摘 要： 文章從中國法律語境、“大學(xué)自治”立場、“特別權(quán)力關(guān)系理論”三種不同的角度求證公立高等學(xué)校的法律地位，指出其行為具有“權(quán)力”和“非權(quán)力”特征，從而在治理中可能發(fā)生行政法律關(guān)系和民事法律關(guān)系。

關(guān)鍵詞： 高校；法律地位；法律行為；法律關(guān)系

依法治校是高等學(xué)校在依法治國的背景下，提高治理體系和治理能力現(xiàn)代化水平的基本要求。公立高等學(xué)校依法治校的深入有效推進，依賴于對學(xué)校的法律地位進行厘清，進而對其行為性質(zhì)，以及其與學(xué)生之間的法律關(guān)系進行準(zhǔn)確的界定。

一、公立高等學(xué)校法律地位

1.中國法律語境中的公立高等學(xué)校

《中華人民共和國教育法》第31條規(guī)定：“學(xué)校及其他教育機構(gòu)具備法人條件的，自批準(zhǔn)設(shè)立或登記注冊之日起取得法人資格?！薄吨腥A人民共和國高等教育法》第30條規(guī)定：“高等學(xué)校自批準(zhǔn)設(shè)立之日起取得法人資格”。可見，高等學(xué)校具有法人資格，是獨立的法律主體，根據(jù)民法理論關(guān)于法人主體的劃分，可以將公立高等學(xué)校進一步界定為事業(yè)單位法人，即公立高等學(xué)校是以國家和地方財政支持和經(jīng)費給補開辦的不以營利為目的，而從事教育公共事業(yè)的法人主體，這就是我國法律界定的公立高等學(xué)校的性質(zhì)。

但是，這種性質(zhì)界定并不能完全厘清公立高等學(xué)校實際的身份和地位。根據(jù)公立高等學(xué)校從事的社會活動、參與的社會關(guān)系和扮演的社會角色的不同，公立高等學(xué)校具有不同的法律身份和地位?！督逃ā芬?guī)定了學(xué)校及其他教育機構(gòu)行使的“權(quán)利”包括：按照章程自主管理；組織實施教育教學(xué)活動；招收學(xué)生或者其他受教育者；對受教育者進行學(xué)籍管理，實施獎勵或者處分；對受教育者頒發(fā)相應(yīng)的學(xué)業(yè)證書；聘任教師及其他職工，實施獎勵或者處分；管理、使用本單位的設(shè)施和經(jīng)費；拒絕任何組織和個人對教育活動的非法干涉；法律，法規(guī)規(guī)定的其他權(quán)利?？梢?，《教育法》規(guī)定的學(xué)校的“權(quán)利”中，許多具有非對等的權(quán)力性特點，在性質(zhì)上屬于行政權(quán)力或者公共管理權(quán)力。因此，當(dāng)公立高等學(xué)校根據(jù)《教育法》的授權(quán)履行公共管理職能，行使公共管理權(quán)力的時候，它作為法律法規(guī)授權(quán)的事業(yè)單位取得行政法上的行政主體資格，行使法律法規(guī)授權(quán)范圍內(nèi)的行政管理權(quán)力，其基于對學(xué)生的管理作出的行為是權(quán)力性行政行為。其實，“公立高等學(xué)校與私立學(xué)校的最大不同是其代表國家為社會提供教育，這決定了公立高等學(xué)校教育管理的行政公務(wù)性質(zhì)”。

另外，公立高等學(xué)校作為有關(guān)行政主體管理、監(jiān)督的對象時，它的法律地位和身份為行政相對方。而當(dāng)公立高等學(xué)校以平等主體的法人身份與自然人、法人及其他組織產(chǎn)生財產(chǎn)關(guān)系或者身份關(guān)系時，它的法律地位和身份又表現(xiàn)為民事主體。

2.“大學(xué)自治”立場上的公立高等學(xué)校

大學(xué)自治在當(dāng)代西方社會是建立在學(xué)術(shù)自由理念基礎(chǔ)上的。而學(xué)術(shù)自由根植于保護中世紀教會自治，不受世俗政權(quán)干預(yù)的知識傳統(tǒng)，因為發(fā)端于歐洲中世紀的大學(xué)最初多與教會有聯(lián)系，是一個準(zhǔn)教會機構(gòu)，因此當(dāng)時大學(xué)的自治是一種較為寬泛的自治。

