摘 要 江南在其暢銷(xiāo)作品《此間的少年》中大量使用郭靖、黃蓉等金庸小說(shuō)中著名人物的名字及主要關(guān)系情節(jié)，金庸認(rèn)為江南侵犯其權(quán)利，將江南訴至法院，該案在社會(huì)各界引起廣泛熱議。本文將梳理國(guó)內(nèi)外“同人作品”是否侵權(quán)的案例，從美國(guó)著作權(quán)法“四要素”的角度討論江南是否構(gòu)成合理使用。

關(guān)鍵詞 同人作品 著作權(quán) 侵權(quán) 合理使用

作者簡(jiǎn)介：馬舒婷，上海大學(xué)法學(xué)院研究生。

中圖分類(lèi)號(hào)：D9712 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.09.021

一、背景介紹

在本案中，江南所寫(xiě)的《此間的少年》與金庸先生的武俠作品之間的關(guān)系，涉及到“同人小說(shuō)”這一概念?！巴诵≌f(shuō)”即指的是利用原有的漫畫(huà)、動(dòng)畫(huà)、小說(shuō)、影視作品中的人物角色、故事情節(jié)或背景設(shè)定等元素進(jìn)行的二次創(chuàng)作小說(shuō)。江南《此間的少年》里的人物名字借用了金庸先生武俠小說(shuō)人物，但寫(xiě)的是發(fā)生在汴京大學(xué)的年輕人之間的現(xiàn)代校園故事。金庸先生認(rèn)為《此間的少年》中大量使用其小說(shuō)中的知名人物及主要關(guān)系情節(jié)，由于原著知名度高，江南使用其中的人物名稱(chēng)、關(guān)系等容易吸引讀者關(guān)注，通過(guò)搭便車(chē)謀取競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，獲取利益，妨礙了本人對(duì)原創(chuàng)作品的利用，遂對(duì)江南提起侵權(quán)訴訟。

二、國(guó)內(nèi)外關(guān)于“同人作品”是否侵權(quán)的案例

（一）國(guó)內(nèi)對(duì)“同人作品”是否侵權(quán)的處理辦法

大眾熟知錢(qián)鐘書(shū)先生所著的《圍城》，在電視連續(xù)劇《圍城》熱播以后，魯兆明續(xù)寫(xiě)了《圍城之后》，其實(shí)就是同人作品，只不過(guò)當(dāng)時(shí)還沒(méi)有“同人”一說(shuō)。1992年，錢(qián)鐘書(shū)訴《圍城之后》侵權(quán)，當(dāng)時(shí)法院并未審理該案，最后由版權(quán)管理行政部門(mén)以行政方式認(rèn)定續(xù)寫(xiě)作品侵權(quán)。

在《星辰變后傳》案中，《星辰變后傳》的作者使用和《星辰變》作者相似的筆名，且在創(chuàng)作中使用了《星辰變》的人物、情節(jié)等主要信息，使讀者認(rèn)為該書(shū)與《星辰變》具有關(guān)聯(lián)性，并借助原書(shū)的人氣吸引讀者，這種行為確有不當(dāng)之處。但在一審法院和二審高院的審理中，法院并未對(duì)此部分事實(shí)做法律評(píng)價(jià)。

綜上，在我國(guó)，法律目前對(duì)“同人作品”是否侵權(quán)還沒(méi)有明確具體的規(guī)定，相關(guān)判例仍然主要依靠司法解釋以及法官的自由裁量權(quán)。但從上述的案例中可以看出我國(guó)的行政部門(mén)或者司法機(jī)關(guān)，對(duì)“同人作品”的侵權(quán)性是持肯定態(tài)度的。

（二） 國(guó)外對(duì)“同人作品”是否侵權(quán)的處理辦法

《飄然而逝》是《飄》的續(xù)作，美國(guó)法院認(rèn)為，《飄然而逝》雖然是原著的續(xù)作，但對(duì)原作中的部分人物形象進(jìn)行了顛覆性的塑造，改變了黑人和白人之間的關(guān)系，賦予了黑人美麗、聰明、勇敢等新的特性，并且反駁了瑪格麗特·密歇爾的觀(guān)點(diǎn)和判斷，使《飄》中的人物、場(chǎng)景以及故事情節(jié)在新的續(xù)寫(xiě)作品中呈現(xiàn)出新的含義。

基于以上原因，美國(guó)法院認(rèn)為，《飄然而逝》中對(duì)《飄》增加了新的表達(dá)方式和思想內(nèi)涵，認(rèn)定其屬于對(duì)原著的轉(zhuǎn)換性使用，即不構(gòu)成侵權(quán)，而是構(gòu)成對(duì)《飄》的“合理使用”。

