有公益訴訟與私益訴訟相融合的特點，原告可以請求法院判決被告向社會大眾賠禮道歉，還可以同時請求法院判決被告向原告進行賠禮道歉。此外，英烈近親屬可以根據“一般死者人格利益保護規(guī)則”，在英烈權益保護訴訟中提出精神損害賠償?shù)恼埱?。但是，鑒于《英烈保護法》沒有明確規(guī)定損害賠償型公益訴訟，英烈近親屬只能基于自身因英烈人格利益遭受侵害而承受的精神痛苦請求精神損害賠償，而不能根據社會公眾因英烈人格利益遭受侵害而承受的精神痛苦請求精神損害賠償。與英烈近親屬不同，檢察機關提起的英烈權益保護訴訟在性質上屬于純粹的公益訴訟，檢察機關尚且缺乏要求被告賠償損失的實體法依據，故暫且不能提出精神損害賠償?shù)脑V訟請求。

三、檢察機關的訴訟實施權

《英烈保護法》第25條第2款規(guī)定，英雄烈士沒有近親屬或者近親屬不提起訴訟的，檢察機關依法對侵害英雄烈士的姓名、肖像、名譽、榮譽，損害社會公共利益的行為向人民法院提起訴訟。據此，檢察機關提起英烈權益訴訟不僅以英烈“沒有近親屬或者近親屬不提起訴訟”為條件，而且只能針對侵害英雄烈士的姓名、肖像、名譽、榮譽且達到“損害社會公共利益”程度的行為。簡言之，檢察機關僅享有公益性訴訟實施權，而且后置于英烈近親屬享有的公益性訴訟實施權。

(一)實體賦權抑或程序賦權：新型實體請求權

關于檢察機關享有公益性訴訟實施權的正當性基礎，在理論上，至少存在著以下幾種解釋方案：(1)根據《民法總則》第185條規(guī)定，有權要求對方承擔民事責任的主體是英烈，但因英烈已經喪失民事訴訟權利能力，檢察機關與英烈近親屬一樣，均屬于法定訴訟擔當人；(2)《民法總則》第185條通過規(guī)定侵權人應當承擔民事責任的方式間接確立了旨在保護社會公共利益的“新型實體請求權”，英烈近親屬根據《英烈保護法》第25條第1款的規(guī)定享有該“新型實體請求權”，英烈沒有近親屬或者近親屬不提起訴訟的，檢察機關作為英烈近親屬的法定訴訟擔當人，有權以自己的名義提起旨在保護英烈人格利益的公益訴訟；(3)第三種方案與第二種方案大致相同，但認為檢察機關本身享有“新型實體請求權”，不屬于法定訴訟擔當人。

英烈不具備民事權利能力，不具備享有該“新型實體請求權”的主體資格，第一種解釋方案不成立。至于檢察機關享有公益性訴訟實施權的根基是“新型實體請求權”抑或“法定訴訟擔當”，筆者傾向于采取實體賦權解釋方案。這是因為，實體賦權與程序賦權的結果均是檢察機關被賦予公益性訴訟實施權，其身份均為形式當事人，但實體賦權的解釋方案更為節(jié)約論證成本，而且可以更好地解釋檢察機關為何可以違背英烈近親屬意志提起公益訴訟。盡管英烈近親屬通常具有維護英烈光榮形象的情感訴求，但也不能排除其基于其他方面的利益考量(如侵權人對其進行經濟補償)，而不愿意追究對方的民事責任。實體賦予模式可以使得檢察機關的公益性訴訟實施權獨立于英烈近親屬的公益性訴訟實施權，以更好地適應英烈權益司法保護的現(xiàn)實需要。

(二)前置抑或后置：補充性訴訟實施權

檢察機關提起公益訴訟應當遵循謙抑原則，沒有英烈近親屬或者英烈近親屬不行使公益性訴訟實施權的，檢察機關才具備行使公益性訴訟實施權的條件。因而，相對于英烈近親屬而言，檢察機關的公益性訴訟實施權具有補充性。實際上，在《英烈保護法》出臺之前，在討論《民法總則》第185條所規(guī)定民事責任的請求權主體時，鑒于該條的規(guī)范目的在于保護社會公共利益，民法學者主要存在著國家機關說[1]403、公權力機關或者公益組織說[10]兩種觀點，立法機關最終將該民事責任的請求權賦予英烈近親屬以及檢察機關，但在立法論上仍有人呼吁將民政部門作為前置于檢察機關的公益性訴訟實施權人[11]。毫無疑問，相對于英烈近親屬而言，國家機關通常具有更強大的訴訟實力。但是，國家機關行使公益性訴訟實施權最終落實為國家機關工作人員具體實施訴訟行為，而國家機關工作人員與訴訟結果之間缺乏直接的利害關系，容易產生懈怠心理。與此不同，英烈近親屬通常具有維護英烈人格利益的強烈愿望，英烈權益訴訟結果將直接影響其社會評價，通常可以推定其擁有較國家機關工作人員更為充分的訴訟動力。因而，國家機關與英烈近親屬的公益性訴訟實施權順位問題，在本質上涉及的是公益性訴訟實施權配置應當優(yōu)先考慮訴訟動力抑或訴訟實力問題。