但是，公立高等學(xué)校與一般大學(xué)有區(qū)別，它是現(xiàn)代社會國家為促進國民教育而設(shè)立的機構(gòu)，它具有公共管理的職能和權(quán)力，因此德國和法國都將其視為負有公共行政職能的“公務(wù)法人”，從而以“法律保留”的原則將公立高等學(xué)校的自治權(quán)力和范圍作出有限控制?？梢姡姓说墓⒏叩葘W(xué)校一方面具有“公務(wù)法人”或者公共行政主體的身份，具有公共管理權(quán)力，必須以法律保留原則限制其權(quán)力，也必須以司法約束其濫用權(quán)力的行為；另一方面，高等學(xué)校作為一種特殊的組織或機構(gòu)，又必須在教學(xué)和學(xué)術(shù)研究方面保證其自治的空間。因此，如何在二者之間進行有效的調(diào)適和整合是一個值得思考的問題。而問題的關(guān)鍵在于將法律保留的事項及學(xué)校自治的事項進行嚴格的劃分與確定：法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定保留的事項，其余事項由學(xué)校自治，學(xué)校就自治事宜制定的學(xué)校規(guī)則具有合法有效的效力，但是不排除司法審查和干預(yù)。

3.“特別權(quán)力關(guān)系理論”下的公立高等學(xué)校

一般認為，行政法上的特別權(quán)力關(guān)系理論產(chǎn)生于十九世紀君主立憲時代的德國。所謂特別權(quán)力關(guān)系，是指國家基于行政法上的特定目的，依據(jù)特別的法律原因，在必要的范圍內(nèi)，行政主體可以沒有具體的法律依據(jù)而對特定相對人享有概括的支配權(quán)而形成的行政法律關(guān)系。德國著名法學(xué)家奧托·麥耶在《德國行政法》（第二卷）中認為，國家是由民族結(jié)合的有秩序的共同體，而行政是為達成國家目的所實行的國家作用；為實現(xiàn)國家目的，應(yīng)當(dāng)給國家附有廣泛的自由裁量權(quán)。麥耶還認為，“為達成公行政之特定目的，所有加入所定特別權(quán)力關(guān)系的人民，處于更加從屬的地位”。這就是特別權(quán)力關(guān)系理論產(chǎn)生的理論根源。

根據(jù)特別權(quán)力關(guān)系理論，學(xué)生與國立學(xué)校之間形成公法上的營造物利用關(guān)系。這種法律關(guān)系下，作為行政公務(wù)行為主體的公立學(xué)校與作為相對人的學(xué)生之間存在著比一般權(quán)力關(guān)系中更大的不對等性，亦即作為公務(wù)法人的公立學(xué)校比一般權(quán)力關(guān)系中的行政主體具有更大的行政權(quán)力，甚至可以排除“法律保留“原則的規(guī)制，排斥行政法治原則的約束，并免受司法權(quán)力的制約。可見，在特別權(quán)力關(guān)系理論下，更突顯了公立學(xué)校的強公務(wù)法人和行政主體性質(zhì)，學(xué)生對學(xué)校的管理行為必須絕對服從和接受。當(dāng)然，此種理論有礙人權(quán)的實現(xiàn)，違背憲政的思潮而逐漸衰落，取而代之的是行政法治原則下的一般權(quán)力義務(wù)關(guān)系。由此，公法上的法律保留得以適用，行政訴訟得以確立。

我國目前的法律制度和行政實踐中是大量存在和實際運用著這一理論的。如本文關(guān)注的公立高等學(xué)校與學(xué)生之間的關(guān)系，實際上相似于大陸法系國家公務(wù)法人與其利用者之間的關(guān)系，理論上仍然是特別權(quán)力關(guān)系理論。因此，筆者的態(tài)度應(yīng)該是不完全排斥這種理論，而是改良地引進這一理論，以彌補公立高等學(xué)校與學(xué)生關(guān)系在理論上的缺失，從而指導(dǎo)實踐。

二、學(xué)校與學(xué)生之間的兩種不同法律關(guān)系

1.公立高等學(xué)校對學(xué)生之“權(quán)力”行為及雙方之間的不對等行政法律關(guān)系

通過前面的分析我們得出的結(jié)論是：在行政法的語境中，公立高等學(xué)校擔(dān)負著一方面的行政管理職權(quán)，擔(dān)負著國民教育的職責(zé)，因此其實際享有教育行政管理方面的職權(quán)。雖然我國實踐中長期將其作為一種事業(yè)單位法人，但我們可以其作為法律法規(guī)授權(quán)的組織而將其歸為一類行政主體。其實，如果我們從公立高等學(xué)校自治范圍內(nèi)基于對學(xué)生的管理而為之行為考量，我們更能理解其行為性質(zhì)及權(quán)力本質(zhì)。

