蔡云鵬

摘要：實用新型，俗稱“小發(fā)明”，在我國采取初步審查制，具有審查程序簡單，授權(quán)周期短等特點，在專利領(lǐng)域乃至整個知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域都發(fā)揮著其重要的作用。而近期，社會各界特別是學(xué)術(shù)界對實用新型的授權(quán)質(zhì)量提出了不少質(zhì)疑，國外的學(xué)者，媒體更是頗具微辭。針對這一問題，我國的專利行政部門提出了“提高實用新型授權(quán)質(zhì)量”的要求，主要從加大實用新型新穎性審查力度出發(fā)，并出臺了一些相關(guān)的政策和法規(guī)，但尚未形成成熟的審查制度體系。

關(guān)鍵詞：專利實用新型 法學(xué)方法論 新穎性 制度建設(shè)

實用新型作為一種獨特的專利種類，既有明顯的優(yōu)勢，但又有同樣突出的先天缺陷。優(yōu)勢主要在于申請費用低，審查程序簡單，授權(quán)周期短，而缺點主要在于保護(hù)期短，專利權(quán)不穩(wěn)定。更為重要的是，由于實用新型專利采用初步審查制度，使得那些沒有創(chuàng)新點，甚至是抄襲，雷同的低質(zhì)量專利申請往往也能得到授權(quán)。特別是近幾年來實用新型的申請量大幅度增加，大量的低質(zhì)量實用新型專利被授權(quán)，公告。

我國現(xiàn)階段知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)知識，特別是專利知識的普及度并不好，絕大部分的公眾并不了解我國的專利制度，大部分人會把專利看著一種獎勵措施或者是質(zhì)量認(rèn)證，這就導(dǎo)致整個社會對實用新型的授權(quán)質(zhì)量較為不滿，產(chǎn)生很多負(fù)面的社會輿論。

專利法的第二十二條第二款中對實用新型的新穎性是有明確要求的，僅僅是在原有的審查制度中，審查員原則上不主動進(jìn)行檢索來針對新穎性發(fā)出審查意見通知書。而現(xiàn)在將新穎性引入實用新型的審查，必然會打破原有的平衡。具體的審查實踐方式以及對新穎性排查力度的掌握，還尚在摸索當(dāng)中。要建立一個相對新的審查制度，顯然“片面的深刻”是不夠的，不能偏重于一方，需要考慮到方方面面的因素，盡可能在其中找到一個平衡點。在這個過程中，我們需要有一種理論性的原則作為引導(dǎo)，審查制度的改革雖然不涉及對專利法本身的修改，但卻涉及其具體實施的方式方法，法學(xué)方法論是一種行之有效的手段。下面就將從法學(xué)方法論的角度對其進(jìn)行分析，判斷，希望能對該制度建設(shè)起到一定的參考作用。

