摘 要 江南在其暢銷作品《此間的少年》中大量使用郭靖、黃蓉等金庸小說中著名人物的名字及主要關系情節(jié)，金庸認為江南侵犯其權利，將江南訴至法院，該案在社會各界引起廣泛熱議。本文將梳理國內(nèi)外“同人作品”是否侵權的案例，從美國著作權法“四要素”的角度討論江南是否構成合理使用。

關鍵詞 同人作品 著作權 侵權 合理使用

作者簡介：馬舒婷，上海大學法學院研究生。

中圖分類號：D9712 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.09.021

一、背景介紹

在本案中，江南所寫的《此間的少年》與金庸先生的武俠作品之間的關系，涉及到“同人小說”這一概念。“同人小說”即指的是利用原有的漫畫、動畫、小說、影視作品中的人物角色、故事情節(jié)或背景設定等元素進行的二次創(chuàng)作小說。江南《此間的少年》里的人物名字借用了金庸先生武俠小說人物，但寫的是發(fā)生在汴京大學的年輕人之間的現(xiàn)代校園故事。金庸先生認為《此間的少年》中大量使用其小說中的知名人物及主要關系情節(jié)，由于原著知名度高，江南使用其中的人物名稱、關系等容易吸引讀者關注，通過搭便車謀取競爭優(yōu)勢，獲取利益，妨礙了本人對原創(chuàng)作品的利用，遂對江南提起侵權訴訟。

二、國內(nèi)外關于“同人作品”是否侵權的案例

（一）國內(nèi)對“同人作品”是否侵權的處理辦法

大眾熟知錢鐘書先生所著的《圍城》，在電視連續(xù)劇《圍城》熱播以后，魯兆明續(xù)寫了《圍城之后》，其實就是同人作品，只不過當時還沒有“同人”一說。1992年，錢鐘書訴《圍城之后》侵權，當時法院并未審理該案，最后由版權管理行政部門以行政方式認定續(xù)寫作品侵權。

在《星辰變后傳》案中，《星辰變后傳》的作者使用和《星辰變》作者相似的筆名，且在創(chuàng)作中使用了《星辰變》的人物、情節(jié)等主要信息，使讀者認為該書與《星辰變》具有關聯(lián)性，并借助原書的人氣吸引讀者，這種行為確有不當之處。但在一審法院和二審高院的審理中，法院并未對此部分事實做法律評價。

綜上，在我國，法律目前對“同人作品”是否侵權還沒有明確具體的規(guī)定，相關判例仍然主要依靠司法解釋以及法官的自由裁量權。但從上述的案例中可以看出我國的行政部門或者司法機關，對“同人作品”的侵權性是持肯定態(tài)度的。

（二） 國外對“同人作品”是否侵權的處理辦法

《飄然而逝》是《飄》的續(xù)作，美國法院認為，《飄然而逝》雖然是原著的續(xù)作，但對原作中的部分人物形象進行了顛覆性的塑造，改變了黑人和白人之間的關系，賦予了黑人美麗、聰明、勇敢等新的特性，并且反駁了瑪格麗特·密歇爾的觀點和判斷，使《飄》中的人物、場景以及故事情節(jié)在新的續(xù)寫作品中呈現(xiàn)出新的含義。

基于以上原因，美國法院認為，《飄然而逝》中對《飄》增加了新的表達方式和思想內(nèi)涵，認定其屬于對原著的轉(zhuǎn)換性使用，即不構成侵權，而是構成對《飄》的“合理使用”。

而在塞林格訴考林一案中，美國法院認為考林在《六十年后——走過麥田》沿用了《麥田里的守望者》中第一人稱的敘事方式，塑造的人物形象也保留了原著中的風格，并且在語言上仍然大量使用與原著中類似的俗語和俚語。法院認為，考林在《六十年后——走過麥田》只是在重復原著中關于青年人苦悶、彷徨的精神世界主題，對原著中的引用不論從數(shù)量上還是質(zhì)量上都超出了“合理使用”的標準，并沒有在其作品中加入新的特點，對原著的觀察和評述也沒有顯得突出的地方，因此法院認定這不屬于轉(zhuǎn)換性使用。

綜上兩個案例，同人作品是否構成合理使用的關鍵點在于對原著的轉(zhuǎn)換性使用，這也是美國法院對以上兩個案子不同判決的關鍵所在。而轉(zhuǎn)換性使用的最明顯的體現(xiàn)就在同人作品對于原著的諷刺和批評。在《飄然而逝》中，新作在主旨上就與原著不同，雖然借用了原著的人物、情節(jié)和環(huán)境，但人物性格和命運卻與原著中不用，即使是相似的情節(jié)，但展現(xiàn)的是不同的意境，不同的藝術形象，而考林的《六十年后——走過麥田》則更多的是對原著主旨的新時空再現(xiàn)。因此美國法院對這兩起案件有了不同的判決。

三、 國內(nèi)學界和實務界的觀點

（一）郭靖黃蓉等人物形象屬于思想范疇還是獨創(chuàng)性表達

1. 支持金庸的律師認為，金庸先生的武俠作品享譽世界，其作品中郭靖黃蓉等人物形象、人物關系和故事情節(jié)早已深入人心，是具有獨創(chuàng)性的表達，而江南未經(jīng)許可，沒有標明改編來源，就在《此間的少年》中大量使用原告作品中的獨創(chuàng)性元素并出版發(fā)行，此舉嚴重侵害了金庸先生的著作權、署名權和保護作品完整權。