立法機關最終選擇了訴訟動力優(yōu)先于訴訟實力的解決方案，筆者對此種立法選擇持肯定態(tài)度，主要理由包括：(1)即使公益性訴訟實施權人擁有再強大的訴訟實力，只要其缺乏積極提起和推進公益訴訟的動力，在訴訟實力方面的優(yōu)勢便沒有任何作用；(2)盡管在立法論上可以單獨或聯(lián)合適用“法律強制”與“經濟激勵”兩種機制向國家機關工作人員供給或補強訴訟動力，但“法律強制”的效果取決于法律實施狀況，而“經濟激勵”與國家機關工作人員的身份有所沖突；(3)只要英烈近親屬具有強烈的訴訟愿望，即使其訴訟實力較為薄弱，也可以通過法律援助和支持起訴等制度予以補強。一方面，根據《英烈保護法》第25條第4款的規(guī)定，英烈近親屬提起英烈權益訴訟的，法律援助機構應當依法提供法律援助服務；另一方面，《最高人民檢察院民事行政檢察廳關于貫徹〈中華人民共和國英雄烈士保護法〉捍衛(wèi)英雄烈士榮譽與尊嚴的通知》第5條第3款要求全國檢察機關充分運用支持起訴等職能，依法支持英雄烈士的近親屬向人民法院提起民事訴訟，保護英雄烈士名譽榮譽。筆者認為，在英烈近親屬的公益性訴訟實施權前置于檢察機關的語境下，強化對英烈近親屬的法律援助和支持起訴顯得尤為重要。英烈近親屬提起英烈權益訴訟存在困難但又未能獲得法律援助和/或支持起訴的，只有放棄自身享有的公益性訴訟實施權，檢察機關才可以提起公益訴訟，以謀求更為周延地保護英烈人格利益，但英烈近親屬通常在情感上不愿放棄起訴，甚至不起訴侵權人將遭致社會負面評價。誠然，在立法論上，允許英烈近親屬與檢察機關作為共同原告的處理方式更為妥當，因為這種處理方式實現(xiàn)了“英烈近親屬的訴訟動力”與“檢察機關的訴訟實力”的有機結合，并且更有利于實現(xiàn)公益訴訟與私益訴訟的融合。

(三)依附抑或獨立：獨立的訴訟實施權

檢察機關行使公益性訴訟實施權具有補充性。只有英烈沒有近親屬或其近親屬不提起訴訟的情況下，檢察機關才可以提起旨在保護英烈人格利益的公益訴訟。關于檢察機關享有公益性訴訟實施權的補充性，有的學者認為其應當后置于英烈親屬(不限于近親屬)、英烈生前所在單位、民政部門的公益性訴訟實施權，作為第四順位的補充性訴訟實施權[12]。多層次的公益性訴訟實施權配置模式，在實質上是立法者對不同主體的訴訟動力與訴訟實力進行預測后作出的安排，有助于減少適格原告缺失情形的發(fā)生。但是，脫離具體個案的抽象預測結果未必能夠契合實際情況，順位在先的主體提起訴訟但不積極推進訴訟的，順位在后的主體將無能為力，不利于保護英烈人格利益。因而，在檢察機關的公益性訴訟實施權之前設置多重在先公益性訴訟實施權的妥當性恐怕尚且值得進一步商榷。盡管檢察機關的公益性訴訟實施權后置于英烈近親屬(等其他主體)，但檢察機關具備公益性訴訟實施權行使條件后，就可以完全按照其自己的意志推進訴訟程序。因而，檢察機關的公益性訴訟實施權雖具有補充性，但其本身是獨立的。即使英烈近親屬反對檢察機關提起公益訴訟或者對檢察機關的訴訟請求或訴訟策略持不同意見，也不能對檢察機關提起及推進公益訴訟程序發(fā)生影響。