而在塞林格訴考林一案中，美國(guó)法院認(rèn)為考林在《六十年后——走過(guò)麥田》沿用了《麥田里的守望者》中第一人稱(chēng)的敘事方式，塑造的人物形象也保留了原著中的風(fēng)格，并且在語(yǔ)言上仍然大量使用與原著中類(lèi)似的俗語(yǔ)和俚語(yǔ)。法院認(rèn)為，考林在《六十年后——走過(guò)麥田》只是在重復(fù)原著中關(guān)于青年人苦悶、彷徨的精神世界主題，對(duì)原著中的引用不論從數(shù)量上還是質(zhì)量上都超出了“合理使用”的標(biāo)準(zhǔn)，并沒(méi)有在其作品中加入新的特點(diǎn)，對(duì)原著的觀(guān)察和評(píng)述也沒(méi)有顯得突出的地方，因此法院認(rèn)定這不屬于轉(zhuǎn)換性使用。

綜上兩個(gè)案例，同人作品是否構(gòu)成合理使用的關(guān)鍵點(diǎn)在于對(duì)原著的轉(zhuǎn)換性使用，這也是美國(guó)法院對(duì)以上兩個(gè)案子不同判決的關(guān)鍵所在。而轉(zhuǎn)換性使用的最明顯的體現(xiàn)就在同人作品對(duì)于原著的諷刺和批評(píng)。在《飄然而逝》中，新作在主旨上就與原著不同，雖然借用了原著的人物、情節(jié)和環(huán)境，但人物性格和命運(yùn)卻與原著中不用，即使是相似的情節(jié)，但展現(xiàn)的是不同的意境，不同的藝術(shù)形象，而考林的《六十年后——走過(guò)麥田》則更多的是對(duì)原著主旨的新時(shí)空再現(xiàn)。因此美國(guó)法院對(duì)這兩起案件有了不同的判決。

三、 國(guó)內(nèi)學(xué)界和實(shí)務(wù)界的觀(guān)點(diǎn)

（一）郭靖黃蓉等人物形象屬于思想范疇還是獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)

1. 支持金庸的律師認(rèn)為，金庸先生的武俠作品享譽(yù)世界，其作品中郭靖黃蓉等人物形象、人物關(guān)系和故事情節(jié)早已深入人心，是具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，而江南未經(jīng)許可，沒(méi)有標(biāo)明改編來(lái)源，就在《此間的少年》中大量使用原告作品中的獨(dú)創(chuàng)性元素并出版發(fā)行，此舉嚴(yán)重侵害了金庸先生的著作權(quán)、署名權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)。

2.支持江南的律師認(rèn)為，人物名稱(chēng)屬于抽象層面的表達(dá)，并不屬于著作權(quán)保護(hù)的范疇。江南對(duì)故事情節(jié)進(jìn)行了再度創(chuàng)作，故事的類(lèi)型、背景、主要情節(jié)和具體的故事情節(jié)以及所要表達(dá)的主題均與金庸原著明顯不同。《此間的少年》與金庸原著的相似僅停留在最抽象的任務(wù)基本特征，比如人物關(guān)系、父母關(guān)系、師生以及情侶關(guān)系等抽象層面的相似，因此江南的使用是一種轉(zhuǎn)換性使用，并不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，也沒(méi)有侵犯金庸的利益，也沒(méi)有證據(jù)顯示江南的作品影響了金庸作品的銷(xiāo)售和聲譽(yù)等。

（二）江南是否借助金庸作品的知名度，通過(guò)搭便車(chē)的方式謀取利益

1.支持金庸的律師認(rèn)為，金庸作品中所塑造的相關(guān)人物和經(jīng)典故事情節(jié)深入人心，具有很高的知名度和影響力，市場(chǎng)價(jià)值巨大，江南存在借助金庸作品的知名度吸引讀者、謀取競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的行為，違背了誠(chéng)實(shí)信用原則，構(gòu)成了不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

2.支持江南的律師認(rèn)為，金庸先生并沒(méi)有明確其主張不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的具體法律和事實(shí)依據(jù)，并且沒(méi)有證據(jù)顯示《此間的少年》的創(chuàng)作和傳播對(duì)金庸的合法權(quán)益造成損害，因此不構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

四、基于美國(guó)著作權(quán)法“四要素”分析江南是否構(gòu)成合理使用

通過(guò)前文對(duì)各方觀(guān)點(diǎn)的梳理可以發(fā)現(xiàn)，江南是否構(gòu)成侵權(quán)的關(guān)鍵在于其是否構(gòu)成合理使用。下文基于美國(guó)著作權(quán)法中的“四要素”分析江南是否構(gòu)成合理使用。

美國(guó)1976年《著作權(quán)法》第一百零七條規(guī)定的“四要素”標(biāo)準(zhǔn)：（1）使用行為的性質(zhì)和目的；（2）被使用作品的性質(zhì)；（3）被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量；（4）使用對(duì)作品潛在市場(chǎng)或價(jià)值的影響。

