王智

摘要：互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)高速發(fā)展和大數(shù)據(jù)廣泛利用的今天，個人的隱私安全正在面臨著新的挑戰(zhàn)?，F(xiàn)有的法律從保護(hù)程度上并不足以很好的對其進(jìn)行調(diào)整，因此，對于個人隱私權(quán)的嚴(yán)重侵害且具有實質(zhì)違法性的行為，刑法應(yīng)當(dāng)發(fā)揮出更多的作用。明確隱私權(quán)刑法保護(hù)的邊界、更新并擴(kuò)大保護(hù)的范圍、增加資格刑、將隱私權(quán)進(jìn)行犯罪客體化以及增加自訴模式都是刑法在個人隱私權(quán)保護(hù)中可以發(fā)展的方向。

關(guān)鍵詞：大數(shù)據(jù) 隱私權(quán) 刑法保護(hù) 被遺忘權(quán)

前言

大數(shù)據(jù)（big data）指的是無法在一定時間范圍內(nèi)用常規(guī)軟件工具進(jìn)行捕捉、管理和處理的數(shù)據(jù)集合，需要新處理模式才能具有更強的決策力、洞察發(fā)現(xiàn)力和流程優(yōu)化能力的海量、高增長率和多樣化的信息資產(chǎn)。在互聯(lián)網(wǎng)和智能手機逐漸普及的今天，我們的每一個痕跡，比如百度的搜索記錄、淘寶的購買記錄、支付寶的年賬單、以及每日的足跡，都正在被別人記錄下來。而這些個人數(shù)據(jù)經(jīng)過分析都可能直接識別出關(guān)于個人身份的信息，從而造成對于個人隱私權(quán)的侵害。

就個人隱私權(quán)的刑法保護(hù)而言，刑法調(diào)整的應(yīng)該是對個人隱私、人格尊嚴(yán)和人格自由造成嚴(yán)重侵害的犯罪行為，這就意味著需要對可入刑的行為作出明確的限定，將不具有實質(zhì)違法性的行為排除在刑法調(diào)整之外。因為刑法所具有的謙抑性，所以并不是所有的對個人隱私的泄露或者其他的侵害行為都應(yīng)當(dāng)納入刑法的保護(hù)范圍。在大數(shù)據(jù)時代下對于個人隱私權(quán)的侵害，主要是對于個人信息的侵害。因此在展開對隱私權(quán)的刑法保護(hù)討論前，我們首先把大時代下的個人信息分為兩類，以便確定刑法保護(hù)個人隱私權(quán)的邊界。一類是可以直接反映個人數(shù)據(jù)的信息，通過此類信息可以大概率直接識別出特定自然人的身份，比如個人的姓名、身份證號，個人的家庭住址數(shù)據(jù)等，我們稱之為直接個人信息。另一類是雖然不直接反映個人數(shù)據(jù)的信息，但從大量此類數(shù)據(jù)的關(guān)聯(lián)分析中，可以得出直接反映個人數(shù)據(jù)的信息，比如個人的上網(wǎng)瀏覽記錄，購物信息等等，我們將其稱之為間接個人信息。對于直接個人信息的侵害行為當(dāng)然在個人隱私權(quán)的刑法保護(hù)范圍中，因為對于直接個人信息的侵害，會對我們的個人隱私，人格尊嚴(yán)以及人格自由造成非常嚴(yán)重的侵害，具有實質(zhì)違法性。至于間接個人信息，這是大數(shù)據(jù)時代下個人隱私權(quán)受到的新的挑戰(zhàn)，但是我們不能簡單的認(rèn)為所有的對于間接個人信息的獲取等行為都需要刑法的調(diào)整，因為這樣的話，不利于數(shù)據(jù)的正常流通和使用，不利于社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。但筆者認(rèn)為如果對于間接個人信息的獲取手段是非法的，并且獲取的程度已經(jīng)可以達(dá)到通過分析可以完整的識別特定的自然人的身份，那么就有理由認(rèn)為這種行為已經(jīng)對我們的個人隱私，人格尊嚴(yán)以及人格自由造成了嚴(yán)重的侵害，具有實質(zhì)上的違法性，那么此種情形下的間接個人信息的侵害行為就應(yīng)該納入刑法對于個人隱私權(quán)的調(diào)整范圍中。

一、現(xiàn)行刑法對隱私權(quán)的保護(hù)

（一）我國法律對個人隱私權(quán)的保護(hù)

