喬劍峰 李德珺 劉曜榕

摘 要：教育為國(guó)家的繁榮發(fā)展與創(chuàng)新研發(fā)提供了源源不竭的動(dòng)力，當(dāng)代各國(guó)之間的競(jìng)爭(zhēng)集中體現(xiàn)于經(jīng)濟(jì)的繁榮與活力、政治體制的完備與健全以及文化軟實(shí)力與文化創(chuàng)造力之上的綜合國(guó)力的競(jìng)爭(zhēng)與較量。文化的繼承、傳承與發(fā)揚(yáng)、創(chuàng)新是一個(gè)國(guó)家提升綜合國(guó)力的重要因素。唯有具備深厚文化底蘊(yùn)和文化自信的國(guó)家才能更好的砥礪前行，以嶄新的姿態(tài)屹立于世界的東方。文化的傳承沿革與發(fā)展創(chuàng)新有賴(lài)于教育體系的豐富與完善。本文以民辦教育為切入點(diǎn)，對(duì)比國(guó)外的立法例，結(jié)合我國(guó)民辦學(xué)校的現(xiàn)狀以及我國(guó)修訂的《民辦教育促進(jìn)法》的相關(guān)內(nèi)容對(duì)民辦學(xué)校的性質(zhì)及其發(fā)展路徑進(jìn)行闡釋。

關(guān)鍵詞：民辦學(xué)校；營(yíng)利性；非營(yíng)利性；改制；分別管理

隨著各國(guó)經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展與全球化進(jìn)程的不斷加速，各國(guó)之間的競(jìng)爭(zhēng)以不僅僅是簡(jiǎn)單的經(jīng)濟(jì)政治競(jìng)爭(zhēng)，文化軟實(shí)力的發(fā)展與創(chuàng)新在各國(guó)之間的重要性日益彰顯。簫韶九成，鳳凰來(lái)儀[1]。文化的發(fā)展與創(chuàng)新將是中國(guó)走向繁榮復(fù)興、走向世界的重要衡量因素。如何發(fā)展、完善我國(guó)的教育體系，提供更加完善的教育體制以提升我國(guó)的文化軟實(shí)力與創(chuàng)新力是教育發(fā)展問(wèn)題的重要任務(wù)。

中國(guó)自古以來(lái)就注重教育和禮儀的培養(yǎng)，目前我國(guó)的教育體系正在逐步的健全與完善，站在先輩的肩膀上，我們深刻的感受到了教育體系的文化傳承，站在全球化、信息化不斷推進(jìn)與發(fā)展的今天，我們也將面臨著新的機(jī)遇與挑戰(zhàn)。民辦教育在我國(guó)的教育體系中的重要性是不言而喻的。隨著民辦教育的發(fā)展，與其相應(yīng)而生的問(wèn)題也就愈發(fā)突顯，如何協(xié)調(diào)解決各種與之相應(yīng)而生的問(wèn)題也是值得我們進(jìn)行深入探討的話題[2]。

1 淺析民辦學(xué)校的法律地位及新的定位

學(xué)理上通?；诜ㄈ嗽O(shè)立的依據(jù)、承載的職能是否具有公共性、從事活動(dòng)的性質(zhì)進(jìn)而將法人區(qū)分為公法人與私法人[3]。公法人是指由國(guó)家依照公法而設(shè)立的法人組織，或者是此類(lèi)法人分擔(dān)著國(guó)家權(quán)力的行使亦或是一部分政府等行政主體職能。與此相對(duì)，私法人是指依照私法而設(shè)立的，不履行也不承擔(dān)國(guó)家職務(wù)的法人。

就民辦學(xué)校的地位定位還存在的爭(zhēng)論，到底是定位為公法地位還是私法地位學(xué)界并沒(méi)有形成的共識(shí)。有學(xué)者主張私法地位說(shuō)。主張私法地位說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為，民辦教育權(quán)是來(lái)源于學(xué)校與接受教育者或者是接受教育者的監(jiān)護(hù)人之間簽訂的一種合同，而在此過(guò)程中并沒(méi)有國(guó)家強(qiáng)制力的介入，因此認(rèn)為民辦學(xué)校具有私法人的主體地位[4]。與此相反，持公法地位說(shuō)觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，民辦學(xué)校在實(shí)施教學(xué)管理是根據(jù)國(guó)家的授權(quán)而行使的，有公權(quán)力的參與與介入，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為公法人更為適宜[5]。兩種觀點(diǎn)爭(zhēng)論不休。