公立高等學(xué)校與學(xué)生基于管理與被管理形成的關(guān)系是一種“非對等”的關(guān)系，而公立高等學(xué)校對學(xué)生的管理行為是一種“權(quán)力”行為。道理其實很簡單，例如學(xué)校可以開除學(xué)生，而學(xué)生不可能開除學(xué)校。具體而言，公立高等學(xué)校作為行政公務(wù)主體對學(xué)生進行管理的行為是一種“權(quán)力性行政行為”。一般情況下，這種行為相對于社會組織、公民個人而言，它具有明顯的強制性和單方性。強制性似乎是任何權(quán)力行為的特征，因為如果沒有強制力作后盾，任何權(quán)力都只能是徒有虛名。但是，權(quán)力性行政行為具有強制性也并非是絕對的，這種強制性并非可以任意發(fā)揮作用，而是作為在窮盡除國家強制力之外的一切手段的前提下的一種保障手段。我們應(yīng)該樹立這樣的一種理念：權(quán)力不一定意味著強制，強制只是權(quán)力的一種最消極的特征，否則，在邏輯上就是助長專制。公立高等學(xué)校與學(xué)生之間的非對等關(guān)系正是公立高等學(xué)?！皺?quán)力性行政行為”單方性的體現(xiàn)。一般而言，學(xué)校作為行政公務(wù)主體實施權(quán)力性行政行為無需事前與作為相對人的學(xué)生協(xié)商，取得相對方的同意，這也是為了保證學(xué)校行政管理行為的效率和行政目標(biāo)的實現(xiàn)。但是，就像我們在本文一開始提到的，學(xué)校方單方作出的“權(quán)力性行政行為”的合法性和合理性越來越受到學(xué)生的挑戰(zhàn)，學(xué)生的這種挑戰(zhàn)必將使學(xué)校的管理行為趨向公平、公正和合理。

2.公立高等學(xué)校對學(xué)生之“非權(quán)力”行為及雙方之間的平等民事法律關(guān)系

公立高等學(xué)?；趯W(xué)生的管理而作出的行為是“權(quán)力性行政行為”，學(xué)校與學(xué)生之間形成一種非對等的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。但是，學(xué)校還有一部分對學(xué)生的行為并不體現(xiàn)其單方意志性和強制性，而是基于公益性和服務(wù)性作出的“非權(quán)力”行為。這些行為的目的在于維護公共利益，而公共利益的歸宿其實正是個人利益。在這樣的行為中，學(xué)校與學(xué)生之間是一種對等的關(guān)系，雙方的權(quán)利義務(wù)比較平衡。例如，學(xué)校為了維護宿舍正常的秩序和公共利益，對損壞宿舍內(nèi)公共設(shè)備的學(xué)生要求“照價賠償”的行為，與出租人要求租用房屋的承租人因類似行為而承擔(dān)賠償責(zé)任的行為是類似的，學(xué)校與學(xué)生此時形成的是一種平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系，屬于私法調(diào)整的范疇。但是，同樣的情形，若學(xué)校對學(xué)生作出罰款或者予以紀律處分，則學(xué)校的行為具有明顯的單方性和一定的強制性，當(dāng)屬“權(quán)力性行政行為”。又如，學(xué)校為了維護校園秩序和園區(qū)安全，從而維護學(xué)生的正常學(xué)習(xí)生活秩序和生命健康安全，負有對學(xué)校的房屋、電路設(shè)備進行維護和修繕的義務(wù)和責(zé)任，如果因?qū)W校的行為不當(dāng)或者失職的不作為造成學(xué)生的人身或者財產(chǎn)損害，則學(xué)校應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的私法上的責(zé)任，而不是公法上的責(zé)任。因為，學(xué)校對房屋、電路設(shè)備進行維護的作為或者失職的不作為是一種“非權(quán)力”行為，應(yīng)該運用私法規(guī)則調(diào)整。

作者簡介：于強（1978年—），男，漢族，云南石屏人，昆明醫(yī)科大學(xué)，黨委辦公室副主任，助理研究員，法學(xué)碩士，主要從事高校管理、高等教育、黨建、思想政治工作、憲法學(xué)、行政法學(xué)、教育法治、衛(wèi)生法治等研究。