我國現(xiàn)行法律中雖然很多條文在一定程度上保護(hù)了公民的隱私權(quán)，可是對于大數(shù)據(jù)時代下隱私權(quán)被大大侵犯的現(xiàn)狀的來說，還是缺乏體系和更有力的保護(hù)。

我國憲法沒有直接體現(xiàn)對隱私權(quán)的保護(hù)，只是在相關(guān)條文中提到了對隱私相關(guān)內(nèi)容的保護(hù)，憲法第38條憲法第三十九條都對公民私生活免受干擾做出了相應(yīng)規(guī)定。包括憲法第四十條這些條文都間接地對我們的隱私進(jìn)行了一定程度上的保護(hù)，而隱私權(quán)作為獨立的法律概念被確立，是在2010年7月1日施行的《侵權(quán)責(zé)任法》中，首次直接確認(rèn)了隱私權(quán)的保護(hù)地位，在該法第2條隱私權(quán)被作為與生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、榮譽權(quán)、名譽權(quán)等并列的一項民事權(quán)利?！睹穹倓t》延續(xù)了《侵權(quán)責(zé)任法》和前述司法解釋的規(guī)定，將隱私權(quán)作為一項獨立民事權(quán)利加以規(guī)定。第110條第1款規(guī)定自然人享有包括隱私權(quán)在內(nèi)的一系列權(quán)利。

（二）現(xiàn)行刑法對個人隱私權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀

中國現(xiàn)行刑法條文沒有明確規(guī)定“侵犯隱私罪”之類直接保護(hù)隱私權(quán)的罪名，但是不代表我國刑法中沒有保護(hù)隱私權(quán)的內(nèi)容。我國刑法對隱私權(quán)是間接進(jìn)行保護(hù)的，其中《刑法修正案（七）》和《刑法修正案（九）》進(jìn)行了著重的規(guī)定。并且最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合頒布了《關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）?！督忉尅穼Α缎谭ā返?53條之一規(guī)定的侵犯公民個人信息罪的理解與適用問題作出了明確而詳盡的細(xì)化規(guī)定。對于和個人隱私密切相關(guān)的個人信息做出了詳盡的規(guī)定，這在一定程度上為我們確定個人隱私權(quán)的保護(hù)范圍提供了便利。綜觀我國現(xiàn)行刑法，對于隱私權(quán)的保護(hù)體現(xiàn)的罪名主要有：誹謗罪，侮辱罪，提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具罪以及新增的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪等。

我國現(xiàn)行刑法對于隱私權(quán)保護(hù)不足的地方有如下四點

1.雖然間接規(guī)定了相關(guān)的罪名，但是缺乏完整性和體系化。對于保護(hù)隱私利益缺乏比較明確的規(guī)定，不能夠全面有效地保護(hù)當(dāng)事人切實的利益，比如經(jīng)常出現(xiàn)情侶分手，男方散播女方裸照事件，如果情節(jié)嚴(yán)重，對受害人造成難以擺脫的精神損害的情況下，人民法院一般會以傳“播淫穢物品罪”進(jìn)行定罪處罰，但是這里的“情節(jié)嚴(yán)重”在實踐中往往變成法院的自由心證和酌定量刑，不具有客觀的標(biāo)準(zhǔn)化。這樣就使得有些當(dāng)事人的隱私利益能夠得到保護(hù)，而有些人的個人隱私利益并不能得到刑法的保護(hù)，從而會嚴(yán)重影響法律的公正性。

2.有些罪名因為自身的構(gòu)成條件的限制，并沒有辦法全面的保護(hù)個人隱私利益。比如侮辱罪和誹謗罪中，如果以侵犯隱私的方式侮辱他人，行為人偷拍他人的裸露照片和視頻，如果將照片和視頻傳播開來，公然貶低他人的人格和名譽，那么這構(gòu)成了以侵犯隱私權(quán)為內(nèi)容的侮辱罪。但如果行為人只是公開他人極不愿公開的個人隱私，比如特殊的性取向、癖好或者私生子問題等，這些都涉及到被害人的隱私，但卻不涉及名譽問題，就很難予以定罪?？墒呛芏喟咐?，這些侵害個人隱私的刑法都具有嚴(yán)重的實質(zhì)違法性。誹謗罪的問題在于對于被害人的描述應(yīng)當(dāng)是虛假的，而事實上在當(dāng)今的很多侵害個人隱私的案例中，公布的受害人的很多信息和裸照往往都是真實的，不具備誹謗罪的構(gòu)成要件中的虛假誹謗的要求。所以也沒有辦法以誹謗罪進(jìn)行處罰。