筆者認(rèn)為可以對(duì)民辦學(xué)校做籠統(tǒng)的認(rèn)定。隨著民辦學(xué)校的不斷發(fā)展民辦學(xué)校的法律地位將呈現(xiàn)出多樣化的發(fā)展態(tài)勢(shì)。因此就有必要對(duì)民辦學(xué)校的法律地位作重新的定位?？梢哉J(rèn)定民辦學(xué)校在從事學(xué)制教育的時(shí)候是具有公法人的地位。學(xué)制教育受教育法的調(diào)整，民辦學(xué)校的招生對(duì)象、學(xué)業(yè)年限、培養(yǎng)方案等都要按照《教育法》的相關(guān)規(guī)定來(lái)安排。放眼全球，受教育權(quán)已被多數(shù)國(guó)家納入到憲法之中，受到公法的保障與規(guī)制。在民辦學(xué)校從事學(xué)制教育的情況下民辦學(xué)校的很多公共職能都是來(lái)至于相應(yīng)的教育法律的授權(quán)行為，像對(duì)學(xué)生的學(xué)籍管理以及學(xué)位證書(shū)、畢業(yè)證書(shū)的頒發(fā)等活動(dòng)。增進(jìn)公益事業(yè)的蓬勃發(fā)展是民辦學(xué)校作為公法主體地位的一個(gè)重要的先決條件。但是當(dāng)民辦學(xué)校未從事學(xué)制教育也未取得行政主體的授權(quán)，此時(shí)的民辦學(xué)校就可以認(rèn)定為受教育者與學(xué)校之間只存在著相應(yīng)的契約關(guān)系，此時(shí)受民法、商法等私法的調(diào)整較多，此時(shí)認(rèn)定為私法人能夠更好的權(quán)衡各方的利益，更有利于糾紛的處理與解決。筆者認(rèn)為，不宜將民辦學(xué)校做較為靜態(tài)的、固定的、僵化的定位，而是應(yīng)當(dāng)在實(shí)踐中結(jié)合具體法律行為的性質(zhì)對(duì)其在做具體的、靈活的、動(dòng)態(tài)的定位。這樣更加有利于增強(qiáng)認(rèn)定與處理問(wèn)題的可操作性同時(shí)也符合法學(xué)實(shí)用性的特性。

2 民辦學(xué)校的營(yíng)利性與非營(yíng)利性的探討

法諺有云：“法律未經(jīng)解釋不得適用”對(duì)法律的解釋要放到體系框架中才能使其融會(huì)貫通、相得益彰[6]。基于我國(guó)采取民商合一原則，民法總則不僅統(tǒng)領(lǐng)民事法律規(guī)范而且統(tǒng)領(lǐng)商事法律規(guī)范[7]。民法總則打破了原有的法人分類(lèi)模式，創(chuàng)新性的將法人分為營(yíng)利法人、非營(yíng)利法人與特別法人[8]。

新修改的《民辦教育促進(jìn)法》體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)科學(xué)、教育、文化、衛(wèi)生、體育等公共事業(yè)大力發(fā)展的鼓勵(lì)與支持，該修訂在原有的基礎(chǔ)上明確了民辦學(xué)校進(jìn)行分類(lèi)管理、區(qū)別管理的設(shè)立機(jī)制，對(duì)區(qū)分后的營(yíng)利性民辦學(xué)校與非營(yíng)利性民辦學(xué)校在扶持政策、土地利用以及稅收方面也采取了區(qū)分的管理模式更加的科學(xué)化、合理化。

“天下熙熙， 皆為利來(lái)；天下攘攘， 皆為利往 ”。營(yíng)利法人與營(yíng)利性法人對(duì)相對(duì)應(yīng)的概念，是就營(yíng)利法人非營(yíng)利法人并不能根據(jù)其字面含義理解為營(yíng)利與非營(yíng)利。對(duì)民辦學(xué)校進(jìn)行營(yíng)利性與營(yíng)利性的區(qū)分也是此次修改的民辦教育法引人關(guān)注的焦點(diǎn)之所在。所有的法人都有其營(yíng)利性的特質(zhì)以支撐該法人繼續(xù)存與發(fā)展。在新修訂的民辦教育促進(jìn)法第十九條以及第五十九條第二款也就營(yíng)利性與非營(yíng)利性做了較為系統(tǒng)的規(guī)定。區(qū)分營(yíng)利性民辦學(xué)校與非營(yíng)利性民辦學(xué)校的關(guān)鍵在于是否將其利潤(rùn)向其成員、股東等出資人分配為目的而設(shè)立。

營(yíng)利法人是以營(yíng)利為目的的，營(yíng)利法人收取的利潤(rùn)是以最終分配給股東等出資人為目的的。倘若該營(yíng)利性法人終止時(shí)，該營(yíng)利法人可以就其剩余財(cái)產(chǎn)向發(fā)起人、設(shè)立人、出資人成員等進(jìn)行分配。