一、價值分析方法

對法律制度的價值分析是十分，必要的。法價值中有兩個非常重要的組成的要素，即秩序和效率。社會生活需要基本的秩序，在法的正義追求中，秩序是重要的考量因素，專利有其本身應(yīng)有的秩序，專利在授權(quán)后會以專利文件的形式予以公告，來供公眾參閱，以達(dá)到技術(shù)普及，避免重復(fù)研究等作用；公眾對已授權(quán)的專利有疑義的，可以向?qū)＠麖?fù)審委員會提出無效宣告請求，來無效掉相應(yīng)的授權(quán)專利，對專利復(fù)審委員會裁決不服的，還可以到相關(guān)法院提起訴訟。法的效率價值是從經(jīng)濟(jì)學(xué)，尤其是微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域引入到法學(xué)領(lǐng)域的概念，是以效益極大化為標(biāo)準(zhǔn)來分析法律及其效果，并為法律改革提供動力。對于大多數(shù)的法律，法的秩序價值與其他的法價值是兼容的，但在實用新型專利審查中，這兩種法價值卻產(chǎn)生了沖突，體現(xiàn)在以下兩個方面。第一，在原有的審查制度下，審批周期短，授權(quán)速度快，整體審查效率高，低質(zhì)量和高質(zhì)量的申請都能在較短的時間內(nèi)得到授權(quán)，但是授權(quán)整體水平較低，專利權(quán)穩(wěn)定性差：公告的專利文件中充斥著大量的低質(zhì)量申請，使公眾在參閱相關(guān)技術(shù)信息時難度增大，甚至在一定程度上受到誤導(dǎo)；專利復(fù)審委員會以及各地負(fù)責(zé)審理專利訴訟案件的中級人民法院需要付出更多的人力物力去無效和判決相應(yīng)專利權(quán)糾紛，提高了專利授權(quán)后相關(guān)部門的運營成本，在一定程度上擾亂整個社會的專利秩序。第二，將新穎性審查加入實用新型專利審查中，審查員將投入大量時間和精力進(jìn)行檢索以及通知書的撰寫工作，導(dǎo)致單位時間結(jié)案量下降，審批周期延長，排查掉低質(zhì)量申請，提高了整體授權(quán)質(zhì)量，使專利權(quán)穩(wěn)定性加強(qiáng)，提高和穩(wěn)定了專利秩序，但同時也延長高質(zhì)量申請的授權(quán)時間，使得相應(yīng)的申請人的權(quán)益受到了一定程度上的侵害。法的價值實現(xiàn)的過程，不僅是一個價值形態(tài)識別和確認(rèn)的過程，也是一個在各種價值形態(tài)之間折中，平衡的過程。價值分析就是研究法的價值的位階，在具體的情況中優(yōu)先考慮哪種法價值，哪些法價值應(yīng)該讓位。結(jié)合我國現(xiàn)階段專利發(fā)展現(xiàn)狀，提高實用新型專利授權(quán)質(zhì)量是全社會的呼聲，也是每一位專利工作者的責(zé)任，這是大勢所趨，不應(yīng)因為在一定程度上損害了某些人群的利益而止步，局部利益應(yīng)讓步整體利益。在具體審查實踐中，應(yīng)堅定不移的進(jìn)行審查制度改革，加大對非正常申請的排查力度，加入明顯新穎性審查，對那些技術(shù)特征單一，技術(shù)手段明顯已知，整體技術(shù)方案簡單的專利申請，進(jìn)行必要的新穎性檢索，對不具備新穎性的專利申請，應(yīng)根據(jù)專利法第二十二條第二款發(fā)出審查意見通知書。

二、實證分析研究方法

價值分析在制度建設(shè)中的確是不可或缺的，但是也有其自身的弊端和先天缺陷，其中最為凸顯的弊端就是其具有強(qiáng)烈的主觀性。這時，我們還應(yīng)結(jié)合使用更為客觀的分析實證研究方法，實證分析，是指超越一切價值判斷，從某個可以證實的前提出發(fā)，來分析人的經(jīng)濟(jì)活動。其特點為：回答“是什么”的問題；分析問題具有客觀性；得出的結(jié)論可以通過經(jīng)驗事實進(jìn)行驗。分析實證研究方法是分析法學(xué)流派所強(qiáng)調(diào)的方法，超越一切價值判斷，從某個可以證實的前提出發(fā)，來分析人的經(jīng)濟(jì)活動。

談及涉及實用新型新穎性的相關(guān)法律法規(guī)，首先需要強(qiáng)調(diào)的一點就是專利法第二條第三款中所規(guī)定的實用新型的保護(hù)客體“實用新型，是指對產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合所提出的適于實用的新的技術(shù)方案”，雖然該法條中提到了“新的”二字，但是其并不能作為評價實用新型專利新穎性的法律依據(jù)。評價實用新型專利新穎性的相關(guān)法規(guī)為專利法第二十二條第二款的規(guī)定以及專利審查指南中相關(guān)的規(guī)定。此外，在專利局新型審發(fā)【2012】10號實用新型明顯新穎性審查中有關(guān)“技術(shù)方案實質(zhì)相同的處理意見”的文件中，規(guī)定了實用新型專利“技術(shù)方案實質(zhì)相同”適用的總體原則，眾所周知，專利法中對發(fā)明和實用新型的創(chuàng)造性的要求是有差別的，對發(fā)明的創(chuàng)造性要求為“具有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進(jìn)步”，而對實用新型創(chuàng)造性的要求為“具有實質(zhì)性特點和進(jìn)步”，即創(chuàng)造性是可以量化的，有高低之分；而相比創(chuàng)造性而言，新穎性最突出的特點，就是其只有“是”和“非”，即具有新穎性和不具有新穎性兩種結(jié)果，專利法中對發(fā)明和實用新型新穎性的要求也并無差別。在實用新型的新穎性審查中，審查指南中強(qiáng)調(diào)的是“明顯新穎性的審查”，在通知書的撰寫過程中需要突出技術(shù)特征“一一對比”的特點。如果要通過加大新穎性的審查力度來提高授權(quán)質(zhì)量，按照原有的規(guī)定，顯然已經(jīng)無法滿足審查的需求，因為嚴(yán)格按照技術(shù)特征“一一對比”的原則來進(jìn)行新穎性審查，將會是審查員們對絕大部分的低質(zhì)量申請束手無策。