（一）使用行為的性質(zhì)和目的

使用行為的性質(zhì)主要包括商業(yè)性使用（盈利性使用）和非商業(yè)使用（非盈利性使用）。

如果使用者無(wú)償利用他人作品而獲利，一般而言會(huì)降低原作品著作權(quán)人的收益或者期待利益，基于公平合理原則，在各國(guó)司法實(shí)踐中，一般認(rèn)為個(gè)人非商業(yè)使用構(gòu)成合理使用的可能性更大。但是，并不是所有的商業(yè)性使用都是不合理。如果使用者的作品對(duì)原著不具有實(shí)質(zhì)性取代性，且沒(méi)有對(duì)原著市場(chǎng)造成損害的，不能夠認(rèn)為使用者的使用行為不合理。

根據(jù)現(xiàn)代著作權(quán)法鼓勵(lì)創(chuàng)作、促進(jìn)文化發(fā)展的目的上來(lái)看，如果不加控制的保護(hù)原著的著作權(quán)而否定使用者的轉(zhuǎn)換性使用，那么將不利于文化作品的創(chuàng)作，也就不符合著作權(quán)法的立法之意。

借鑒上文美國(guó)判例的標(biāo)準(zhǔn)，江南在《此間的少年》中，雖然借用原著的人物名稱(chēng)和相關(guān)關(guān)系，但其出于創(chuàng)作新作品的寫(xiě)作目的，構(gòu)建出一個(gè)完全不同于原著的故事，表達(dá)出不同于原著的新的思想和內(nèi)涵，其新作品的價(jià)值和功能并不完全依賴(lài)于金庸先生的原著，因此從使用行為的性質(zhì)和目的上看，符合合理使用的標(biāo)準(zhǔn)。

（二）被使用作品的性質(zhì)

根據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定，具備獨(dú)創(chuàng)性是一件作品受到我國(guó)著作權(quán)法保護(hù)的必要條件，因此一件作品的獨(dú)創(chuàng)性愈大，其受到的保護(hù)范圍也就愈大。金庸先生的作品的獨(dú)創(chuàng)性不言而喻，但江南《此間的少年》構(gòu)建的是一個(gè)不同于金庸筆下的故事，具有創(chuàng)新性，且其在聲明中也表示創(chuàng)作之初的目的是“娛人娛己”，并沒(méi)有冒犯原作者的意思，因此不能認(rèn)為江南的使用是不合理。

（三）被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量

一般而言，新作品使用原著的數(shù)量越多，越使用原著獨(dú)創(chuàng)性和實(shí)質(zhì)性部分，對(duì)原著的替代性越大，認(rèn)定其合理使用性越小。但法律對(duì)被使用作品的數(shù)量和質(zhì)量并沒(méi)有一個(gè)固定的量化標(biāo)準(zhǔn)。

在本案中，江南大量使用金庸作品中的人物名稱(chēng)以及人物關(guān)系，但江南描寫(xiě)的是一個(gè)全新的故事，表達(dá)的情感、主題和原著均不同。人物姓名、簡(jiǎn)單的人物關(guān)系雖然會(huì)與金庸作品產(chǎn)生聯(lián)系，但兩者實(shí)質(zhì)并不相同，兩者完全是兩種不同的作品，不存在對(duì)對(duì)方的替代性。因此，江南的使用仍然構(gòu)成合理使用。

（四）使用對(duì)作品潛在市場(chǎng)或價(jià)值的影響

市場(chǎng)價(jià)值是對(duì)作品最直觀(guān)和最易操作的衡量標(biāo)準(zhǔn)，如果使用者的作品對(duì)原著作者的合法權(quán)益產(chǎn)生了侵害，那么無(wú)法認(rèn)為使用者是合法使用。在本案中，金庸的作品和江南的作品實(shí)質(zhì)上寫(xiě)的是不同的故事，金庸的作品是武俠故事，江南的故事架設(shè)在汴京大學(xué)的青春校園故事，通?？磥?lái)，故事受眾雖然有重疊，但受眾主體實(shí)際上是有不同，市場(chǎng)定位也不同，并且沒(méi)有證據(jù)證明江南的作品對(duì)金庸作品的經(jīng)濟(jì)價(jià)值和潛在市場(chǎng)有實(shí)質(zhì)性影響或者負(fù)面影響。因此，江南的使用還是構(gòu)成合理使用。

五、總結(jié)

綜上，雖然我國(guó)法律對(duì)于“同人作品”是否侵權(quán)并沒(méi)有明確規(guī)定，但借鑒國(guó)外的法律規(guī)定和判例，根據(jù)“四要素”原則可以判斷江南對(duì)金庸作品是合理使用。允許同人作品的合理使用，有利于鼓勵(lì)創(chuàng)作，促進(jìn)文化繁榮，這也是著作權(quán)法的立法目的的要求。

注釋?zhuān)?/p>

沈丹.探析續(xù)寫(xiě)作品的著作權(quán)侵權(quán)問(wèn)題.法制與社會(huì).2013（8）.3.

白偉.同人小說(shuō)構(gòu)成“轉(zhuǎn)換性”合理使用的理解與適用——基于金庸訴江南《此間的少年》著作權(quán)侵權(quán)案的評(píng)論.電子知識(shí)產(chǎn)權(quán).2016（12）.30.