非營(yíng)利性法人由于出于公益性目的而設(shè)立，所以非營(yíng)利性法人不能就其收取的利潤(rùn)向其成員進(jìn)行分配。此外當(dāng)非營(yíng)利法人終止時(shí)，其剩余財(cái)產(chǎn)仍然不能進(jìn)行分配，只能繼續(xù)用于其他性質(zhì)類(lèi)型相同或相似的非營(yíng)利法人上[9]。

就非營(yíng)利性法人規(guī)定了嚴(yán)格的不能分紅的規(guī)定在于其成立的特殊目的，非營(yíng)利性法人成立大都帶有一定的公益目的，此外非營(yíng)利性一般享有國(guó)家或政府的優(yōu)惠稅收政策、受到國(guó)家政府的大力支持以及社會(huì)各界的捐助。故對(duì)其利潤(rùn)的分配做了較為嚴(yán)格的限制。

3 非營(yíng)利民辦學(xué)校是否可以作為商事主體進(jìn)而從事商事活動(dòng)

由于非營(yíng)利性民辦學(xué)校的組織結(jié)構(gòu)選擇相較于營(yíng)利性民辦學(xué)校的組織結(jié)構(gòu)選擇較為靈活，而且非營(yíng)利性民辦學(xué)校的資金來(lái)源較為多樣。關(guān)于非營(yíng)利性民辦學(xué)校是否可以認(rèn)定為商事主體，倘若非營(yíng)利性民辦學(xué)校認(rèn)定為商事主體時(shí)其內(nèi)部的組織機(jī)構(gòu)如何設(shè)置更為合理，非營(yíng)利性民辦學(xué)校是否能像一般商事主體一樣從事商事活動(dòng)以及認(rèn)定為商事主體是否與教育的公益性相沖突等問(wèn)題值得我們?nèi)ミM(jìn)一步探討。

學(xué)者一般認(rèn)為非營(yíng)利性法人可以從事一定的營(yíng)利性或收益性活動(dòng)，但是由于其特殊的公益性目的的存在以及其享受的優(yōu)惠待遇與政策就決定了非營(yíng)利性法人不得就其利潤(rùn)進(jìn)行分配[10]。假設(shè)僅對(duì)非營(yíng)利性法人就其將所得收益不能向其成員進(jìn)行分配而不對(duì)其參加商事活動(dòng)加以其他限定，那么此種情況下是否會(huì)對(duì)營(yíng)利性法人造成不公平的競(jìng)爭(zhēng)。立法將會(huì)如何規(guī)制一系列的問(wèn)題，放眼世界各國(guó)，各個(gè)國(guó)家立法例所采取的立場(chǎng)也有所不同。

第一種立法例：絕對(duì)禁止主義。絕對(duì)禁止主義顧名思義就是對(duì)非營(yíng)利法人從事的任何營(yíng)利性活動(dòng)均采取禁止的態(tài)度。采取絕對(duì)禁止主義模式大多是為了保持非營(yíng)利性法人性質(zhì)目的的純潔性，從而禁止其從事一切的營(yíng)利性活動(dòng)以達(dá)到對(duì)其目的純潔性的捍衛(wèi)。菲律賓立法為其代表。

第二種立法例：相對(duì)緩和主義。相對(duì)緩和主義在原則上是禁止非營(yíng)利法人進(jìn)行營(yíng)利行為的，但是如果非營(yíng)利法人為了自己的生存發(fā)展而進(jìn)行的營(yíng)利活動(dòng)被例外的允許。這種立法例在中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)以及新加坡被予以采用。在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)還作了明確的規(guī)定，禁止非營(yíng)利法人從事任何種類(lèi)以商業(yè)營(yíng)利為目的的營(yíng)利性活動(dòng)，但是如果該非營(yíng)利性法人是為了自己的生存目的而進(jìn)行的營(yíng)利活動(dòng)則除外。

第三種立法例：附帶條件許可主義：當(dāng)下附條件許可主義被大多數(shù)國(guó)家采納。附條件允許主義是指允許非營(yíng)利性法人從事商事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)，但是非營(yíng)利法人作為從事商事活動(dòng)的是由條件上的限制的，那就是該非營(yíng)利法人必須將其營(yíng)利的所得運(yùn)用于更加長(zhǎng)遠(yuǎn)、廣泛的非營(yíng)利的目的與宗旨。在我國(guó)鄰近的韓國(guó)、日本、泰國(guó)、越南以及澳大利亞就采用了附條件的許可主義。