3.目前來說我國刑法對個人的隱私并不算重視。我國刑法對于國家、社會、軍事的秘密保護(hù)的更為完善，而在公民個人隱私性信息秘密的刑法保護(hù)方面卻不盡如人意。當(dāng)隱私在表現(xiàn)為個人秘密性信息時，也當(dāng)然是一種秘密，同為秘密，私人隱私秘密卻未受到如國家秘密、商業(yè)秘密、軍事秘密相對應(yīng)的保護(hù)，足以見得對個人秘密重視程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。另外因為刑法的謙抑性，對于個人隱私權(quán)的刑法適用較為謹(jǐn)慎且缺乏范圍界定。所以往往認(rèn)為個人隱私的侵害并不足以進(jìn)行刑法調(diào)整，從而導(dǎo)致刑法對于隱私權(quán)的保護(hù)并不完善。

4.刑法中，對間接個人數(shù)據(jù)的嚴(yán)重危害行為，應(yīng)對手段不足。隨著大數(shù)據(jù)時代的到來，我們的個人數(shù)據(jù)信息，尤其是間接個人數(shù)據(jù)，在網(wǎng)絡(luò)中被暴露的可能正在無限放大，許多數(shù)據(jù)涉及個人隱私，例如，我們的位置信息，每天的行程數(shù)據(jù)，在大數(shù)據(jù)時代，通過GPS、手機定位等，可輕易獲得，數(shù)據(jù)濫用的風(fēng)險非常大。就像是前幾年的“人肉搜索”在進(jìn)入大數(shù)據(jù)時代之后，“人肉搜索”的能力已經(jīng)可被大數(shù)據(jù)的分析技術(shù)所取代，通過網(wǎng)絡(luò)世界所留下的諸多痕跡大數(shù)據(jù)技術(shù)瞬間就能了解我們所有的隱秘，從而達(dá)到對我們個人隱私，尊嚴(yán)，人格自由的嚴(yán)重侵害。且因為法律的滯后性，目前的刑法并不能很好的保護(hù)這些在以往看來不值得保護(hù)或者因為技術(shù)沒有達(dá)到從而沒有引起人們足夠重視的個人隱私權(quán)法益。

（三）個人隱私權(quán)刑法保護(hù)的域外觀察

從隱私權(quán)刑法保護(hù)的域外視野來看，德國早在1871年頒布的刑法典中就確定了侵犯私人秘密犯罪一章，而法國刑法典1810年就明確禁止侵犯隱私的行為，美國是全球?qū)τ陔[私權(quán)保護(hù)最為全面的國家。在美國法律中，隨著這些年開始逐漸重視制定法，對于隱私權(quán)的保護(hù)也采用了制定法，并且采取混合立法的模式，將各門類的法律行為放在一起，分別采取行政，民事，刑事手段對應(yīng)。比如，1970年《公平信用報告法》第1681條（b）針對信用報告機構(gòu)濫用其掌握的私人信息的行為處以5000美元以下罰金或1年以下監(jiān)禁，或兩者并用，上述隱私刑法保護(hù)規(guī)范在各自領(lǐng)域中均發(fā)揮了無可替代的重要作用。而日本刑法中對于隱私權(quán)的保護(hù)和中國較為相似，缺乏較為正面的規(guī)定，在存在侵犯隱私權(quán)的事實公開降低了人的社會評價的情況下，一般成立名譽毀損罪。根據(jù)日本刑法典第230條，名譽毀損罪可以判處3年以下有期徒刑以及50萬日元以下的罰金處罰。我們可以看出，歐美國家刑法中對于隱私權(quán)的保護(hù)更為直接和全面，這也和歐美國家較為發(fā)達(dá)有著很大的關(guān)系，但是在當(dāng)今大數(shù)據(jù)時代，中國已經(jīng)成為全世界互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展和普及最迅速的國家，我們的個人隱私權(quán)被廣泛侵犯的同時，刑法作為最有威懾力的法律，應(yīng)該發(fā)揮出更多的作用。

二、刑法自身如何完善大數(shù)據(jù)時代下對個人隱私權(quán)的保護(hù)