四、保護英烈人格利益的路徑抉擇

(一)司法抑或行政：行政保護優(yōu)先于司法保護

習近平總書記在頒發(fā)“中國人民抗日戰(zhàn)爭勝利70周年”紀念章儀式上的講話時指出：“包括抗戰(zhàn)英雄在內的一切民族英雄，都是中華民族的脊梁，他們的事跡和精神都是激勵我們前行的強大力量。”英雄烈士已經成為民族精神的重要組成部分，對其人格利益的侵害導致的受害主體已經不再局限于近親屬范圍，而是對整個社會公共利益和全民族精神的傷害[13]。英烈人格利益已經上升為社會公共利益，而行政機關是保護社會公共利益的主要機關。相對于司法保護而言，英烈人格利益的保護應當優(yōu)先采取行政保護路徑。

首先，在理論上，公益訴訟屬于私人執(zhí)法，而私人執(zhí)法僅構成公共執(zhí)法(行政執(zhí)法)的有益補充。與審判機關具有被動性不同，行政機關具有主動性。社會公共利益主要是通過行政執(zhí)法加以保護的。只有行政執(zhí)法未能提供充分保護或者行政執(zhí)法未能依法啟動，才有必要啟動作為私人執(zhí)法手段的公益訴訟程序。

其次，在效率上，相對于司法保護而言，行政保護更有利于及時制止侵害英烈人格利益的行為。相對于英烈人格利益的行政保護而言，英烈人格利益的司法保護更加注重程序保障，而程序保障通常意味著需要花費更多的時間成本和費用成本。因而，在通常情況下，行政執(zhí)法更為符合保護英烈人格利益的效率要求。誠然，為了滿足及時保護英烈人格利益的現(xiàn)實需要，適格原告可以在提起訴訟之前或者訴訟程序進行過程中申請保全，但即使是保全程序，通常也沒有行政執(zhí)法效率高。

再次，行政執(zhí)法對英烈人格利益的保護可以具有規(guī)模效應，而公益訴訟對英烈人格利益的保護不具有規(guī)模效應。盡管公益訴訟原告代表著不特定第三人的利益，但公益訴訟的被告必須是特定的主體，適格原告無法通過一次公益訴訟禁止所有侵害英烈人格利益的行為。與此不同，行政機關可以通過抽象性行政行為或者集中執(zhí)法檢查等方式實現(xiàn)對英烈人格利益保護的規(guī)模效應。也正因為公益訴訟本身缺乏保護社會公共利益的規(guī)模效應，通過司法建議等方式促使公益訴訟與行政執(zhí)法銜接的機制才顯得尤為重要。

復次，《英烈保護法》已經為英烈人格利益的行政保護提供了足夠充分的法律保障，而且保護英烈人格利益具有鮮明的政治導向，可以合理期待縣級以上人民政府負責英雄烈士保護工作的部門和其他有關部門依法履行職責，做好英雄烈士保護工作?！队⒘冶Ｗo法》不僅間接要求縣級以上人民政府成立或指定負責英雄烈士保護工作的部門，而且要求縣級以上人民政府將英雄烈士保護工作經費列入本級預算(第4條)，還明確規(guī)定公安、文化、新聞出版、廣播電視、電影、網信、市場監(jiān)督管理、負責英雄烈士保護工作的部門保護英烈近親屬人格利益的具體措施(第22-24條)。

最后，盡管在理論上私人執(zhí)法的效率沒有最優(yōu)公共執(zhí)法高[14]，但現(xiàn)實的公共執(zhí)法通常難以達到最優(yōu)狀態(tài)，亟需私人執(zhí)法對其進行補充[15]?！叭绻矙C構既不能從降低執(zhí)法成本中受益，也不會從減少執(zhí)法收益中受損，那么公共機構就會對提高執(zhí)法效率漠不關心”[16]。但是，公共財政供給工資福利的公共執(zhí)法者從其具體執(zhí)法中獲益與公共執(zhí)法的公共性相違，而且容易造成公共執(zhí)法者采取釣魚執(zhí)法等濫用職權手段為自己謀利。因而，在難以合理期待行政機關通過公共執(zhí)法的方式全面有效地維護社會公共利益的情形下，通過私人執(zhí)法彌補公共執(zhí)法供給的不足、克服實踐中對損害公益行為打擊不力的狀況、緩解轉型時期的社會矛盾就具有積極意義[17]。鑒于此，盡管英烈人格利益具有緊迫性而應當首選行政保護手段，但因公共執(zhí)法具有自身的弊端，應當發(fā)揮司法保護的補充功能。