2.支持江南的律師認為，人物名稱屬于抽象層面的表達，并不屬于著作權保護的范疇。江南對故事情節(jié)進行了再度創(chuàng)作，故事的類型、背景、主要情節(jié)和具體的故事情節(jié)以及所要表達的主題均與金庸原著明顯不同。《此間的少年》與金庸原著的相似僅停留在最抽象的任務基本特征，比如人物關系、父母關系、師生以及情侶關系等抽象層面的相似，因此江南的使用是一種轉(zhuǎn)換性使用，并不構成實質(zhì)性相似，也沒有侵犯金庸的利益，也沒有證據(jù)顯示江南的作品影響了金庸作品的銷售和聲譽等。

（二）江南是否借助金庸作品的知名度，通過搭便車的方式謀取利益

1.支持金庸的律師認為，金庸作品中所塑造的相關人物和經(jīng)典故事情節(jié)深入人心，具有很高的知名度和影響力，市場價值巨大，江南存在借助金庸作品的知名度吸引讀者、謀取競爭優(yōu)勢的行為，違背了誠實信用原則，構成了不正當競爭。

2.支持江南的律師認為，金庸先生并沒有明確其主張不正當競爭的具體法律和事實依據(jù)，并且沒有證據(jù)顯示《此間的少年》的創(chuàng)作和傳播對金庸的合法權益造成損害，因此不構成不正當競爭。

四、基于美國著作權法“四要素”分析江南是否構成合理使用

通過前文對各方觀點的梳理可以發(fā)現(xiàn)，江南是否構成侵權的關鍵在于其是否構成合理使用。下文基于美國著作權法中的“四要素”分析江南是否構成合理使用。

美國1976年《著作權法》第一百零七條規(guī)定的“四要素”標準：（1）使用行為的性質(zhì)和目的；（2）被使用作品的性質(zhì)；（3）被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量；（4）使用對作品潛在市場或價值的影響。

（一）使用行為的性質(zhì)和目的

使用行為的性質(zhì)主要包括商業(yè)性使用（盈利性使用）和非商業(yè)使用（非盈利性使用）。

如果使用者無償利用他人作品而獲利，一般而言會降低原作品著作權人的收益或者期待利益，基于公平合理原則，在各國司法實踐中，一般認為個人非商業(yè)使用構成合理使用的可能性更大。但是，并不是所有的商業(yè)性使用都是不合理。如果使用者的作品對原著不具有實質(zhì)性取代性，且沒有對原著市場造成損害的，不能夠認為使用者的使用行為不合理。

根據(jù)現(xiàn)代著作權法鼓勵創(chuàng)作、促進文化發(fā)展的目的上來看，如果不加控制的保護原著的著作權而否定使用者的轉(zhuǎn)換性使用，那么將不利于文化作品的創(chuàng)作，也就不符合著作權法的立法之意。

借鑒上文美國判例的標準，江南在《此間的少年》中，雖然借用原著的人物名稱和相關關系，但其出于創(chuàng)作新作品的寫作目的，構建出一個完全不同于原著的故事，表達出不同于原著的新的思想和內(nèi)涵，其新作品的價值和功能并不完全依賴于金庸先生的原著，因此從使用行為的性質(zhì)和目的上看，符合合理使用的標準。

（二）被使用作品的性質(zhì)

根據(jù)著作權法的規(guī)定，具備獨創(chuàng)性是一件作品受到我國著作權法保護的必要條件，因此一件作品的獨創(chuàng)性愈大，其受到的保護范圍也就愈大。金庸先生的作品的獨創(chuàng)性不言而喻，但江南《此間的少年》構建的是一個不同于金庸筆下的故事，具有創(chuàng)新性，且其在聲明中也表示創(chuàng)作之初的目的是“娛人娛己”，并沒有冒犯原作者的意思，因此不能認為江南的使用是不合理。

（三）被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量

一般而言，新作品使用原著的數(shù)量越多，越使用原著獨創(chuàng)性和實質(zhì)性部分，對原著的替代性越大，認定其合理使用性越小。但法律對被使用作品的數(shù)量和質(zhì)量并沒有一個固定的量化標準。

在本案中，江南大量使用金庸作品中的人物名稱以及人物關系，但江南描寫的是一個全新的故事，表達的情感、主題和原著均不同。人物姓名、簡單的人物關系雖然會與金庸作品產(chǎn)生聯(lián)系，但兩者實質(zhì)并不相同，兩者完全是兩種不同的作品，不存在對對方的替代性。因此，江南的使用仍然構成合理使用。

（四）使用對作品潛在市場或價值的影響

市場價值是對作品最直觀和最易操作的衡量標準，如果使用者的作品對原著作者的合法權益產(chǎn)生了侵害，那么無法認為使用者是合法使用。在本案中，金庸的作品和江南的作品實質(zhì)上寫的是不同的故事，金庸的作品是武俠故事，江南的故事架設在汴京大學的青春校園故事，通?？磥?，故事受眾雖然有重疊，但受眾主體實際上是有不同，市場定位也不同，并且沒有證據(jù)證明江南的作品對金庸作品的經(jīng)濟價值和潛在市場有實質(zhì)性影響或者負面影響。因此，江南的使用還是構成合理使用。

五、總結(jié)

綜上，雖然我國法律對于“同人作品”是否侵權并沒有明確規(guī)定，但借鑒國外的法律規(guī)定和判例，根據(jù)“四要素”原則可以判斷江南對金庸作品是合理使用。允許同人作品的合理使用，有利于鼓勵創(chuàng)作，促進文化繁榮，這也是著作權法的立法目的的要求。

注釋：

沈丹.探析續(xù)寫作品的著作權侵權問題.法制與社會.2013（8）.3.

白偉.同人小說構成“轉(zhuǎn)換性”合理使用的理解與適用——基于金庸訴江南《此間的少年》著作權侵權案的評論.電子知識產(chǎn)權.2016（12）.30.