通過(guò)相關(guān)法律和著作的規(guī)定可以看出我國(guó)采用的是相對(duì)緩和主義。采用相對(duì)緩和主義一方面有利于保證非營(yíng)利法人的純潔性但也有相應(yīng)的局限性。

4 民辦學(xué)校選擇登記為公司面臨的困境

私立學(xué)校發(fā)展較為完善與成熟的國(guó)家美國(guó)也是將私立學(xué)校進(jìn)行分類(lèi)，進(jìn)而分成營(yíng)利性私立學(xué)校與非營(yíng)利性私立學(xué)校。美國(guó)的營(yíng)利性私立學(xué)校雖登記為公司形式，內(nèi)部的管理與經(jīng)營(yíng)模式也是按照公司的規(guī)制進(jìn)行管理[11]。這就意味與我國(guó)營(yíng)利性民辦學(xué)校不設(shè)立股東會(huì)同時(shí)將董事會(huì)的組成人員進(jìn)行了限制管理的模式不同。

按照新修改的民辦教育促進(jìn)法的一大亮點(diǎn)就是，賦予了民辦學(xué)校的自主的選擇權(quán)，可以選擇登記為營(yíng)利性民辦學(xué)校與非營(yíng)利性民辦學(xué)校。此條修改意味著立法將民辦學(xué)校的經(jīng)營(yíng)方式選擇權(quán)交給了民辦學(xué)校的舉辦者，同時(shí)也就將會(huì)面臨著如果營(yíng)利學(xué)校選擇登記為有限責(zé)任公司或者是股份有限公司那么就會(huì)面臨著要同時(shí)受到《民辦教育促進(jìn)法》與《公司法》的雙重調(diào)整與規(guī)制，這也將會(huì)面臨著相互的沖突與摩擦[12]。

公司的設(shè)立要有股東會(huì)、董事會(huì)、與監(jiān)事會(huì)，而在《民辦教育促進(jìn)法》中規(guī)定了建立董事會(huì)與監(jiān)事而沒(méi)有規(guī)定股東會(huì)。在股東權(quán)利的行使與股東權(quán)利的保護(hù)都需要進(jìn)一步的調(diào)整與規(guī)制?！睹褶k教育促進(jìn)法》的董事會(huì)與《公司法》規(guī)定的董事會(huì)也不盡相同，《民辦教育促進(jìn)法》對(duì)董事會(huì)或理事會(huì)的任職資格作了相應(yīng)的限制，同時(shí)董事會(huì)會(huì)在一定程度程度上限制了股東的權(quán)利[13]。如何讓營(yíng)利性民辦學(xué)校順利的轉(zhuǎn)換為公司模式、如何讓兩部法律對(duì)應(yīng)的規(guī)則接軌，還需要立法專(zhuān)家以及學(xué)者通過(guò)進(jìn)一步的法律解釋與學(xué)理闡釋。

參考文獻(xiàn)

[1]王世舜，王翠葉譯著.尚書(shū)·益稷[M].中華書(shū)局，2012

[2]陶西平，王佐書(shū). 中國(guó)民辦教育[M].北京：教育科學(xué)出版社，2010

[3]葛云松.法人與行政主體理論的在探究—— 以公法人概念為重點(diǎn)[J].中國(guó)法學(xué)，2007，（3）：77-99.

[4]吳開(kāi)華，安楊.民辦學(xué)校法律地位[M].南京：江蘇教育出版社，2011

[5]曾志平.論民辦高校的法人性質(zhì)[J].行政法學(xué)研究.2008（3）：97

[6]梁慧星.民法解釋學(xué)第四版[M].北京：法律出版社，2015

[7]王利明.民法總則[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2017

[8]杜萬(wàn)華.《中華人民共和國(guó)民法總則》條文理解與適用[M].北京：人民法院出版社，2017

[9]金錦萍.論非營(yíng)利法人從事商事活動(dòng)的現(xiàn)實(shí)及其特殊規(guī)則[J].法律科學(xué) （西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)），2007，25 （5） ：127-133

[10]尹田.民事主體理論與立法研究[M].北京：法律出版社，2003

[11]李亞軍.民辦高校法人地位諸問(wèn)題研究[D].西南政法大學(xué)，2012

[12]尹曉敏.論我國(guó)非營(yíng)利性民辦學(xué)校的培育之道[J].浙江樹(shù)人大學(xué)學(xué)報(bào)，2011，11（6）：12-17

[13]董圣足.我國(guó)民辦高校法人治理問(wèn)題研究[D].華東師范大學(xué)，2009

作者簡(jiǎn)介

喬劍峰（1992―），男，漢族，內(nèi)蒙古自治區(qū)烏蘭察布市人，黑龍江大學(xué)碩士研究生在讀，研究方向：民商法。