(二)民事抑或行政：行政訴訟優(yōu)先于民事訴訟

根據前述的分析，對于英烈人格利益的保護，應當遵循“行政保護優(yōu)先于司法保護”原則。只要能夠通過行政執(zhí)法實現(xiàn)相同調整效果的，無論在制度設計還是運行上，都應當促使負責英雄烈士保護工作的部門以及其他相關行政部門依法履行職責，以及時且高效地保護英烈人格利益。受行政執(zhí)法措施限制而無法周延地保護英烈人格利益，或者行政執(zhí)法措施雖完備但未能有效運用的，才具備提起公益訴訟的必要性?！队⒘冶Ｗo法》第25條沒有明確規(guī)定英烈近親屬以及檢察機關提起的公益訴訟僅限于民事公益訴訟抑或包括行政公益訴訟，但結合《行政訴訟法》第25條第4款僅授權檢察機關提起行政公益訴訟的規(guī)定，英烈近親屬提起的訴訟只能是民事公益訴訟，而檢察機關提起的訴訟則還可能包括行政公益訴訟。在英烈沒有近親屬或者其近親屬不起訴的情形下，檢察機關應當提起民事公益訴訟還是行政公益訴訟呢？前文已經論述行政執(zhí)法在保護英烈人格利益方面具有諸多相對優(yōu)勢，考慮到行政公益訴訟旨在促使行政機關“依法履行職責或者糾正違法行為”，應當確立行政公益訴訟優(yōu)于民事公益訴訟的原則。

首先，行政機關不作為或亂作為本身對英烈人格利益造成侵害的，檢察機關只能提起行政公益訴訟。這主要表現(xiàn)為相關行政機關對國有文物的英雄烈士紀念設施保護不力等不作為、亂作為，檢察機關通過行政公益訴訟督促負責英雄烈士紀念設施保護工作的部門和行政機關依法履行監(jiān)管職責[18]。誠然，為了妥善處理檢察機關與行政機關之間的關系，檢察機關在提起行政公益訴訟之前，應當按照《最高人民法院最高人民檢察院關于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱為“《檢察公益訴訟解釋》”)第21條的規(guī)定，通過訴前程序督促行政機關依法履行職責。比如，湖南省長沙市望城區(qū)文物管理局以“工作人員匱乏，監(jiān)控設備不足，郭亮烈士故居在對外開放時發(fā)生過珍貴文物被毀損的情況”為由關閉了郭亮烈士故居，望城區(qū)檢察院通過行政公益訴訟的訴前程序督促該局依法將郭亮烈士故居向社會免費開放，區(qū)文物管理局收到建議后五日后即重新對外開放[19]。

其次，在行政執(zhí)法本可以實現(xiàn)規(guī)制目的的情形下，檢察機關應當優(yōu)先考慮提起行政公益訴訟。比如，義烏市檢察官發(fā)現(xiàn)當?shù)鼗ヂ?lián)網論壇有人肆意侮辱、詆毀、歪曲于2016年先后在佛堂鎮(zhèn)嘉博朗毯業(yè)有限公司火災、北苑街道潔康管業(yè)有限公司火災中犧牲的二位烈士鄒寧浩、王燊后，向義烏市公安局發(fā)出檢察建議，督促公安機關會同相關部門采取停止傳輸、消除等處置手段去除侮辱、歪曲信息，并對相關言論人員進行教育，加強對網絡運營者的監(jiān)督管理，督促網絡運營者采取切實手段，保護英雄烈士姓名、肖像、名譽、榮譽不受侵害[20]。在本案中，通過行政公益訴訟與民事公益訴訟均能實現(xiàn)“刪帖”等訴訟目的，但通過行政公益訴訟及其訴前程序促使行政機關啟動相關執(zhí)法活動，顯然更符合效益原則。

