周浩

最高法司法解釋的出臺，再結合正當防衛(wèi)的指導案例，或將改變當下正當防衛(wèi)司法適用的保守現(xiàn)狀

最高法院日前發(fā)布《關于在司法解釋中全面貫徹社會主義核心價值觀的工作規(guī)劃（2018-2023）》，強調要適時出臺防衛(wèi)過當?shù)恼J定標準、處罰原則和見義勇為相關糾紛的法律適用標準，鼓勵正當防衛(wèi)，保護見義勇為者的合法權益。

這可以說是最高審判機關對于當下輿論熱議正當防衛(wèi)的積極回應。最高法以指導文件的形式鼓勵正當防衛(wèi)，有助于統(tǒng)一裁判尺度，將個案的意義上升為制度，破除當下正當防衛(wèi)的保守思維。

正當防衛(wèi)的適用誤區(qū)

對于正當防衛(wèi)，《刑法》曾作出兩次規(guī)定。1979年《刑法》規(guī)定，為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的正當防衛(wèi)行為，不負刑事責任。正當防衛(wèi)超過必要限度造成不應有的危害的，應當負刑事責任；但是應當酌情減輕或者免除處罰。1997年《刑法》規(guī)定，為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。

1997年《刑法》主要有兩處改變：一是擴大防衛(wèi)權，由“正當防衛(wèi)超過必要限度造成不應有的危害”改為“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害”；二是增設特殊防衛(wèi)，即無過當防衛(wèi)，對于正在進行的嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，即便造成不法侵害人傷亡的，也不屬于防衛(wèi)過當。

1997年《刑法》正當防衛(wèi)條款的修正，正是為了避免正當防衛(wèi)淪為“僵尸條款”，一定程度上突破了1979年正當防衛(wèi)的限度條件，擴大了正當防衛(wèi)的適用空間。然而，20多年間，正當防衛(wèi)的司法適用日趨保守，再加上“明顯超過”“必要限度”“造成重大損害”的規(guī)定籠統(tǒng)，使得司法適用存在諸多問題。

目前，主要存在三點誤區(qū)：誤區(qū)之一，唯結果論，未充分考慮防衛(wèi)行為的必要性。正當防衛(wèi)的案件，一旦發(fā)生死傷結果，“唯死傷者大”、“殺人償命”的思維往往占據(jù)主動。只要防衛(wèi)行為致死、致傷的，防衛(wèi)人通常就會落入“超越必要限度，造成重大損害”的防衛(wèi)過當之中。實際上，應當認識到防衛(wèi)目的在于制止不法侵害，制止過程中難免發(fā)生非明顯超越限度的結果，同時將防衛(wèi)人的意識、防衛(wèi)行為、防衛(wèi)時的緊迫性等防衛(wèi)要件納入到考量之中。

誤區(qū)之二，過于強調力量對等，否則就是防衛(wèi)過當。應當注意，強調力量懸殊，進而認定防衛(wèi)過當，是說不過去的。工具的升級，并不必然超越必要限度。防衛(wèi)人使用工具反擊，正是為了有效制止不法侵害。

誤區(qū)之三，事后的理性視角，未能顧及防衛(wèi)人的境遇。對于可能適用正當防衛(wèi)的案件，若以事后完全理性的視角評判防衛(wèi)人的防衛(wèi)要件，則是有些過于苛刻地要求防衛(wèi)人了。實際上，防衛(wèi)人在孤立無援、高度緊張的情況下，外人無法期待其正好適時結束反擊。是否制止不法侵害以及制止不法侵害采取的手段是否合適，不應一味以事后理性視角評判，也需要考慮防衛(wèi)人所處的境遇。

兩案樹立正當防衛(wèi)適用標桿

由于正當防衛(wèi)存在一些適用誤區(qū)，導致類似案件一旦發(fā)生，往往引發(fā)熱議。

去年山東聊城的于歡案以及今年昆山的“反殺案”全面引燃正當防衛(wèi)制度的熱議，成為正當防衛(wèi)司法史上具有里程碑意義的案件。這兩起案件，雖都是個案裁判，但不同程度打破正當防衛(wèi)的適用誤區(qū)，推進了正當防衛(wèi)的法治歷程。

于歡故意傷害案，其“標桿”意義是：非暴力侵害同樣是不法侵害。2017年2月17日，聊城中級法院認定于歡犯故意傷害罪，判處無期徒刑。后于歡不服，提出上訴。山東省高級法院在終審判決中，以故意傷害罪改判于歡有期徒刑五年。2018年，最高人民法院發(fā)布第18批指導案例，于歡案入選。

法眼

于歡案主要焦點是于歡的行為是否具有防衛(wèi)性質。判決書指出，案發(fā)時杜某2等人對于歡、蘇某實施了非法拘禁行為，并伴有侮辱和對于歡間有推搡、拍打、卡項部等肢體行為。于歡是在人身安全面臨現(xiàn)實威脅的情況下才持刀捅刺，且其捅刺的對象都是在其警告后仍向前圍逼的人，可以認定其行為是為了制止不法侵害，具有防衛(wèi)性質。

認定于歡具有防衛(wèi)性質，實際是明確了防衛(wèi)前提的邊界，即防衛(wèi)行為針對的不法侵害，不只是暴力侵害，還包括非暴力侵害。正如最高法院提煉的于歡案裁判要點所言，“正在進行的非法限制他人人身自由的行為，是不法侵害”。