三、原因和建議

行文至此，我們不禁要思索，到底怎樣才能切實有效地提高實用新型的授權(quán)質(zhì)量呢？我覺得要回答這個問題，首先應(yīng)究其根源，到底什么導(dǎo)致實用新型專利的授權(quán)質(zhì)量較低呢？

授權(quán)質(zhì)量無非由兩部分決定，一是申請質(zhì)量，二是授權(quán)質(zhì)量。其中申請質(zhì)量是決定性的，因為根據(jù)專利法第三十三條的規(guī)定可知，一份專利申請遞交到專利局時，其技術(shù)價值和市場價值已經(jīng)是無法改變的了。專利審查只能是賦予其法律意義上的穩(wěn)定性。要細(xì)究其原因要從以上兩個方面展開討論。

（一）申請質(zhì)量

首先，實用新型俗稱“小發(fā)明”，專利法中對其創(chuàng)造性的要求是比較低的，其技術(shù)方案更加簡單，創(chuàng)新性比較低。但這并非最主要的原因，實用新型專利申請質(zhì)量較低的根源還在于其審查制度。由于實用新型在我國采用初步審查制（在很多發(fā)達(dá)國家也采取相同或相似的制度），賦予了其授權(quán)周期短，并且更容易授權(quán)的特點。我國現(xiàn)處于大力倡導(dǎo)知識產(chǎn)權(quán)的階段，鼓勵創(chuàng)新，并給與了很多傾斜性的政策。不可避免的是，很多專利申請是出于功利性的目的，并無任何技術(shù)上的創(chuàng)新。這類申請絕大多數(shù)會申請實用新型專利，這樣可以更快，更容易的得到授權(quán)。

（二）審查質(zhì)量

2012年我國實用新型專利申請量達(dá)到了58.5萬件，而從事實用新型審查工作的審查員只有兩百多人，平均每個人審查員每年要審兩百多件申請。所以實用新型審查員不可能對每一件專利申請進(jìn)行系統(tǒng)的檢索。能夠提供給每一件申請的審查成本較低，在一定程度上降低了審查質(zhì)量。想要提高審查質(zhì)量，我們不應(yīng)夸大人的主觀能動性的作用，還應(yīng)當(dāng)在制度上給與保障。

針對上述的原因，建立專利行政部門可采取下面的解決策略：

1.主要措施：采取“雙軌制”審查制度，一類采取機(jī)審制度，目前專利局一直在投入大量的人力財力開發(fā)智能審查項目，并取得了不錯的成效，使機(jī)審制的適應(yīng)奠定了客觀基礎(chǔ)。相應(yīng)的申請經(jīng)過機(jī)審合格后，發(fā)出授權(quán)通知書。同時，降低其受到保護(hù)的力度，如保護(hù)年限，采取更簡單的無效宣告程序，提高其提出訴訟的門檻等。另一類采取半實質(zhì)審查制，即全面審查實用新型專利的新影響，將漏檢新穎性的對比文件定位審查質(zhì)量錯誤。申請人在提交專利申請的同時，可以自主選擇采取何種審查方式。

2.為使新的審查制度能夠平滑過渡，還應(yīng)采取以下兩個輔助措施，第一，應(yīng)注重實用新型專利審查員檢索能力的提升，國家專利行政部門應(yīng)盡快落實相應(yīng)的培訓(xùn)工作，使審查員盡快勝任并適應(yīng)新的審查任務(wù)，提高檢索效率，縮短審查周期；第二，做好相應(yīng)的信息宣傳普及工作，使公眾了解實用新型審查制度的新變化，使相關(guān)的申請人重視實用新型專利的申請質(zhì)量，減少低質(zhì)量專利的申請。

四、總結(jié)

正如武侯祠中寫到的那樣：“能攻心則反側(cè)自消，自古知兵非好戰(zhàn)；不審勢即寬嚴(yán)皆誤，后來治蜀要思量”。涉及制度建設(shè)，要充分考慮現(xiàn)實因素，才能制定最符合實際，最行之有效的政策。最后，引用臺灣女詩人瓊虹的《記得》中的段落“關(guān)切是問，而有時/關(guān)切/是/不問/”，為了保證大多數(shù)人的利益，有時我們對審查標(biāo)準(zhǔn)需要放松，而有時，則需要收緊，我們所做的一切都為了，在公眾和專利申請人，專利權(quán)人的利益中間，謀求那個最恰當(dāng)，最穩(wěn)定的平衡點。