最后，窮盡行政執(zhí)法手段仍不能周延地保護英烈人格利益的，檢察機關提起行政公益訴訟也無法實現(xiàn)保護英烈人格利益之目的，此時應當考慮提起民事公益訴訟。此外，在行政公益訴訟敗訴的情形下，檢察機關依然享有提起民事公益訴訟，以謀求保護英烈人格利益的公益性訴訟實施權。這是因為，行政訴訟通常只能審查具體行政行為的合法性，但具體行政行為合法并不等于侵害英烈人格利益的行為合法。誠然，在只有部分民事公益訴訟的訴訟請求可以通過行政公益訴訟獲得滿足的情形下，檢察機關應當權衡是否有必要進一步提起民事公益訴訟。在檢察機關提起的英烈權益訴訟不能要求損害賠償?shù)恼Z境下，無法通過行政公益訴訟(甚至刑事訴訟)滿足的民事公益訴訟請求，主要是行政執(zhí)法無法要求相對人向社會公眾賠禮道歉。檢察機關再單獨提起民事公益訴訟請求判決侵權人向社會公眾賠禮道歉的，是否符合比例原則恐怕尚有爭議。鑒于賠禮道歉本身缺乏直接執(zhí)行的正當性，即使法院判決支持檢察機關的訴訟請求，侵權人拒絕賠禮道歉的，也只能通過將判決書刊登報刊等方式予以“替代執(zhí)行”，其意義確實較為有限。此外，行政公益訴訟判決(乃至刑事訴訟判決)以及相關行政決定書本身已經宣告了侵害英烈人格利益行為的違法性，并且已經新聞媒體報道的宣傳，再單獨提起民事公益訴訟要求侵權人賠禮道歉的威懾功能較為有限。因而，筆者建議，對于(再)單獨提起旨在要求被告賠禮道歉的民事公益訴訟的必要性，檢察機關應當予以慎重考慮。

誠如《最高人民檢察院民事行政檢察廳關于貫徹〈中華人民共和國英雄烈士保護法〉捍衛(wèi)英雄烈士榮譽與尊嚴的通知》第5條第4款所指出的，檢察機關應當“注意督促負責英雄烈士保護工作的部門和行政機關依法履行監(jiān)管職責”。為了促使行政機關依法履行監(jiān)管職責，檢察機關一方面應當確立“行政公益訴訟優(yōu)先于民事公益訴訟”原則，另一方面在提起行政公益訴訟之前應當嚴格履行訴前程序。只有在無法通過行政公益訴訟實現(xiàn)全部預期訴訟目的的情形下，檢察機關才考慮提起民事公益訴訟。

前述論述主要以網絡侵權現(xiàn)象為考察對象，因為轉載侵權信息的主體通常較多，難以在民事公益訴訟中予以分別確定。如果侵害英烈人格利益的主體系屬單數(shù)或少數(shù)，檢察機關直接通過民事公益訴訟追究其民事責任，并通過訴訟保全制度向英烈人格利益提供臨時救濟的，也難謂不具備妥當性。但是，即便檢察機關提起民事公益訴訟，根據《民訴法解釋》第286條的規(guī)定，人民法院受理公益訴訟案件后，應當在10日內書面告知相關行政主管部門。如果相關行政主管部門據此開展公共執(zhí)法，可能導致檢察機關訴訟請求全部實現(xiàn)。在此種情形下，根據《檢察公益訴訟解釋》第19條的規(guī)定，檢察機關可以請求撤回起訴，人民法院應予準許。如果檢察機關拒不撤回起訴的，人民法院將以缺乏訴的利益為由裁定駁回起訴。

由此可見，盡管檢察機關可以通過提起民事公益訴訟的方式規(guī)避履行訴前程序，但人民法院書面告知相關行政主管部門的規(guī)定實質上仍然遵循了“行政保護優(yōu)先司法保護”的基本思路。在民事公益訴訟案件開庭審理之前，相關行政主管部門通?？梢酝ㄟ^行政執(zhí)法的方式，促使被告履行檢察機關的全部或部分訴訟請求，從而使得檢察機關的訴訟請求全部或部分喪失作出本案判決的必要性(訴的利益)。既然檢察機關直接提起民事公益訴訟也無法繞開行政執(zhí)法優(yōu)先原理，那么侵害英烈人格利益的主體系屬單數(shù)或少數(shù)且可以通過行政執(zhí)法實現(xiàn)相同訴訟目的的，建議檢察機關也優(yōu)先考慮提起行政公益訴訟，并通過訴前程序督促行政機關依法履行職責。

五、余論

英烈近親屬提起的英烈權益訴訟屬于公益訴訟與私益訴訟的融合，而檢察機關提起的英烈權益訴訟屬于公益訴訟。英烈近親屬與檢察機關享有公益性訴訟實施權的根據均在于《民法總則》第185條規(guī)定的新型實體請求權。盡管檢察機關的公益性訴訟實施權后于英烈近親屬的公益性訴訟實施權，但檢察機關的公益性訴訟實施權具有獨立性，英烈近親屬不能左右檢察機關的訴訟請求與訴訟策略。行政執(zhí)法在保護英烈人格利益方面具有諸多優(yōu)勢，應當確立“行政保護優(yōu)先于司法保護”“行政訴訟優(yōu)先于民事訴訟”的基本原則。限于篇幅，關于檢察機關是否享有損害賠償型公益性訴訟實施權及其正當性基礎問題，只能后續(xù)另行研究。