其次是昆山“反殺案”，該案表明：面對嚴重危及人身安全的暴力犯罪，致人死亡的，符合防衛(wèi)限度。2018年8月27日，醉酒駕駛的劉某龍，載其他三人至順帆路路口時，向右強行闖入非機動車道，與正常騎自行車的于海明險些碰擦，雙方遂發(fā)生爭執(zhí)。車上人員劉某某先下車與于海明發(fā)生爭執(zhí)，經(jīng)同行人員勸解返回車輛時，劉某龍突然下車，上前推搡、踢打于海明。劉某龍后返回轎車取出一把砍刀，連續(xù)用刀擊打于海明頸部、腰部、腿部。擊打中砍刀甩脫，于海明搶到砍刀，并在爭奪中捅刺劉某龍腹部、臀部，7秒時間內，劉某龍連續(xù)被刺砍5刀。劉某龍后經(jīng)送醫(yī)搶救無效于當日死亡。公安機關經(jīng)過偵查，并商請檢察機關提前介入，最終認定于海明的行為屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。

昆山“反殺案”明確了三個方面：一是，“正在進行行兇”的認定。劉某龍使用砍刀，連續(xù)用刀擊打于海明頸部、腰部、腿部，當被認定為《刑法》第二十條第三款規(guī)定的“正在進行行兇”；二是，充分考慮防衛(wèi)人利益。防衛(wèi)人面對突發(fā)狀況，緊張無措的情況下，防衛(wèi)反擊是正常反應，無法冷靜換算出等值的防衛(wèi)強度；三是，合法沒有必要向不法讓步。正當防衛(wèi)的本質是正對不正，不能將正當防衛(wèi)與緊急避險混為一談。從某種意義上來說，昆山“反殺案”，激活了正當防衛(wèi)第三款規(guī)定的無過當防衛(wèi)。

防衛(wèi)過當與否，司法解釋需細化

于歡案、昆山案推進了正當防衛(wèi)制度，可是個案畢竟不同，裁判要點不能被其他法院直接援引，評判標準無法得到統(tǒng)一。這就亟須司法解釋的細化。

比如，之前發(fā)生在云南楚雄的“誤入傳銷組織，勒死傳銷看守”案，被公眾稱為楚雄版“反殺案”。案件的焦點，同樣在于判斷防衛(wèi)情節(jié)。2018年1月21日，張世才被騙至位于楚雄市開發(fā)區(qū)的出租屋內，后被傳銷組織控制20多天。張世才與看守他的王某在出租屋的衛(wèi)生間內發(fā)生爭執(zhí)。王某用手掐張世才的脖頸，張世才從外衣帽沿扯下一根帶子，用其纏繞王某頸部用力拉扯。王某失去反抗后，張世才將帶子打結，并將衣物塞入其口中，王某窒息死亡。目前，云南省檢察院派專人赴楚雄州指導辦案。此案與昆山“反殺案”情形類似，但結果并不一定相同。

毫無疑問，防衛(wèi)行為也應有其限度，防衛(wèi)過當與否的判斷規(guī)則，正是司法解釋要細化的問題。

首先，“正在進行的不法侵害”要再細化。于歡案釋放的信號是，非法拘禁侵犯人身自由的行為，是不法侵害。那么，不法侵害的范圍到底多寬，或者不法侵害的邊界在哪？不法侵害的程度、性質、類型直接關涉防衛(wèi)行為的限度要求。針對當前正當防衛(wèi)司法適用的保守現(xiàn)狀，要想鼓勵正當防衛(wèi)，司法解釋要明確不法侵害的類型、性質，鞏固典型案件確定的裁判要點；此外，不法侵害的緊迫性，需要給予關注。于歡案一審判決，就是否定了不法侵害的緊迫性，認為于歡缺乏防衛(wèi)前提。事實上，十多人的拘禁、圍堵、推搡、侮辱等行為，使于歡所處當時當?shù)卮嬖谇趾o迫性。這種不法侵害的持續(xù)性、開始與結束時間需要明確判斷規(guī)則。

其次，明確“防衛(wèi)限度條件”。正當防衛(wèi)還是防衛(wèi)過當?shù)恼J定，是正當防衛(wèi)司法適用的難題?！缎谭ā芬?guī)定的“明顯超過必要限度，造成重大損害”過于原則、籠統(tǒng)，不便于司法操作。評判防衛(wèi)行為是否過當，需要從不法侵害的性質、手段、緊迫程度和嚴重程度，防衛(wèi)的條件、方式、強迫和后果等情節(jié)進行綜合評判。司法解釋需要明確防衛(wèi)過當?shù)恼J定規(guī)則：比如，面對輕微的利益侵犯，防衛(wèi)人不得損害侵害人的重大利益；衡量不法侵害人可能造成的損害與防衛(wèi)人造成的現(xiàn)實傷害；防衛(wèi)行為不受制于不法侵害與防衛(wèi)損害之間的比例性約束。

最后，注意考量防衛(wèi)人利益。正當防衛(wèi)不同于緊急避險，面對不法侵害，正當防衛(wèi)無需退避三舍，衡量再三。要設身處地為防衛(wèi)人考慮，防衛(wèi)行為是否過當，是否超越了必要限度，司法人員不能孤立地、片面地、靜止地看問題，要整體考察不法侵害的情勢與防衛(wèi)行為的程度。此外，還要注意適當照顧防衛(wèi)人的利益。正當防衛(wèi)的本質是，正對不正，合法對不法。正當防衛(wèi)、防衛(wèi)過當認定存有爭議的，要適當照顧防衛(wèi)人，將疑點利益歸于防衛(wèi)人。

總體而言，司法解釋的出臺，再結合正當防衛(wèi)的指導案例，或將克服正當防衛(wèi)的適用誤區(qū)，改變當下適用正當防衛(wèi)的保守現(xiàn)狀。

（作者為北京市煒衡律師事務所律師，編輯：魯偉）