（一）明確個人隱私權(quán)保護(hù)的邊界

保護(hù)個人隱私權(quán)的實質(zhì)是保護(hù)我們的個人信息（即前文提到的個人信息概念），盡管《解釋》較為明確的提出個人信息指的是可以直接或者間接的識別特定自然人身份的信息，但是從另外的角度來看，信息的正常流通有利于經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，也符合普遍的需求，因此刑法需要進(jìn)一步明確對于個人信息保護(hù)的范圍。筆者認(rèn)為保護(hù)個人隱私權(quán)實質(zhì)是保護(hù)個人的自由，尊嚴(yán)和信息安全，因此此處納入刑法保護(hù)的邊界應(yīng)該限定兩處條件：1.刑法所保護(hù)的個人隱私應(yīng)該與特定的自然人相關(guān)聯(lián)，單獨的無法識別特定自然人的個人信息不應(yīng)該納入保護(hù)的范圍，2.合法公開的個人信息數(shù)據(jù)不應(yīng)該納入刑法保護(hù)的范圍當(dāng)中。同時，在大數(shù)據(jù)時代下，一些曾經(jīng)被忽略的新出現(xiàn)的個人信息也應(yīng)該考慮被納入刑法保護(hù)的范圍中，例如公眾人物的隱私權(quán)利，教育信息隱私，醫(yī)療消費隱私，對此類隱私權(quán)利的侵犯行為在大數(shù)據(jù)時代的背景下正在變得越來越容易被侵犯，具有實質(zhì)違法性，且可能造成嚴(yán)重的后果。

（二）隱私權(quán)作為獨立的犯罪客體

綜觀目前的刑法典和修正案，都沒有在刑法中明確提出“隱私權(quán)”等相關(guān)字眼，我國刑法對于隱私權(quán)的保護(hù)目前還處于一個間接的，比較模糊的狀態(tài)，此種狀態(tài)不利于直接的，成體系的保護(hù)隱私權(quán)，尤其是面對大數(shù)據(jù)時代的來臨，隱私權(quán)的刑法保護(hù)更需要成體系化，因此筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)賦予隱私權(quán)具體且獨立的權(quán)利，明確隱私權(quán)和網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)為獨立的犯罪客體，把隱私權(quán)作為具體的法益，加以獨立的刑法保護(hù)，這樣不僅可以在實踐中大大增強隱私權(quán)刑法保護(hù)一般預(yù)防的效果，還可以整合零散的隱私權(quán)刑法保護(hù)條款，從而整體性地對公民隱私權(quán)進(jìn)行全面刑法保護(hù)，事實上整體的刑法保護(hù)模式確實要遠(yuǎn)遠(yuǎn)優(yōu)于分散的模式。

（三）增加資格刑

法律作為一種與時俱進(jìn)的社會學(xué)科，其本身應(yīng)該是不斷發(fā)展的，在刑罰的手段上，除了傳統(tǒng)的刑罰以外，還可以考慮增加刑罰的手段，促進(jìn)刑罰手段的多樣化，大數(shù)據(jù)時代下，侵犯隱私權(quán)的手段有很多種，比如我們最近可以看到，支付寶最新推出的年度賬單下，竟然主動幫用戶勾選了下方一行很不易發(fā)現(xiàn)的字，目的是在不知不覺中讓用戶同意螞蟻信用的格式條款，從而輕易的獲取我們的個人信息，這個就是大數(shù)據(jù)時代下無奇不有的侵犯隱私權(quán)手段中的一種，面對這些違法行為，我們的刑法除了傳統(tǒng)的刑法手段，也可以考慮諸如設(shè)置一定程度的資格刑，例如對于此類企業(yè)“禁止互聯(lián)網(wǎng)運營資格”，“禁止獲取用戶數(shù)據(jù)信息”，“禁止登錄賬號”，“刪除相關(guān)賬號”等等各種刑罰手段。從而起到刑法的震懾和懲罰犯罪的作用。

（四）適度增加自訴的模式

目前，刑法中對隱私權(quán)間接保護(hù)的一些罪名的訴訟，除了侮辱罪是親告罪以外，絕大多數(shù)是檢察機關(guān)以公訴的模式進(jìn)行訴訟，此種設(shè)置有他的合理之處，因為目前刑法中間接對隱私權(quán)進(jìn)行保護(hù)的罪，大多數(shù)還是建立于保護(hù)國家和社會秩序的基礎(chǔ)之上的，用公訴的模式進(jìn)行訴訟是非常合理的，但是我們認(rèn)為如果要設(shè)置單獨的侵犯隱私權(quán)的罪名，那么更多是單個主體的隱私權(quán)受到侵害，在這個時候適當(dāng)采用自訴的模式，一方面可以減少公訴機關(guān)訴訟的壓力，另一方面也可以更好地保護(hù)被害人的隱私安全，從而防止被害人的隱私受到二次傷害。